Deutscher Corporate Governance Kodex

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1 Juni 2012 Deutscher Corporate Governance Kodex Regierungskommission beschließt Kodexnovelle 2012 Am 15. Mai 2012 hat die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex unter dem Vorsitz von Klaus-Peter Müller eine Reihe von Änderungen des DCGK beschlossen. Die Schwerpunkte liegen auf den Themen Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder, Interessenkonflikte und Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder. Die beschlossenen Änderungen werden nun dem Bundesministerium der Justiz zugeleitet, das sie im amtlichen Teil des Bundesanzeigers bekannt macht. Erst mit dieser Bekanntmachung sind Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter bzw. anderweitig kapitalmarktorientierter Gesellschaften verpflichtet, die neuen oder geänderten Empfehlungen im Rahmen ihrer jährlichen Entsprechenserklärung zu berücksichtigen. Erfahrungsgemäß erfolgt die Bekanntmachung innerhalb weniger Wochen, nachdem die Änderungen beschlossen worden sind. Öffentliche Konsultation Angestoßen wurde die aktuelle Reform des Kodex im Januar Erstmalig stellte die Regierungskommission die Unternehmen und ihre Berater nicht gleich vor vollendete Tatsachen. Stattdessen leitete sie zunächst eine öffentliche Konsultation über ihre Pläne zur Anpassung und Ergänzung des Regelwerks ein. An dieser Konsultation beteiligten sich zahlreiche Unternehmen, Verbände und andere Stellen. Insgesamt gingen rund 70 Stellungnahmen ein. Deren Verfasser sahen die zentralen Reformvorschläge der Regierungskommission überwiegend kritisch. Das gilt insbesondere für die Überlegung, strengere Anforderungen an die Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern zu stellen. Nach bisherigem Stand des Kodex konnten nur geschäftliche oder persönliche Beziehungen zur Gesellschaft oder zum Vorstand die Unabhängigkeit ausschließen. Demgegenüber stellte die Regierungskommission zu Beginn des Jahres in Aussicht, künftig auch auf verschiedene Drittbeziehungen abzuheben und dadurch den Kandidatenkreis für den Aufsichtsrat spürbar einzuengen. Unter anderem sollte ein Mitglied dann als abhängig gelten, wenn es mindestens 10% der Aktien hält. Hinzu trat die Überlegung, dass der Aufsichtsrat nicht mehr selbst einschätzen sollte, welche Anzahl unabhängiger Mitglieder in der konkreten Gesellschaft ausreicht. Vielmehr wollte die Regierungskommission eine objektive Schwelle einführen, dieser aber mit dem Adjektiv angemessen nur sehr vage Konturen geben. Inhalt Regierungskommission beschließt Kodexnovelle Öffentliche Konsultation... 1 Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder... 2 Angaben bei Wahlvorschlägen... 3 Umgang mit Interessenkonflikten... 4 Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder... 5 Neuer Kommentar zum DCGK... 7 Ansprechpartner... 8 Deutscher Corporate Governance Kodex 1 1

2 Unter dem Eindruck der Stellungnahmen aus der öffentlichen Konsultation ist die Regierungskommission im Mai 2012 zumindest teilweise wieder von ihren ursprünglichen Plänen abgerückt. Im Ergebnis hat der Wortlaut des Kodex wesentlich weniger Änderungen erfahren als zunächst zu befürchten stand. Dieser Umstand darf aber nicht über die mitunter erhebliche inhaltliche Tragweite der Novelle hinwegtäuschen. Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder In ihrer neuen Fassung enthält Ziffer Satz 2 DCGK eine verschärfte Negativdefinition der Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern. Danach ist ein Aufsichtsratsmitglied insbesondere dann als abhängig anzusehen, wenn es in einer persönlichen oder einer geschäftlichen Beziehung zu der Gesellschaft, deren Organen, einem kontrollierenden Aktionär oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen steht, die einen wesentlichen und nicht nur vorübergehenden Interessenkonflikt begründen kann. Zwar entfernt die Regierungskommission sich damit in mehrfacher Hinsicht von den Plänen, die sie zu Beginn des Jahres 2012 für eine Änderung der Ziffer DCGK vorgestellt hat. In der Sache bleibt es aber dabei, dass sie Beziehungen zu einem kontrollierenden Aktionär (oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen) an den Pranger stellt. Mit anderen Worten hat die Regierungskommission den Kern der Kritik aus der öffentlichen Konsultation nicht angenommen. Mit der Tatsache, dass der Kodex nach seinem Selbstverständnis Grundsätze guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung aufstellt und das Vertrauen in die Leitung und Überwachung deutscher börsennotierter Gesellschaften fördern möchte (Präambel Abs. 1 Satz 1, 3 DCGK), ist die neue Regelung kaum zu vereinbaren. Wer in erheblichem Umfang in eine Gesellschaft investiert, darf dem Aufsichtsrat nicht ferngehalten werden. Ganz im Gegenteil ist es Ausdruck guter Unternehmensführung, wenn maßgeblich beteiligte Investoren aus dem Aufsichtsrat heraus den Vorstand aktiv überwachen. Ohnehin ist die Unabhängigkeit ein Kriterium, das seine Berechtigung primär in monistischen Führungssystemen hat. Im dualistischen System ist eine effektive Trennung von Geschäftsleitung und Überwachung schon konzeptionell gewährleistet, weil die Funktionen auf zwei verschiedene Organe verteilt sind. Hinzu kommt, dass das deutsche Konzernrecht die Gesellschaft und die Minderheitsaktionäre ausreichend vor nachteiliger Einflussnahme durch einen Großaktionär schützt. Vor diesem Hintergrund sprach in der Tat viel dafür, an der bisherigen, schlanken Regelung zur Unabhängigkeit festzuhalten. Immerhin darf der Aufsichtsrat nach Ziffer Satz 1 DCGK weiter selbst einschätzen, ob ihm eine angemessene Anzahl unabhängiger Mitglieder angehört. Nach wie vor fordert der Kodex also nicht, dass eine konkrete Anzahl von Sitzen auf unabhängige Mitglieder entfällt. Auf diese Weise kann das Gremium den spezifischen Gegebenheiten des jeweiligen Unternehmens Rechnung tragen, ohne eine Abweichung vom Kodex zu erklären. Insbesondere müssen unabhängige Mitglieder nicht die Mehrheit bilden. Zu beachten ist allerdings, dass die Einschätzungsprärogative des Aufsichtsrats sich ausdrücklich nur auf die Anzahl der unabhängigen Mitglieder bezieht. Ob ein Deutscher Corporate Governance Kodex 1 2

3 Mitglied auch tatsächlich unabhängig ist, ist demgegenüber objektiv zu beurteilen. Im Streitfall ist diese Frage gerichtlich voll nachprüfbar, etwa im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen Entlastungsbeschlüsse wegen Abgabe einer (angeblich) falschen Entsprechenserklärung. Eine wesentliche Hürde wird dabei sein, dass der Kodex eine Definition des zentralen Merkmals kontrollierender Aktionär schuldig bleibt. Angaben bei Wahlvorschlägen Neu in den Kodex eingefügt wird die Empfehlung, dass der Aufsichtsrat bei seinen Wahlvorschlägen an die Hauptversammlung die persönlichen und die geschäftlichen Beziehungen eines jeden Kandidaten zum Unternehmen, zu den Organen der Gesellschaft und zu einem wesentlich an der Gesellschaft beteiligten Aktionär offenlegen soll (Ziffer Abs. 4 DCGK). Wesentlich beteiligt im Sinne dieser Empfehlung sind Aktionäre, die direkt oder indirekt mehr als 10% der stimmberechtigten Aktien der Gesellschaft halten (Ziffer Abs. 6 DCGK). Diese Regelungen waren nicht Gegenstand der Änderungspläne vom Januar 2012 und damit auch nicht Gegenstand der öffentlichen Konsultation. Offenbar möchte die Regierungskommission mit ihnen an die gesetzlichen Informationspflichten aus 124 Abs. 3 Satz 4 und 125 Abs. 1 Satz 5 AktG anknüpfen. Dort ist vorgeschrieben, dass der Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern den Namen, den ausgeübten Beruf und den Wohnort des Kandidaten angeben muss. Bei börsennotierten Gesellschaften sind auch Angaben zur Mitgliedschaft des Wahlkandidaten in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten zu machen. Angaben zur Mitgliedschaft in vergleichbaren inländischen und ausländischen Kontrollgremien von Wirtschaftsunternehmen sollen beigefügt werden. Im Unterschied zu diesen gesetzlichen Vorschriften leidet die neue Kodexbestimmung unter handwerklichen Mängeln, namentlich unter einem Bestimmtheitsproblem. Die gesetzlich geforderte Angabe des Namens, des ausgeübten Berufs, des Wohnorts und der anderweitigen Aufsichtsratsmandate ist in der Einberufung in knappen Worten umsetzbar. In welcher Tiefe die Einberufung auf persönliche oder geschäftliche Beziehungen im Sinne von Ziffer Abs. 4 DCGK eingehen soll, bleibt demgegenüber offen. Reicht es zum Beispiel aus, wenn die Einberufung auf die Existenz eines Kreditvertrags zwischen dem Kandidaten und der Gesellschaft hinweist? Oder muss sie zusätzlich die Höhe des Kredits, den vereinbarten Zins, die Laufzeit, den Verwendungszweck, etwaige Sicherheiten, etwaige Kündigungsrechte und andere Eckpunkte der Vereinbarung bezeichnen, um der Empfehlung zu genügen? Ähnliche Überlegungen lassen sich für Anstellungs-, Arbeits-, Beraterverträge und sonstige typische Rechtsbeziehungen anstellen. Nicht verlangt ist jedenfalls, die Verträge als Ganzes bzw. in ihrem vollen Wortlaut offenzulegen. Aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes wäre ein solches Vorgehen dem Wahlkandidaten auch kaum zumutbar. Wo genau die Grenze verlaufen soll, bleibt jedoch offen. Es ist absehbar, dass kritische Aktionäre diese offene Flanke alsbald im Rahmen von Beschlussmängelklagen nutzen werden. Deutscher Corporate Governance Kodex 1 3

4 Wenig hilfreich für die Gesellschaften ist insoweit die ergänzende Bestimmung in Ziffer Abs. 5 DCGK. Zwar beschränkt sie die Empfehlung zur Offenlegung auf solche Umstände, die nach der Einschätzung des Aufsichtsrats ein objektiv urteilender Aktionär für seine Wahlentscheidung als maßgebend ansehen würde. Wirkliche Rechtssicherheit kann dieser Vorbehalt den Gesellschaften aber nicht bieten. Das gilt schon deshalb, weil er ohne klare Linie subjektive ( nach Einschätzung des Aufsichtsrats ) und objektive Perspektiven ( objektiv urteilender Aktionär ) kombiniert. Damit drängt sich sogleich die Frage auf, wann und wo der Aufsichtsrat die Grenzen seines Einschätzungsspielraums überschreitet. Zu denken ist in diesem Zusammenhang etwa an das Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 15. Februar 2011 (NZG 2011, 350). Darin erörtert der erkennende Senat die Genehmigungsbedürftigkeit von Beraterverträgen ( 113, 114 AktG) und fasst schon rein mittelbare Vorteile des aufsichtsratsangehörigen Partners einer Anwaltssozietät (Ansehen) als bedeutend auf. Es ist nicht auszuschließen, dass Gerichte im Hinblick auf die objektive Komponente in Ziffer Abs. 5 DCGK ähnlich argumentieren und damit den Spielraum des Aufsichtsrats erheblich beschneiden. Vor diesem Hintergrund spricht Einiges dafür, die neue Empfehlung erst gar nicht umzusetzen und diesen Umstand in der Entsprechenserklärung offen zu kommunizieren. Umgang mit Interessenkonflikten Nach bisherigem Stand des Kodex soll jedes Aufsichtsratsmitglied Interessenkonflikte dem Aufsichtsrat gegenüber offen legen. Das gilt insbesondere für solche Interessenkonflikte, die aufgrund einer Beratung oder Organfunktion bei Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen Geschäftspartnern entstehen können (Ziffer DCGK). Zwar sind diese Fallgruppen nicht abschließend ( insbesondere ). Die Empfehlung spricht bislang aber bewusst nur ganz bestimmte Sonderbeziehungen des Aufsichtsratsmitglieds an. Damit reagiert der Kodex zielgerichtet auf die verbreitete Praxis, Aufsichtsratsposten mit Vertretern von Geschäftspartnern zu besetzen, zum Beispiel mit Vertretern der Hausbanken. Verbindungen zum Groß- oder Mehrheitsaktionär fasst er dagegen im vorliegenden Zusammenhang bewusst nicht ins Auge. Dass die Regierungskommission diese Konstellation übersehen hat, ist schon angesichts ihrer praktischen Häufigkeit ausgeschlossen. Nach der Umsetzung der Novelle 2012 wird der Kodex nicht länger von sonstigen Geschäftspartnern sprechen, sondern allgemeiner auf sonstige Dritte abheben. Die inhaltliche Tragweite dieser Änderung ist derzeit noch unklar, zumal sie nicht Gegenstand der öffentlichen Konsultation war. Im Einzelfall können Interessenkonflikte auch aus entfernteren Beziehungen erwachsen, etwa aus einer Organ- oder Beratungsfunktion bei einem Tochterunternehmen oder Anteilseigner des Geschäftspartners. Voraussetzung ist, dass diese Position dem Aufsichtsratsmitglied tatsächlich Anlass gibt, unternehmensinterne Informationen an den Geschäftspartner weiterzureichen oder die Beratung über ein Geschäft sachwidrig zugunsten des Geschäftspartners zu beeinflussen. Möglicherweise dient die aktuelle Änderung in Ziffer DCGK allein dazu, diesen Umstand klarzustellen. Denkbar ist aber Deutscher Corporate Governance Kodex 1 4

5 auch, dass die Regierungskommission nunmehr Beziehungen des Aufsichtsratsmitglieds zum Groß- oder Mehrheitsaktionär der Gesellschaft in die Betrachtung einbeziehen möchte. Freilich wäre es wenig geglückt, insoweit nur von einem sonstigen Dritten zu sprechen, während die Ziffern und DCGK in ihrer neuen Fassung den wesentlich beteiligten Aktionär bzw. den kontrollierenden Aktionär ausdrücklich nennen. Auch rechtspolitisch wäre die Einbeziehung von Aktionärsbeziehungen kaum haltbar. Es ist gerade ein Grundpfeiler des deutschen Aktienrechts, dass ein Groß- bzw. Mehrheitsaktionär über seine Stimmrechtsmacht in der Hauptversammlung den Aufsichtsrat mit Personen seines Vertrauens besetzt und auf diese Weise Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nimmt. Dementsprechend gehört es zur Aufgabe des Aufsichtsrats, die (widerstreitenden) Interessen verschiedener Bezugsgruppen des Unternehmens zu erkennen, gegeneinander abzuwägen und sorgsam miteinander in Einklang zu bringen. Das ist notwendige Folge der Tatsache, dass dem Unternehmensinteresse seinerseits ein interessenplurales Konzept zugrunde liegt, und zwar auch nach dem Verständnis des Kodex (Präambel Abs. 2, Ziff , DCGK). In einem solchen Fall besteht kein (missbilligter) Interessenkonflikt, sondern nur eine auflösbare Pluralität von verschiedenen Interessenströmungen. Zudem sehen die 311 ff. AktG verschiedene Instrumente vor, um die Gesellschaft in Konzernsachverhalten vor Schaden zu bewahren. All das spricht dafür, Ziffer DCGK nach wie vor der jüngsten Reform restriktiv auszulegen und Beziehungen des Aufsichtsratsmitglieds zu einem Aktionär außer Acht zu lassen. Trotzdem muss die inhaltliche Reichweite der neuen Ziffer DCGK zunächst als offen gelten. Gleiches gilt für die Empfehlungen aus Ziffer Satz 1 und 2 DCGK. Danach soll der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. Wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds sollen zur Beendigung des Mandats führen. Beide Empfehlungen sind zwar im Rahmen der jüngsten Novelle unverändert geblieben. Sie bauen aber auf dem Begriff des Interessenkonflikts im Sinne von Ziffer DCGK auf. Durch eine Ausdehnung dieses Begriffs würde deshalb zugleich ihr Anwendungsbereich erweitert. Auch insoweit könnte sich also die Angriffsfläche für kritische Aktionäre verbreitern. Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder Neu gefasst wird auch die Regelung zur Aufsichtsratsvergütung in Ziffer Abs. 2 DCGK. Bislang hieß es dort, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats neben einer festen eine erfolgsorientierte Vergütung erhalten sollen. An diese Empfehlung schloss sich die (für die Entsprechenserklärung unerhebliche) Anregung an, erfolgsorientierte Vergütungen auch am langfristigen Unternehmenserfolg auszurichten. Dessen ungeachtet haben inzwischen zahlreiche Gesellschaften darunter DAX-Schwergewichte wie Siemens, E.ON und Allianz reine Festvergütungen ihrer Aufsichtsräte eingeführt. Dahinter steht die Erkenntnis, dass Arbeitsbelastung und Haftungsrisiko der Aufsichtsratsmitglieder sich in der Regel gegenläufig zum Erfolg des Unternehmens entwi- Deutscher Corporate Governance Kodex 1 5

6 ckeln. Gerade in Krisenzeiten ist der Aufsichtsrat gefordert. Seinen Mitgliedern ausgerechnet dann die Bezüge zu kürzen, erscheint in verschiedener Hinsicht problematisch. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zu den Wirkungen, die die erfolgsbezogene Vergütung von Vorstandsmitgliedern entfalten soll. Dieser Überlegung schließt die Regierungskommission sich nunmehr an. Zu diesem Zweck schweigt die Neufassung des Kodex zu der Frage, ob Aufsichtsratsmitglieder (nur) fix oder (auch) erfolgsorientiert vergütet werden sollen. Wenn ohnehin eine erfolgsorientierte Vergütung zugesagt ist, soll sie allerdings auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung ausgerichtet sein. Deutscher Corporate Governance Kodex 1 6

7 Neuer Kommentar zum DCGK Im Sommer 2012 erscheint im Verlag C. H. Beck/Franz Vahlen ein neuer Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex unter der Herausgeberschaft von Dr. Hans-Ulrich Wilsing. Der Kommentar erläutert den DCGK vollständig und gründlich. Alle Fragen, die die Unternehmenspraxis beschäftigen, werden anwendungsgerecht beantwortet. Alle vertretenen Ansichten werden sorgfältig und mit weiterführenden Hinweisen belegt. Kommentierungen des 161 AktG betreffend die Entsprechenserklärung und des 289a HGB betreffend die Erklärung zur Unternehmensführung sind der Erläuterung des DCGK vorangestellt. Der Kommentar wurde ausschließlich von Autoren aus unserer Kanzlei bearbeitet und behandelt die Materie somit aus einem Guss. Autoren Herausgegeben von Rechtsanwalt Dr. Hans-Ulrich Wilsing. Bearbeitet von Rechtsanwalt Sebastian Goslar, Rechtsanwalt Dr. Klaus von der Linden, Rechtsanwalt Prof. Dr. Reinhard Marsch-Barner, Rechtsanwalt Dr. Tim Johannsen-Roth und Rechtsanwalt Dr. Hans-Ulrich Wilsing. Zielgruppe Vorstände und Aufsichtsräte börsennotierter oder kapitalmarktorientierter Unternehmen, Leiter und Mitarbeiter der Rechtsabteilungen solcher Unternehmen sowie anwaltliche Berater. Deutscher Corporate Governance Kodex 1 7

8 Ansprechpartner Kontakt Bei Rückfragen wenden Sie sich bitte an: Dr. Hans-Ulrich Wilsing Partner, Rechtsanwalt (+49) Dr. Klaus von der Linden Rechtsanwalt (+49) Dr. Florian Drinhausen Partner, Rechtsanwalt (+49) florian.drinhausen@linklaters.com Dr. Hans-Joachim Holzapfel Partner, Rechtsanwalt (+49) hans-joachim.holzapfel@linklaters.com Autoren: Dr. Hans-Ulrich Wilsing, Dr. Klaus von der Linden Diese Veröffentlichung verfolgt ausschließlich den Zweck, bestimmte Themen anzusprechen, und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit; diese Veröffentlichung stellt keine Rechtsberatung dar. Sollten Sie weitere Fragen bezüglich der hier angesprochenen oder hinsichtlich anderer rechtlicher Themen haben, so wenden Sie sich bitte an Ihren Ansprechpartner bei Linklaters LLP oder an den Herausgeber. Linklaters LLP. Alle Rechte vorbehalten 2012 Linklaters LLP ist eine in England und Wales unter OC registrierte Limited Liability Partnership, die als Anwaltskanzlei durch die Solicitors Regulation Authority zugelassen ist und deren Bestimmungen unterliegt. Der Begriff "Partner" bezeichnet in Bezug auf die Linklaters LLP Gesellschafter sowie Mitarbeiter der LLP oder der mit ihr verbundenen Kanzleien oder sonstigen Gesellschaften mit entsprechender Position und Qualifikation. Eine Liste der Namen der Gesellschafter der Linklaters LLP und der Personen, die zwar nicht Gesellschafter sind, aber als Partner bezeichnet werden, sowie ihrer jeweiligen fachlichen Qualifikation steht am eingetragenen Sitz der Firma in One Silk Street, London EC2Y 8HQ, England, oder unter zur Verfügung. Bei diesen Personen handelt es sich um deutsche oder ausländische Rechtsanwälte, die an ihrem jeweiligen Standort als nationale, europäische oder ausländische Anwälte registriert sind. Wichtige Informationen bezüglich unserer aufsichtsrechtlichen Stellung finden Sie unter Ihre Kontakt-Daten sind in unserer Datenbank gespeichert. Sie werden von unseren verschiedenen internationalen Büros ausschließlich für interne Zwecke und für diese oder ähnliche Marketing-Aktionen genutzt. Eine Weitergabe an Dritte für deren Zwecke findet nicht statt. Wenn Sie diese Publikation nicht mehr erhalten möchten oder Ihre Daten nicht korrekt sind, teilen Sie uns dies bitte per an publications.germany@linklaters.com mit. Linklaters ist seit dem 1. Mai 2007 eine Limited Liability Partnership (LLP) englischen Rechts. Die Bezugnahme auf Linklaters in diesem Dokument meint Linklaters LLP und ggf. verbundene Gesellschaften weltweit. Königsallee Düsseldorf Postfach Düsseldorf Telefon (+49) Telefax (+49) Deutscher Corporate Governance Kodex 1 8

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