Stellungnahme der. Börse Düsseldorf. zur Konsultation 17/2009

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1 Stellungnahme der Börse Düsseldorf zur Konsultation 17/2009 Mindestanforderungen an Compliance und die weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach 31 ff. WpHG (MaComp) Geschäftszeichen: WA 31 - Wp / Februar 2010

2 Seite 2 zur Stellungnahme der Börse Düsseldorf zur Konsultation 17/2009 Mindestanforderungen an Die Börse Düsseldorf begrüßt, dass die Bundesanstalt mit der Veröffentlichung der MaComp die Gelegenheit nutzt, das den Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der Auswahl der Ausführungsplätze und bei Ausarbeitung der Ausführungsgrundsätze nach 33 a WpHG zustehende Ermessen zu kommentieren und zu konkretisieren. Hierauf haben Institute ebenso wie Ausführungsplätze schon seit dem Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes gewartet. Die unter BT 4. enthaltenen Ausführungen werden für die Häuser sicherlich hilfreich sein, den gesetzlichen Vorgaben noch besser nachzukommen. Gleichwohl gibt es einige Stellen, an denen die Erläuterungen noch konkreter sein sollten. Im Einzelnen haben wir zum Kapitel BT 4 Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen folgende Anmerkungen bzw. Änderungsvorschläge. 1. BT BT sollte wie folgt geändert werden: Die Auswahl der Ausführungsplätze steht im Ermessen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist verpflichtet, von dem ihm eingeräumten Ermessen Gebrauch zu machen und im Rahmen der Ermessensausübung alle relevanten von ihm angebotenen Ausführungsplätze und alle deren wesentlichen Faktoren zu berücksichtigen, die zur Bestimmung des bestmöglichen Ergebnisses von Bedeutung sind. Der Vergleich und die Bewertung der verschiedenen Ausführungsplätze haben nach einheitlichen und nicht diskriminierenden Kriterien zu erfolgen. Der Text geht richtigerweise davon aus, dass die Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Rahmen der Ermessensausübung bei der Auswahl nicht alle existierenden Ausführungsplätze berücksichtigen muss. Allerdings dürfte die Eingren-

3 Seite 3 zur Stellungnahme der Börse Düsseldorf zur Konsultation 17/2009 Mindestanforderungen an zung der zu berücksichtigenden Plätze auf die relevanten für die Wertpapierdienstleistungsunternehmen wenig hilfreich sein. Mit relevant wird ein unbestimmter und damit wiederum auslegungsbedürftiger Rechtsbegriff verwendet, was dem in AT 1.1. formulierten Ziel zuwider läuft, mit den MaComp die einzelnen Regelungen des 6. Abschnitts des WpHG präzisieren zu wollen. Mit der vorgeschlagenen Änderung wird klargestellt, dass im Rahmen der Aufstellung der Ausführungsgrundsätze nur solche Ausführungsplätze berücksichtigt werden müssen, an die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen angebunden ist und der Eindruck vermieden, dass sich die Wertpapierdienstleistungsunternehmen an alle verfügbaren respektive relevanten Ausführungsplätze anschließen müssen. Eine solche Verpflichtung ist weder in der MiFID noch in 33 a WpHG angelegt. Die Frage, an welche Ausführungsplätze sich ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen anbindet und diese seinen Kunden zur Orderausführung anbietet, ist eine geschäftspolitische Entscheidung jedes einzelnen Wertpapierdienstleistungsunternehmens, auf die die Pflicht zur bestmöglichen Ausführung gemäß 33 a WpHG keinerlei Einfluss hat. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss mithin bei der Aufstellung der Ausführungsgrundsätze nur die Leistungsangebote der Plätze berücksichtigen, an die es angebunden ist. Selbstverständlich hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden hinreichend deutlich darüber zu informieren, welche Plätze in den Prozess zur Ermittlung der kundengünstigsten Ausführung einbezogen worden sind.

4 Seite 4 zur Stellungnahme der Börse Düsseldorf zur Konsultation 17/2009 Mindestanforderungen an 2. BT BT sollte wie folgt geändert werden: Im Rahmen des Auswahlermessens können neben den in 33a Abs. 2 und 3 WpHG aufgeführten Kriterien weitere Faktoren berücksichtigt werden, soweit sie nicht der Verpflichtung zuwider laufen, das bestmögliche Ergebnis für den Kunden zu erreichen. Unter dieser Voraussetzung kann das Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch qualitative Faktoren der Ausführungsplätze (wie beispielsweise die Verbindlichkeit von Quotes und sonstigen Preisinformationen, die Überwachung des Handels durch eine Handelsüberwachungsstelle (HüSt), das Beschwerdemanagement und die Beschwerdebearbeitung, die Handelszeiten der einzelnen Ausführungsplätze, die Nachhaltigkeit von Preisen, die Belastbarkeit von Leistungsversprechen, die Verbindlichkeit von Quotes und sonstigen Preisinformationen, die Auswahl an Orderzusätzen und Ausführungsarten, das Service und Informationsangebot für Anleger, die Transparenz des Orderbuchs, das Counterparty Risk der Handelspartner, die Abwicklungssicherheit, etc.) berücksichtigen. Wir begrüßen ausdrücklich, dass an dieser Stelle deutlich gemacht wird, dass die Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der Aufstellung der Ausführungsgrundsätze qualitative Kriterien berücksichtigen können. Aus unserer Sicht wird aus der Möglichkeit zur Berücksichtung qualitativer Unterschiede allerdings in den Fällen eine Verpflichtung, in denen zur Aufstellung Informationen herangezogen werden, die bei den berücksichtigten Ausführungsplätzen eine unterschiedliche Qualität haben. Dies trifft insbesondere auf den Rückgriff auf Preisinformationen von Ausführungsplätzen zu, die in Form von Quotes und damit verbindlich oder in Form ei-

5 Seite 5 zur Stellungnahme der Börse Düsseldorf zur Konsultation 17/2009 Mindestanforderungen an ner Taxe und damit per Definition unverbindlich sind. Um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass für Privatkunden gemäß 33 a Abs. 3 WpHG den Gesamtkosten der Ausführung eine maßgebliche Bedeutung zukommt, sollte dieser Punkt in der Aufzählung der Beispiele nach vorne gezogen werden. Die für viele Institute ebenso wie für Privatanleger wichtigen Kriterien Beschwerdemanagement und Beschwerdebearbeitung sollten als weitere Beispiele für qualitative Kriterien in den Katalog aufgenommen werden. Im Ergebnis dürfte der Punkt Handelszeiten der einzelnen Ausführungsplätze unter das Kriterium der Ausführungswahrscheinlichkeit zu subsumieren sein. Bei dem Kriterium Nachhaltigkeit von Preisen stellt sich die Frage, was damit gemeint sein soll. Grundsätzlich sind die Preise börslich abgeschlossener Geschäfte - abgesehen von einzelnen Mistrades - unveränderlich und damit nachhaltig. Das Kriterium Transparenz des Orderbuchs ist zu streichen, da es dies zu einer Diskriminierung der klassischen (maklergestützten) Parkettbörsen gegenüber elektronischen Handelssystemen führen könnte. Der Skontroführer gestützte Handel erfolgt auf Basis eines geschlossenen Orderbuches, das für Dritte nicht einsehbar ist. Ein geschlossenes Orderbuch hat dabei z.b. bei knapp neben dem Markt limitierten Orders Vorteile gegenüber einem elektronischen System mit offenem Orderbuch, da der Ordergeber bei entsprechenden Referenzmarktgarantien kein Abfischen seiner Order befürchten muss und nicht selten sogar eine Preisverbesserung erhält. Nach alledem ist nicht auszuschließen, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen die formulierte Transparenzanforderung falsch interpretieren könnten und ein geschlossenes Orderbuch als generell ungenügend ansehen.

6 Seite 6 zur Stellungnahme der Börse Düsseldorf zur Konsultation 17/2009 Mindestanforderungen an 3. BT BT sollte wie folgt ergänzt werden: Im Privatkundengeschäft hat sich das bestmögliche Ergebnis am Gesamtentgelt zu orientieren. Dem Kriterium des Gesamtentgeltes kommt im Rahmen der Ermessensausübung eine wesentliche Bedeutung zu. Geringfügige Unterschiede im Gesamtentgelt können unberücksichtigt bleiben, sofern dies nachvollziehbar begründet wird. Die Festlegung der Geringfügigkeit in diesem Sinne sollte sich in mathematisch basierten Modellen am Ordervolumen orientieren. Dabei kann das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Bandbreite festgelegen, innerhalb derer alle Ausführungsplätze als geeignet angesehen werden. Diese Bandbreite könnte je nach betrachtetem Ordervolumen zwischen 5 und 15 Basispunkten liegen. Zu den bei der Berechnung des Gesamtentgeltes zu berücksichtigenden Kosten zählen auch implizite Handelskosten (sog. spreads). Die Gebühren und Entgelte der Ausführungsplätze sowie die Kosten für das Clearing und Settlement dürfen bei Berechnung des Gesamtentgeltes nur dann berücksichtigt werden, wenn sie an den Kunden weitergegeben werden. BT Satz 3 stellt richtigerweise klar, dass geringfügige Unterschiede im Gesamtentgelt unberücksichtigt bleiben können, soweit dies nachvollziehbar begründet wird. In zahlreichen Gesprächen mit Kreditinstituten aus allen drei Säulen der Kreditwirtschaft kam immer wieder deutlich zum Ausdruck, dass die Frage der Bandbreite und deren Ausgestaltung für die Häuser eine zentrale Frage darstellt und

7 Seite 7 zur Stellungnahme der Börse Düsseldorf zur Konsultation 17/2009 Mindestanforderungen an diesbezüglich eine möglichst konkrete Erläuterung seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht wünschenswert ist, um die bestehenden Unsicherheiten bei der Anwendung zu beseitigen. Daher regen wir an, die geringfügigen Unterschiede noch deutlicher in das Verhältnis zu einer anderen Größe zu setzen. Hier bietet sich aus unserer Sicht das Ordervolumen an. Die Bandbreite sollte nach unserer Erfahrung je nach Gegenwert zwischen 5 und 15 Basispunkten liegen. Im Übrigen sollte den Prüfern (Wirtschaftsprüfer, Verbandsprüfer und Bundesanstalt) die Anforderungen an die Dokumentation der nachvollziehbaren Begründung erläutert werden. Ziel muss es sein, diese Anforderungen nicht über Gebühr hoch anzusetzen damit das vom Richtlinien- und Gesetzgeber vorgesehene Ermessen von den Instituten tatsächlich ausgeübt wird. Für jedes Haus sollte es mit angemessenem Dokumentationsaufwand möglich sein, eine eigene Execution Policy aufzustellen oder die Individualisierung der Musterpolicy einer Transaktionsbank vorzunehmen. So sollte es ausreichen, wenn das betreffende Haus die Leistungszusagen der angeschlossenen Ausführungsplätze, die Preisqualität und deren Verbindlichkeit und die Abwägung der Kriterien dokumentiert. 4. BT BT sollte wie folgt ergänzt werden: Es wird empfohlen, das Bewertungsverfahren anhand von aktuellen repräsentativen Marktdaten vorzunehmen. Gleiches gilt für die jährliche Überprüfung der eigenen Ausführungsgrundsätze. Es wird empfohlen, durch repräsentative Stichproben zu überprüfen, ob die Ausführung von Wertpapieraufträgen an einem anderen Handelsplatz zu einer besseren Ausführung geführt hätte

8 Seite 8 zur Stellungnahme der Börse Düsseldorf zur Konsultation 17/2009 Mindestanforderungen an ( Back Testing ). Sieht das Bewertungsverfahren oder die Stichprobenerhebung die Verwendung unverbindliche Preisinformationen vor, hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu prüfen, ob die Orders regelmäßig entsprechend der zum Zeitpunkt der Ordererteilung aktuellen Geld- bzw. Briefpreise ausgeführt werden. Durch die Formulierung dieses Abschnitts dürften sich viele Institute gezwungen sehen, ein umfangreiches Stichprobenmodell zur Abbildung einer ausreichenden Repräsentativität zu implementieren. Dies würde bei den Instituten einen großen Aufwand verursachen, der jedenfalls für den Inlandsmarkt in keinem Verhältnis zum Nutzen stehen dürfte. Es sollte daher klargestellt werden, dass eine Auswertung von Marktdaten jedenfalls dann nicht erforderlich ist, wenn das Leistungsversprechen des einzelnen Ausführungsplatzes den Anforderungen des 33 a WpHG genügt und hinreichend verbindlich geregelt ist. Diese Vorgehensweise würde dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, der in der Gesetzesbegründung (Gesetzesbegründung zu 33a Abs. 1 WpHG, BT-Drucks. 16/4028, 72.) ausdrücklich klargestellt hat, dass sich die Häuser bei der Aufstellung und Überprüfung ihrer Ausführungsgrundsätze nur auf verbindliche Leistungszusagen der zur Auswahl stehenden Ausführungsplätze verlassen dürfen. Basiert die Festlegung der Execution Policy dagegen auf unverbindlichen Leistungszusagen und unverbindliche Taxen, ist es im Umkehrschluss somit geboten, in regelmäßigen Abständen mit hinreichend umfangreichen Stichproben die tatsächlichen Ausführungen mit den Taxen abzugleichen. Geprüft werden muss, ob die als Basis für die Steuerung von weisungslos aufgegebenen Orders an einen Handelsplatz herangezogenen unverbindlichen Taxen bei Eintreffen der Orders noch einmal geändert oder ob die Orders zu den zum Zeitpunkt der Erteilung angezeigten Konditionen ausgeführt werden. Nur so kann festgestellt werden, ob der jeweilige Ausführungsplatz sich trotz der Unverbindlichkeit der Leistungszu-

9 Seite 9 zur Stellungnahme der Börse Düsseldorf zur Konsultation 17/2009 Mindestanforderungen an sagen und der Taxen in der tatsächlichen Praxis hieran hält. Die Empfehlung zur stichprobenartigen Überprüfung sollte daher entsprechend dem Willen des Gesetzgebers auf die Fälle beschränkt werden, in denen ein Haus unverbindliche Leistungsinhalte zur Erstellung der Ausführungsgrundsätze herangezogen hat. Der Abschnitt müsste in jedem Fall in der vorgeschlagenen Weise ergänzt werden, da das beschriebene Back Testing ansonsten mit denselben Ungenauigkeiten und Unsicherheiten belastet wäre wie eine Aufstellung oder Überarbeitung der Execution Policy, bei denen - wie im Markt nicht unüblich - verbindliche Quotierungen und unverbindliche Taxen zur Bewertung der Ausführungsplätze herangezogen werden, ohne die unterschiedlichen Qualitäten zu würdigen. Aus unserer Sicht ist diese Differenzierung zwischen verbindliche Quotierungen und unverbindliche Taxen elementar zur Erreichung der mit den Best Execution der Mi- FID verfolgten Ziele. Im Übrigen würde eine solche Vorgabe auch dazu beitragen, dass das Vertrauen der Anleger in das ordnungsmäßige Funktionieren der Wertpapiermärkte gefördert und der Schutz der Gesamtheit der Anleger gestärkt wird, was unter AT 1.2. als Ziel für die MaComp formuliert ist. 5. Gleichrangige Aufnahme von Ausführungsplätzen Schließlich sollte aus unserer Sicht an geeigneter Stelle klargestellt werden, dass der Prozess zur Aufstellung und Überprüfung der Ausführungsgrundsätze - wie bei vielen Wertpapierdienstleistungsunternehmen geschehen und weder von Wirtschaftsprüfer noch Bundesanstalt beanstandet - durchaus zu dem Ergebnis führen kann, dass mehrere Ausführungsplätze als gleichermaßen geeignet anzusehen sind und daher auch in den Execution Policies gleichrangig nebeneinander stehen können.