Die isolierte Sicherungsgrundschuld - Grundschuld und Gesamtschuldnerausgleich im Vierpersonenverhältnis

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1 Article Die isolierte Sicherungsgrundschuld - Grundschuld und Gesamtschuldnerausgleich im Vierpersonenverhältnis KADNER GRAZIANO, Thomas Michael, SCHMIDT, Anke Reference KADNER GRAZIANO, Thomas Michael, SCHMIDT, Anke. Die isolierte Sicherungsgrundschuld Grundschuld und Gesamtschuldnerausgleich im Vierpersonenverhältnis. JURA, 2007, p Available at: Disclaimer: layout of this document may differ from the published version. [ Downloaded 24/06/2016 at 16:53:25 ]

2 JURA Heft 3/2007 Thomas Kadner Grazlano/Anke Schmidt Die isolierte Sicherungsgrundschuld M et hodik 211 Examensklausur ZR Die isolierte Sicherungsgrundschuld - Grundschuld und Gesamtschuldnerausgleich im Vierpersonenverhältnis von Prof. Dr. Thomas Kadner Graziano und Wiss. Mit. Anke Schmidt, Genf* Der Fall behandelt im Ausgangsfall Standardprobleme der Sicherungsgrundschuld. Dazu gehört insbesondere die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei einer isolierten Weiterübertragung der Sicherungsgrundschuld, d. h. bei übertragung der Grundschuld ohne die gesicherte Forderung, dem Erwerber der Grundschuld gern BGB Einreden aus dem Sicherungsvertrag entgegengehalten werden können. Nach gründlicher Durcharbeitung des Falles sollten die Bearbeiter über das für das Erste Staatsexamen erforderliche Grundverständnis des Rechts der Grundschuld verfügen. In der Abwandlung eignet sich der Fall für den in der Vorbereitung fortgeschrittenen Examenskandidaten, der sein Wissen auf neuartige Fallkonstellationen anwenden möchte. Es geht um die Frage des Ausgleichs zwischen zwei Sicherungsgebern in der Konstellation von Bürge und Grundschuldbesteller, in der der Grundschuldbesteller den Glaubiger befriedigt und beim Bürgen Rückgriff nehmen möchte. Die Tatsache, dass diese Frage gesetzlich nicht geregelt ist und letztlich eine analoge Heranziehung der Regeln über die Gesamtschuld erfordert, macht den Fall anspruchsvoll. Darüber hinaus enthalt die Abwandlung das Problem des Ausgleichs der Sicherungsgeber im Vierpersonenverhältnis. Dies betrifft den Fall, in dem die Grundschuld isoliert weiterübertragen worden ist, so dass Glaubiger der Bürgschaftsforderung und Gläubiger der Grundschuld auseinanderfallen. Für die Lösung dieses Problems, das theoretisch bisher noch nicht behandelt wurde, praktisch aber durchaus relevant werden kann, macht die Falllösung einen Vorschlag. Hier ist Kreativität des Bearbeiters gefragt'. SA CHV ERH A LT Student S hat eine größere Summe Geldes geerbt und möchte damit ein Hanggrundstück erwerben, um dort im Winter eine Rodelbahn zu betreiben. Um die ihm dazu noch fehlenden EUR zu erhalten, wendet er sich an die Gl-Sparkasse. Diese steht dem Projekt des S zwar etwas skeptisch gegenüber, ist aber bereit, ihm ein zinsgünstiges Darlehen zu gewähren, wenn er dafür Sicherheiten beibringen kann. S beschließt daher, seine beiden seit langem heftig zerstrittenen Großtanten Erna (E) und Bertha (B) um Hilfe zu bitten. Er erzählt beiden, die jeweils andere habe sich schon entschlossen, ihm zu helfen, so dass schließlich keine der anderen nachstehen will. Das Vorhaben gelingt: B erklärt sich zu einer selbstschuldnerischen Bürgschaft gegenüber der G 1 bereit; E will an ihrem Villengrundstück eine Grundschuld für Gl bestellen. Daraufhin schließen Sund Gl im Jahr 01 einen Vertrag zur Überlassung von EUR, die S nach fünf Jahren zurückzahlen soll. Es wird vereinbart, dass S - sollte er zwischenzeitlich zu Geld kommen - bereits vor Ablauf der fünf Jahre Zahlungen auf die Schuld leisten darf. Auch Bund E werden sich jeweils mit Gl einig. B erklärt gegenüber Gl schriftlich, für die näher bezeichnete Schuld des S zu bürgen. G 1 und E einigen sich über die Entstehung einer Grundschuld für Gl am Grundstück der Ein Höhe von EUR. Diese Grundschuld wird ins Grundbuch eingetragen und E übergibt Gl den Grundschuldbrief. Darüber hinaus treffen E und Gl in einer gesonderten Abrede die Vereinbarung, dass diese Grundschuld der Sicherung der Forderung der G 1 gegen S dienen soll. Nach Bestellung der Sicherheiten zahlt Gl die EUR noch im Jahr 01 an den Saus. Im Jahr 02 möchte Gl die Grundschuld an die G2-Untemehmensberatung übertragen, die ihr umfangreiche Dienstleistungen erbracht und wegen der Vergütung Zahlungsaufschub gewährt hat. G 1 und G2 treffen daher eine schriftliche Vereinbarung über den übergang der Grundschuld und G 1 übergibt G2 den Grundschuldbrief. G2 weiß dabei lediglich, dass G 1 die Grundschuld zur Besicherung einer Forderung hereingenommen hat. Von dem Kreditvertrag zwischen G 1 und S und den einzelnen darin enthaltenen Abreden hat G2 keine Kenntnis. Aufgrund mehrerer kalter und langer Winter läuft das Geschäft des S unerwartet gut, so dass er bereits im Jahr EUR an Gl zurückzahlen kann. Im Jahr 04 kündigt G2 der E gegenüber die Grundschuld und möchte 6 Monate später daraus vorgeben. E, die den Verlust ihres Villengrundstücks befürchtet, verteidigt sich gegen ihre Inanspruchnahme, indem sie auf die 5-Jahres-Frist in dem Darlehensvertrag verweist. Außerdem beruft sie sich auf die EUR, die S bereits an Gl geleistet hat. Kann G2 gegen E in Höhe von EUR mit Erfolg aus der Grundschuld vorgehen? Abwandlung G2 geht erst im Jahr 07 nach ordnungsgemäßer Kündigung gegen E aus der Grundschuld vor. S hat zu diesem Zeitpunkt neben der Zahlung von EUR keine weiteren Zahlungen geleistet. E beschließt, sich gegen ihre lnanspruchnahme nicht zur Wehr zu setzen, sondern auf die Grundschuld zu zahlen und sich später an B zu halten. S hatte nämlich beiden Tanten versprochen, dass sie sich im Notfall an die jeweils andere halten könnten, wenn sie nur zuerst zahlen würden. Ein Rückgriff gegen S erscheint aussichtslos, da ein Insolvenzantrag über dessen Vermögen inzwischen mangels Masse abgelehnt worden ist. Kann E, nachdem sie Zahlung in Höhe von EUR auf die Grundschuld geleistet hat, Rückgriff gegen B nehmen? Der Fall wurde als Ferienhaus;ubeit in der Genfer übung im deutschen Bürgerlichen Recht für Fortgeschrittene ausgegeben. - Bei einem Auslandsstudium an der Universität Genf kann neben dem großen Schein im BGB (s. seit dem WS 2000/2001 zudem ein Zertifikat im transnationa/en Recht (CDT) erworben werden (s. Das Zertifikat ermöglicht den Erwerb einer Zusatzqualifikation in transnatiooaleo Rechtsmaterien vor dem Ersten Staatsexamen und wird vom DAAD im Rahmen seines Europäischen F.xzel/enzprogrammes gefördert (s. Erfahrungsberichte sind veröffentlicht in : JURA 2001, 634 ; JuS 2002, S. XIV und in JA 2003 S. V. - Die Verf. danken Herrn DR. CHRISTIAN MöLLl.lR, vormals Assistent in Genf, jetzt Richter in Hamburg, für seinen Beitrag bei der Aus;ubeitung des Falles. 1 Der vorgelegte Lösungsvorschlag eignet sich zur klausurmäßigen Be;ubeitung für die Examensvorbereitung, wobei der Fall nur als Grundfall oder in Form der Abwandlung mit erhöhtem Schwierigkeitsgrad bearbeitet werden kann. Der Anmerkungsapparat kann als Einstieg in eine vertiefende Bearbeitung der einzelnen Probleme dienen. - ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB.

3 212 Methodik Thomas Kadner Graziano/Anke Schmidt Die isolierte Sicherungsgrundschuld JURA Heft 3/2007 LÖSUNG A. Ausgangsfall 1. Anspruch der G2 gegen E aus , 1147 G2 könnte einen Anspruch gern l, 1147 auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück der E in Höhe von EUR haben. Dazu müsste G2 in dieser Höhe Inhaberin der Grundschuld sein und diese müsste fällig und einredefrei sein. 1. Inhaber der Grundschuld G2 ist Inhaberin der Grundschuld, wenn diese wirksam für sie entstanden ist, und wenn sie nicht für sie erloschen ist. a) Entstehung der Grundschuld für G2 Die wirksame Entstehung der Grundschuld für G2 setzt deren wirksame Bestellung für G 1 sowie die wirksame Übertragung an G2 voraus. aa) Entstehung der Grundschuld für Gl, 873 I, 1192 I, 1117 I Die wirksame Bestellung der Grundschuld für Gl erfordert Einigung und Eintragung gem. 873 I und Briefübergabe gern l, 1117 I. Auf die Entstehung einer Forderung kommt es bei der Grundschuld dagegen nicht an 2 : Anders als die Hypothek ist die Grundschuld nicht akzessorisch (vgl. 1191, 1192 I a. E.). Gl und E haben sich laut Sachverhalt über die Entstehung einer Grundschuld für G 1 am Grundstück der E in Höhe von EUR geeinigt, die Grundschuld wurde ins Grundbuch eingetragen und der Grundschuldbrief von E an G 1 übergeben. Die Voraussetzungen der 873 l, 1117 I liegen damit vor. Die Grundschuld ist folglich wirksam für Gl entstanden. bb) Übertragung der Grundschuld an G2, 1192 I, 1154 I (1) Obertragungsvoraussetzungen Weiterhin müsste die Grundschuld wirksam an G2 übertragen worden sein. Die Übertragung der Briefgrundschuld richtet sich nach den 1192 I, 1154 I. Nach allgemeiner Auffassung ist 1154 I auf die Grundschuld anwendbar; an die Stelle der Forderung tritt dabei die Grundschuld 3 Voraussetzung für die Übertragung ist eine schriftliche übertragungserklärung und die Briefübergabe 4 Beides ist hier laut Sachverhalt gegeben. Zwar wurde die Forderung nicht mit übertragen. Dies steht der Wirksamkeit der übertragung wegen der Nichtakzessorietät der Grundschuld aber nicht entgegen. Die Grundschuld wurde folglich insoweit wirksam von G 1 an G2 übertragen. (2) Abtretungsverbot? Fraglich ist aber, ob es der Wirksamkeit der Übertragung der Grundschuld schadet, dass G 1 und S in der Sicherungsabrede die Zweckbestimmung der Grundschuld zur Sicherung der Forderung vereinbart haben. Eine solche Abrede ist - auch wenn dies nicht ausdrücklich erwähnt wird - als ein an den Gläubiger gerichtetes Verbot auszulegen, Forderung und Grundschuld vor Fälligkeit der Forderung durch isolierte Abtretung voneinander zu trennens. Die Sicherungsabrede stellt jedoch lediglich eine schuldrechtliche Bindung des Sicherungsnehmers dar, die dessen dingliche Rechtsmacht nicht beschränkt. Die Vereinbarung eines auf die Grundschuld bezogenen dinglich wirkenden Abtretungsverbotes gern. 413, Alt. wäre zwar auch denkbar; ausdrücklich ist dies hier aber nicht vereinbart worden. Würde man ein dinglich wirkendes Abtretungsverbot konkludent aus der Sicherungsabrede ableiten, wären Grundschuld und Forderung automatisch miteinander verbunden. Dies widerspräche dem Prinzip der Nichtakzessorietät der Grundschuld und ist folglich abzulehnen 6 Außerdem müsste ein solches Abtretungsverbot als Inhaltsänderung der Grundschuld gern. 877 ins Grundbuch eingetragen werden 7 Eine solche Grundbucheintragung ist hier nicht erfolgt. Ein Abtretungsverbot mit dinglicher Wirkung liegt somit nicht vor. G 1 mag sich also durch die Verletzung der Sicherw1gsabrede schadensersatzpflichtig gemacht haben. Die übertragung der Grundschuld ist jedoch wirksam. Gl hat die Grundschuld folglich wirksam an G2 übertragen. G2 ist Inhaberin der Grundschuld geworden. b) Erlöschen der Grundschuld für G2 durch Zahlung des S Dadurch, dass der S EUR an G 1 zahlt, könnte die Grundschuld jedoch in dieser Höhe für G2 erloschen sein. aa) Zahlung auf die Forderung S ist Schuldner der Forderung und leistet auch an seinen Gläubiger Gl, so dass er unproblematisch mit Erfüllungswirkung auf die Forderung zahlt. Eine Zahlung auf die Forderung hat jedoch wegen der Nichtakzessorietät der Grundschuld keine Auswirkungen auf den Bestand des dinglichen Rechts (gern I ist 1163 I 2 auf die Grundschuld nicht anwendbar). bb) Zahlung auf die Grundschuld Dennoch könnte eine Eigentümergrundschuld entstanden sein, wenn S auch auf die Grundschuld geleistet hat. Zahlt der Eigentümer oder ein nicht ablösungsberechtiger Dritter auf die Grundschuld, so entsteht eine Eigentümergrundschuld 8. Der genaue dogmatische Weg ist umstritten, nicht jedoch das Ergebnis: Bei Zahlung auf die Grundschuld entsteht eine Eigentümergrundschuld9. S ist aber weder Eigentümer noch Dritter sondern Schuldner der persönlichen Forderung. Der Schuldner der persönlichen Fordernng, der nicht Eigentümer ist, hat mit der Grundschuld nichts zu tun. Er leistet somit nur auf die Forderung 10 S leistet die EUR folglich nur auf die Forderung. Die Grundschuld ist durch seine Zahlung somit nicht in dieser Höhe zur Eigentümergrundschuld geworden und hat weiterhin für G2 Bestand. c) Ergebnis G2 ist Inhaberin der Grundschuld geworden; diese ist auch nicht fur sie erloschen. 2. Grundschuld fällig und einredefrei Die Grundschuld müsste weiterhin fällig und einredefrei sein. 2 BAUR/STORNER Sachenrecht, 17. Aufl ( 1999), 44 II Rdn. 8; deutlich BGH NJW 1981, MünchKomrn-BGB/ElcKMANN 4. Aufl (2004), 1154 Rdn. 44; Palandt/ BASSENGE BGB, 66.Aufl (2007), 1191Rdn.8. 4 ScHWABIPRüTTING Sachenrecht, 32.Aufl. (2006), 66 II Rdn. 764: Bei der Grundschuld ist von einer Abtretungserklärung nicht zu sprechen. s BAUR/STüRNER Sachenrecht (Fn. 2), 45 III Rdn. 58; BGH NJW-RR 1987, 139 (141); Soergel/KoNZEN BGB, 13. Aufl (2001), 1191 Rdn BAuR/STüRNER Sachenrecht (Fn. 2), 45 III Rdn. 59; BGH NJW 1972, 1463 (1464); aa MünchKornm-BGB/EicKMANN (Fn. 3) 1191 Rdn BUCHHOLZ, AcP 187 (1987), 107 (110f.). 8 Palandt/BASSENGE (Fn. 3) 1191Rdn Vertreten wird eine entsprechende Anwendung des 1163 I 2, der 1142, 1143 oder der 1168, 1170, 1171: Nachweise dazu bei SoergeU KONZEN (Fn. 5) 1191 Rdn o MünchKomm-BGB/ElcKMANN (Fn. 3) 1191 Rdn. 120; problematisch sind dagegen die Fälle, in denen der Eigentümer-Schuldner leistet und eine vertragliche Vereinbarung oder eine Tilgungsbestimmung ( 366 I) fehlt, vgl dazu BAUR/STüRNER Sachenrecht (Fn. 2), 45 II Rdn. 47 ff.

4 JURA Heft 3/2007 Thomas Kadner Graziano/Anke Schmidt Die isolierte Sicherungsgrundschuld Methodik 213 a) Fälligkeit Eine Einrede hinsichtlich der Fälligkeit könnte sich aus der Grundschuld selbst, aus der Forderung oder aus dem Sicherungsvertrag ergeben. aa) Fälligkeit der Grundschuld Die Fälligkeit der Grundschuld selbst richtet sich nach G2 bat die Grundschuld gekündigt und hat danach 6 Monate verstreichen lassen. Die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Grundschuld nach 1193 I sind folglich gegeben. bb) Fälligkeit der Forderung Fraglich ist jedoch, ob sich daraus etwas anderes ergibt, dass die Forderung noch nicht fällig ist. Einreden gegen die Forderung berühren bei der Grundschuld grw1dsätzlich nur die Forderung gilt - als Ausdruck der Akzessorietät der Hypothek - für die Grundschuld nicht. E kann folglich Einreden gegen die Forderung nicht direkt gegenüber G2 geltend machen. Der Verweis der E auf die 5-Jahres-Frist im Darlehensvertrag hat somit für den Anspruch aus der Grundschuld zunächst keine Bedeutung. cc) Einrede aus dem Sicherungsvertrag, 1157 S. 1 Dadurch, dass die Forderung noch nicht fällig ist, könnte sich jedoch eine Einrede aus dem Sicherungsvertrag gegen G2 ergeben. Dieser bat zwar für das Verhältnis des Eigentümers zum neuen Gläubiger zunächst keine Bedeutung. Etv;as anderes könnte sich aber aus 1157 S. l ergeben. Dieser ermöglicht es dem Eigentümer, einem Erwerber der Hypothek Einreden gegen die Hypothek entgegenzusetzen, die aus einem Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem ursprünglichen Inhaber der Hypothek herrühren. Angewendet auf die Grundschuld würde das bedeuten, dass der Eigentümer dem Erwerber der Grundschuld Einreden entgegensetzen könnte, die aus seinem Rechtsverhältnis - der Sicherungsabrede - mit dem ursprünglichen Inhaber der Grundschuld bestehen. (1) Einrede gern S. 1 Diese Konsequenz kann jedoch nur eintreten, wenn 1J57 S. 1 auch in diesem Sinne auf Einreden aus dem Sicherungsvertrag Anwendung findet. Weiterhin müsste aus dem Sicherungsvertrag zwischen E und G l eine Einrede gegen die Grundschuld bestehen und G2 müsste Zessionar der Grundschuld sein. ( a) Anwendbarkeit des 1157 S. 1 auf Einreden aus dem Sicherungsvertrag 1157 S. 1 ist zunächst auf Einreden des Eigentümers gegen die Hypothek gerichtet. Für Einreden, die sich aus der Forderung ergeben, gilt bei der Hypothek setzt somit keine Akzessorietät voraus und ist gern I grwldsätzlich auch auf die Grundschuld anwendbar. Fraglich ist aber, ob 1157 S. l auch für Einreden aus dem Sicherungsvertrag gelten kann. In 1157 geht es um Einreden, welche sich aus obligatorischen Vereinbarungen oder Rechtsverhältnissen ergeben und welche die Geltendmachung des dinglichen Rechts auf Zeit oder für immer ausschließen. In seinem Bestand bleibt das dingliche Recht dabei unberührt 11 Bei Beeinträchtigungen des Bestandes des dinglichen Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln ( 892). Die Sicherungsabrede ist eine solche obligatorische Vereinbarung, aus der sich Beschränkungen für die Geltendmachung der Grundschuld ergeben können S. 1 wäre also zunächst auch auf Einreden aus dem Sicherungsvertrag anwendbar. Problematisch, und zwar in Bezug auf die Nichtakzessorietät der Grundschuld, könnte jedoch sein, dass sich die Einreden gegen die Grundschuld aus der Sicherungsabrede aus einer Verknüpfung von GTW1dschuld und FordeTWlg ergeben und dass bei einer Anwendung des 1157 diese Verbindung auch eine Wirkung gegenüber dem dritten Erwerber entfalten würde. Das Prinzip der Nichtakzessorietät der Grundschuld würde damit noch weiter eingeschränkt, als es durch die Zulassung der Sicherungsgrwldschuld ohnehin schon der Fall ist. Die Verbindung von GTW1dschuld und Forderung bleibt dabei allerdings immer noch wesentlich lockerer als bei der Hypothek. Nach wie vor hängt der Bestand der Grundschuld nicht wie bei der Hypothek( 1163 I) vom Bestand der Forderung ab. Dem Wortlaut des 1157 kann hinsichtlich dieses Problems daher keine eindeutige Lösung entnommen werden. Entscheidend ist fo lglich eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Eigentümers und denen des Erwerbers bzw. von Verkehrsinteressen insgesamt. Dabei stellt sich die Frage, warum ein Erwerber, der z. B. die Einrede der fehlenden Fälligkeit der Forderung kennt, sich diese Einrede nicht entgegenhalten lassen soll. Letzteres Argument weist auf das Korrektiv des gutgläubigen einredefreien Erwerbes hin, das in 1157 S. 2 enthalten ist. Durch die Möglichkeit des gutgläubigen einredefreien Erwerbs wird die gleichsam dingliche Wirkung der Sicherungsabrede wieder abgemildert und dies auch im Einklang mit den Interessen von Eigentümer und Erwerber: Die Grundschuld ist grwldsätzlich als nichtakzessorisches und damit erhöht verkehrsfähiges Recht ausgestattet. Die Eigentümerinteressen haben damit zunächst zurückzustehen. Der Erwerber ist aber dann nicht schützenswert, wenn ihm die Einreden aus dem Sicherungsvertrag bekannt waren. Folglich ist ll57 auf Einreden aus dem Sicherungsvertrag anwendbar 12 und es ist dann im Rahmen des S. 2 die Frage nach der Gutgläubigkeit des Erwerbers zu stellen. (b) Bestehen einer Einrede aus dem Sicherungsvertrag Weiterhin müsste eine Einrede aus dem Sicherungsvertrag gegen die Grundschuld bestehen. Dazu müssten E und Gl einen wirksamen Sicherungsvertrag abgeschlossen haben und durch Verknüpfung von Grundschuld und Forderung im SicheTWlgsvertrag müsste sich eine Einrede gegen die GTW1dschuld ergeben. Der Sicherungsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, durch den sich der Eigentün1er zur Bestellung der Grundschuld und der Gläubiger dazu verpflichtet, die Grundschuld nur zur Sicherung der Forderung zu verwenden 13 E und Gl haben vereinbart, dass die Grundschuld zur Sicherung der Forderung gegen S dienen soll. Ein wirksamer Sicherungsvertrag liegt folglich vor. Eine Einrede wegen fehlender Fälligkeit der Forderung setzt zunächst voraus, dass die Forderung wirksam entstanden ist 14 Ein wirksamer Darlehensvertrag gern. 488 ist zwischen S und Gl abgeschlossen worden und das Darlehen ist ausgezahlt worden. Somit ist die Forderung wirksam entstanden. Weiterhin müsste sich durch die Verknüpfung von Grundschuld und Forderung im Sicherungsvertrag eine Einrede gegen die Grundschuld ergeben. Ausdrücklich ist zwar nicht vereinbart worden, dass ein Vorgehen aus der Grundschuld an die Fälligkeit der Forderung geknüpft werden soll. Dies ergibt sich aber konkludent aus der Sicherungsabrede und aus dem Sicherungszweck. Ist die Forderung nicht entstanden, erloschen oder einredebehaftet und deshalb noch nicht oder nicht mehr durchsetzbar, so 11 MilnchKo mm-bgb/elc KMANN (Fn. 3) 1157 Rdn. 7; aa OLG Köln OLGZ 1969, 419 (422); dagegen LOPAU JuS 1972, 502 (504). 12 MünchKomm BGB/ETCKMANN (Fn. 3) 1191Rdn.86 m Nachw; Soergel/KONZBN (Fn. 5) 1157Rdn. 3, 1191Rdn. 24; einschränkend BucH HOLZ AcP 187 ( 1987). 107 ( 108 ff.) und TIBDTKB JURA 1980, 407 (418 f.). 13 Schwab/ PROTTJNG Sachenrecht (Fn. 4). 66 III Rdn Durch die Verknüpfung von Grundschuld und Forderung in der Sicherungsabrede und die eventuelle Möglichkeit des Geltcndrnachens von Einreden aus dem Sicherungsvertrag gern wird hier die Forderung - bei der nichtakzessorischen Grundschuld - zum ersten Mal wichtig.

5 214 Methodik Thomas Kadner Graziano/Anke Schmidt Die isolierte Sicherungsgrundschuld JURA Heft ist der Sicherungszweck nicht gegeben. Aus dem Sicherungsvertrag ergibt sich dann die Pflicht des Gläubigers, die Geltendmachung der Grundschuld zu unterlassen 15 E kann folglich der Gl aus der Sicherungsabrede die fehlende Fälligkeit der Forderung entgegenhalten. ( c) Zessionar Die Grundschuld ist wirksam auf G2 übertragen worden (vgl. oben 1. c)). G2 ist folglich Zessionarin der Grundschuld. (d) Ergebnis E kann die Einrede der fehlenden Fälligkeit der Forderung gem S. 1 als Einrede aus dem Sicherungsvertrag gegen G2 geltend machen. (2) Gutgläubiger einredefreier Erwerb gern S. 2 G2 könnte die Grundschuld jedoch gern S. 2, 892 I gutgläubig einredefrei erworben haben. Voraussetzung dafür ist, dass das Grundbuch hinsichtlich der Einrede der fehlenden Fälligkeit der Forderung unrichtig war und dass G2 gutgläubig ist. (a) Unrichtigkeit des Grundbuchs Damit das Grundbuch unrichtig ist, müsste es sich bei der Einrede der fehlenden Fälligkeit der Forderung um eine eintragungsfähige Tatsache handeln. Bereits entstandene Einreden aus dem Sicherungsvertrag sind nach allgemeiner Auffassung eintragungsfähig 16 Für die Einreden gegen die Hypothek ergibt sich dies aus 1157 S. 2. Durch die Verweisung auf 894 wird klargestellt, dass das Grundbuch bei Bestehen einer Einrede nach 1157 unrichtig ist und soweit berichtigt werden kann. Wendet man 1157 auf Einreden aus dem Sicherungsvertrag an, bei denen es sich wie im Falle der Hypothek um Einreden aus einer schuldrechtlichen Vereinbarung gegen das dingliche Recht handelt (vgl. oben (1) (a)), müssen auch diese eintragungsfahig sein 17. Die Einrede der fehlenden Fälligkeit der Forderung wurde nicht ins Grundbuch eingetragen. Das Grundbuch war folglich diesbezüglich unrichtig. (b) Gutgläubigkeit der G2 Um die Grundschuld einredefrei zu erwerben, müsste G2 bezüglich der Einrede der fehlenden Fälligkeit der Forderung gutgläubig gewesen sein. Von der konkreten Einrede hatte sie keine positive Kenntnis. Sie hat aber gewusst, dass es sich bei der Grundschuld um eine Sicherungsgrundschuld handelt. Fraglich ist, ob allein diese Kenntnis vom Sicherungscharakter der Grundschuld die Bösgläubigkeit des Erwerbers im Hinblick auf Einreden aus dem Sicherungsvertrag begründet 18 Dafür könnte sprechen, dass bei Kenntnis des Erwerbers vom Sicherungszweck der Grundschuld regelmässig auch von der Kenntnis bestimmter Einreden ausgegangen werden kann. So lässt sich argumentieren, dass derjenige, der eine Grundschuld in Kenntnis ihres Charakters als Sicherungsgrundschuld erwirbt, sieb der Tatsache bewusst ist, dass die Fälligkeit einer solchen Grundschuld durch den Sicherungsvertrag regelmäßig mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung verknüpft ist. 892 l fordert jedoch positive Kenntnis. Anders als bei 932 genügt grob fahrlässige Unkenntnis nicht. Höchstens diese wäre aber anzunehmen, wenn der Zessionar nur den Charakter der Grundschuld als Sicherungsgrundschuld kennt, nicht aber das Bestehen der konkreten Einrede. Gegen die Bösgläubigkeit bei Kenntnis des Sicherungszwecks spricht weiterhin ein Vergleich mit der Verkehrshypothek. Die Einreden, die sich aus der Verknüpfung von dinglichem Sicherungsrecht und Forderung ergeben, werden bei der Grundschuld als Einreden aus dem Sicherungsvertrag gern S. l als eigentümerbestimmte Einreden geltend gemacht. Bei der Hypothek sind solche Einreden wegen der Akzessorietät schuldnerbestimmte Einreden, die vom Eigentümer gern erhoben werden können. Kennt ein Erwerber die konkrete Einrede nicht, so kann er die Hypothek gem gutgläubig einredefrei erwerben, obwohl er - bei der Hypothek regelmäßig - Kenntnis von deren «Sicherungscharakter» hat. Würde man bei einem Erwerber einer Sicherungsgrundschuld Bösgläubigkeit bereits bei Kenntnis vom Sicherungszweck annehmen, stünde dieser folglich schlechter als der Erwerber einer Verkehrshypothek. Die Grundschuld ist aber gerade als nichtakzessorisches und damit erhöht verkehrsfähiges Recht ausgestaltet. Daraus ergibt sich, dass, wenn man es zulässt, dass gern S. 1 Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegen den dritten Erwerber wirken, die Verkehrsfähigkeit der Grundschuld nicht dadurch weiter verringert werden sollte, dass der gutgläubige einredefreie Erwerb stark erschwert wird. Jedenfalls darf der Erwerber der Grundschuld nicht schlechter stehen als der Erwerber einer Verkehrshypothek19. Die Kenntnis des Sicherungscharakters reicht für Bösgläubigkeit des Erwerbers folglich nicht aus. Bösgläubigkeit liegt erst bei positiver Kenntnis der konkreten Einrede vor2. G2 hatte hier keine positive Kenntnis von der Einrede der fehlenden Fälligkeit, sie war somit gutgläubig i. S. v S. 2. dd) Ergebnis Die fehlende Fälligkeit der Forderung kann der G2 damit nicht gern S. 1 als Einrede aus dem Sicherungsvertrag entgegengehalten werden. Die fehlende Fälligkeit der Forderung hat somit im Ergebnis keine Auswirkungen auf die Geltendmachung der Grundschuld. b) Sonstige Einreden: 1157 S. 1 Eine Einrede aus dem Sicherungsvertrag könnte sich jedoch daraus ergeben, dass S bereits EUR auf die durch die Grundschuld gesicherte Forderung gezahlt hat. Diese Einrede könnte gegenüber G2 wieder gern S. 1 geltend gemacht werden. Fraglich ist aber, ob nicht bereits 1156 entgegensteht. aa) Entgegenstehen von 1156? 1156 schützt den Erwerber einer Hypothek, dessen Recht nicht dadurch beeinträchtigt werden soll, dass der Schuldner an den bisherigen Gläubiger zahlt. Gern muss der Erwerber diese Zahlung gegen sich gelten lassen, so dass die Forderung erlischt und gern eine Eigentümerhypothek entstehen würde. Diese letzte Konsequenz wird von 1156 unterbunden: Im Gegensatz zur Forderung bleibt die Hypothek von der nachträglichen Zahlung an den bisherigen Gläubiger unberührt. Bei dieser Norm handelt es sich folglich um eine Durchbrechung der Akzessorietät der Hypothek, so dass sie gern I auch auf die Grundschuld Anwendung finden kann. Für die Grundschuld würde das bedeuten, dass eine nachträgliche Zahlung auf die Forderung keine Auswirkungen auf die Grundschuld haben 15 MUnchKomm-BGB/EicKMANN (Fn. 3) 1191 Rdn. 86; Palandt/BAs SBNGll (Fn. 3) 1191 Rein Palandt/BASSENGE {Pn. 3) 1191 Rdn.13; MUnchKomm-BGB/ElcK MANN (Fn. 3) 1191 Rein BAUR/STüRNl!R Sachenrecht (Fn. 2). 45 n Rdn. 34 f.; Soergel/KONZEN (Fn. 5) 1191 Rdn. 27; aa Staudinger/WOLFSTl!INER BGB, 13. Bearb (2002), 1157 Rdn. 16, Bejahend RGZ 91, 218 (225) und MünchKomm-BGB/ElCKMAN N (Pn. 3) 1191 Rein. 92 für Einreden, die bei einem Anspruch regelmässig bestehen, weil sie für ihn typisch sind. 19 BGHZ 59, 1 (2 f.); BAuR/STtlRNBR Sachenrecht (Fn. 2). 45 III Rdn. 63; aa LOPAU NJW 1972, 2253 (2256); aa auch MUnchKomro-BGB/ElcK MANN (Fn. 3) 1191 Rdn.93: die Grundschuld sei ein nicht primär zum Umlauf gedachtes, sondern Sicherungszwecken dienendes Recht. 20 BGHZ 103, 72 (82); Staudinger/WoLFSTEINER (Pn.17) 1157 Rdn.23; Ml!o1cus Bürgerliches Recht, 20. Aufl (2004). Rein. 506; Palandt/BAS SENGI! (Pn. 3) 1191 Rdn. 24.

6 JURA Heft 3/2007 Thomas Kadner Graziano/Anke Schmidt Die isolierte Sicherungsgrundschuld Methodik 21s darf. Eine solche Zahlung auf die Forderung führt wegen der Nichtakzessorietät der Grundschuld zwar nicht zum Entstehen einer Eigentfunergrundschuld, sie kann aber eine Einrede aus dem Sicherungsvertrag hervorrufen, die gern S. 1 dem Erwerber der Grundschuld entgegengehalten werden könnte. Bei der Grundschuld wäre es dann diese Konsequenz, die von 1156 unterbunden würde: Die nachträgliche Zahlung auf die Forderung könnte dem Erwerber nicht gern S. 1 als Einrede aus dem Sicherungsvertrag entgegengehalten werden erfasst jedoch nur den Fall, in dem die Forderung mit abgetreten wurde. Dies ist im vorliegenden Fall aber gerade nicht gegeben. Die Forderung verbleibt b ei Gl steht der Einrede aus 1157 S. 1 folglich nicht entgegen. bb) Voraussetzungen des 1157 S. l G2 ist Zessionarin der Grundschuld. Aus der Zahlung des S auf die Forderung müsste sich eine Einrede aus dem Sicherungsvertrag ergeben. Bei Zahlung auf die Forderung fällt der Sicherungszweck weg und es lässt sich aus der Sicherungsabrede gern. 133, 157 ein vertraglicher Rückgewähranspruch 2 1 ableiten. Wenn nur teilweise gezahlt wird - S leistet nur EUR, entsteht ein Anspruch auf teilweise Rückgewähr, sofern die Grundschuld nicht noch zur Sicherung anderer, auch zukünftig entstehender Forderungen dienen soll. Die Grundschuld dient nur der Sicherung der einen Forderung gegen S. Der teilweise Rückgewähranspruch ist folglich entstanden. Ein solcher Rückgewähranspruch kann der Grundschuld einredeweise entgegengehalten werden. Eine Einrede aus dem Sicherungsvertrag liegt somit vor S. 1 erfasst jedoch nur solche Einreden, die im Zeitpunkt der Grundschuldabtretung bereits entstanden waren 22. Wie oben dargelegt (aa)), sollen sich zum Schutz des Erwerbers gern nachträgliche Zahlungen auf die Forderung an den Zedenten nicht auf die Hypothek/Grundschuld auswirken. Tritt man die Grundschuld isoliert ab, so dass 1156 nicht gilt, und lässt man dann nachträgliche Zahlungen als Einrede aus dem Sicherungsvertrag gern S. 1 zu, würde aber genau diese Folge eintreten. Soll 1156 nicht umgangen werden, muss man folglich die Geltendmachung erst nach der Weiterübertragung der Grundschuld entstandener Einreden gern S. 1 ablehnen23. S zahlt erst an Gl, als die Grundschuld bereits an G2 übertragen worden ist. Die Einrede aus dem Sicherungsvertrag entsteht folglich erst nach der Abtretung. E kann diese Einrede also nicht gern S. 1 geltend machen. cc) Ergebnis Sonstige Einreden bestehen nicht. Die Grundschuld ist somit fällig und einredefrei. 3. Gesamtergebnis G2 hat gegen E einen.anspruch aus 1192 I, 1147 auf Duldung der Zwangsvollstreckung in ihr Grundstück in Höhe von EUR. B. Abwandlung E könnte gegen Beinen Anspruch aus der Bürgschaft auf Zahlung von EUR gern. 765 I haben. Zwischen E und B ist kein Bürgschaftsvertrag geschlossen worden. Durch die Zahlung der E auf die Grundschuld könnte aber die mit der Bürgschaft der B gesicherte Hauptforderung gegen S auf E übergegangen sein, so dass E dann letztlich aus 765 I gegen B vorgehen könnte. Voraussetzung dafür ist die Wirksamkeit der Bürgschaft der B, also der.abschluss eines wirksamen Bürgschaftsvertrages zwisehen B und GI, sowie der Übergang von Haupt- und Bürgschaftsforderung auf E. 1. Wirksamer Bürgschaftsvertrag zwischen Bund G1 B erklärt gegenüber Gl schriftlich, für die näher bezeichnete Schuld des S zu bürgen.bund GI haben sich damit unter Einhaltung des Formerfordernisses des 766 S. I über die Entstehung einer Bürgschaft für die Forderung des S geeinigt. Ein wirksamer Bürgschaftsvertrag liegt damit vor. 2. Übergang von Haupt- und Bürgschaftsforderung auf E Die Bürgschaftsforderung könnte nach der Zahlung der E auf die Grundschuld zusammen mit der Hauptforderung gegen S gern. 4I2, 401 I auf die E übergegangen sein. Die Bürgschaftsforderung ist dabei gern. 767 I 1 vom Bestand der Hauptforderung abhängig. Die Hauptforderung müsste folglich Bestand haben und es müsste ein Forderungsübergang auf E stattgefunden haben. a) Bestand der Hauptforderung Durch die Zahlung des S im Jahr 01 in Höhe von EUR erlischt die Hauptforderung um die Hälfte. Damit erlischt gern. 767 I I in dieser Höhe auch die Bürgschaftsforderung. Hauptund Bürgschaftsforderung können somit nur in Höhe von EUR auf E übergehen. Nur bezüglich dieser Summe und nicht hinsichtlich der vollen EUR, <lie E an G2 leistet, könnte E also bei B gern. 765 I Regress nehmen. Die Zahlung der E auf die Grundschuld hat dagegen keine Auswirkungen auf die Forderung. Ein Sicherungsgeber, der vom persönlichen Schuldner verschieden ist, zahlt in aller Regel auf die Grundschuld 24. Die Forderung möchte der Sicherungsgeber in der Regel nicht mittilgen, da sie für ihn - wie auch im vorliegenden Fall - noch als Regressmittel wichtig ist. Außerdem zahlt E hier an G2, die nicht Inhaberin der Forderung ist. E hat also nicht auf die Forderung geleistet. Die Hauptforderung besteht folglich noch in Höhe von EUR. b) Forderungsübergang auf E Ein übergang der Hauptforderung auf E könnte sich über eine Legalzession gern I, oder gern. 426 II ergeben. Beide Vorschriften setzen voraus, dass E wirksam auf die Grundschuld geleistet hat und es so zu einer Befriedigung des Gläubigers gekommen ist. aa) Wirksame Leistung der E auf die Grundschuld Der Besteller einer Sicherungsgrundschuld darf jedenfalls dann an den Gläubiger leisten, wenn die Grundschuld fällig geworden ist gilt in diesem Sinne für die Grundschuld entsprechend15. Hier war die Grundschuld laut Sachverhalt gern I fällig. Die Zahlung der E auf die Grundschuld war folglich wirksam. bb) Legalzession gern I, 1143 I Eine Legalzession gern I setzt voraus, dass dieser auf die Grundschuld anwendbar ist. I 143 Iberuhtaberaufdem Grund- 1. Anspruch der E gegen Baus Zum ganzen BAuR/STORNER Sachenrecht (Fn. 2). 45 II Rdn. 26 f. 22 BGHZ 85, 388 (390f.) mit dem Wortlautargument, dass 1157 dem Eigentümer bei der Abtretung «zustehende», also bereits entstandene Einroden meine, während sich 404 auf bei der Abtretung «begründete» und damit noch nicht entstandene, aber bereits im Rechtverbältnis angelegte Einreden beziehe. 23 Mit ähnlicher Argumentation ME01cus Bürgerliches Recht (Fn. 20), Rdn BGHZ 80, 228 (230). 25 Staudinger/WotPSTl!INER (Fn.17) 1192 Rdn. 8.

7 216 Methodik Thomas Kadner Graziano/Anke Schmidt Die isolierte Sicherungsgrundschuld JURA Heft 3/2007 satz der untrennbaren Verbindung zwischen Hypothek und gesicherter Forderung und ist damit Ausdruck der Akzessorietät der Hypothek. Er ist daher nicht von dem Venveis in 1192 I erfasst 26 Eine Legalzession gern l ist somit nicht möglich. cc) Legalzession gem analog Eine Legalzession gern. 426 II setzt voraus, dass es sich bei persönlichem Schuldner, hier S, und dinglichem Sicherungsgeber, hier E, um Gesamtschuldner handelt. Eine Gesamtschuld erfordert jedoch die Gleichstufigkeit der Verpflichteten 27, d. h. einer der Schuldner darf nicht lediglich dazu da sein, das Risiko der Illiquidität des»näher«verpflichteten zu decken 28 Genau dies ist aber der Fall bei dem dinglichen Sicherungsgeber, der nur die Forderung gegen den»näher«verpflichteten persönlichen Schuldner sichert. S und E sind somit nicht Gesamtschuldner. Bei der Gleichstufigkeit der Verpflichteten handelt es sich um ein zentrales Merkmal der Gesamtschuld, so dass auch eine analoge Anwendung der Regeln über die Gesamtschuld ausscheidet. Eine Legalzession gern. 426 II analog kann somit nicht eintreten. 3. Ergebnis Ein gesetzlicher Forderungsübergang findet folglich bei Zahlung der E auf die Grundschuld nicht statt. Ein Obergang der gesicherten Forderung auf E unter Mitlauf der sichernden Bürgschaft ( 401 I BGB) ist nicht möglich. E hat damit keinen Anspruch gegen B aus 765 l. E profitiert damit, entgegen der Aussage des S, nicht von ihrer schnellen Zahlung. II. Anspruch der E gegen B aus analog E könnte gegen B aber einen Anspruch aus 426 I 1 analog auf anteiligen Ausgleich in Höhe von EUR haben. Die zu sichernde Forderung und die damit von beiden Sicherungsgebern zu erbringende Sicherungsleistung besteht nach der Zahlung des S nur noch in Höhe von EUR. Nur bezüglich dieser Summe könnte folglich ein Gesamtschuldnerausgleich stattfinden. 426 I 1 ordnet einen anteiligen Auslgeich an, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Der Anspruch von E gegen B aus könnte somit in Höhe von EUR bestehen. Zwischen dem dinglichen Sicherungsgeber und dem persönlichen Schuldner besteht, wie oben dargelegt, kein Gesamtschuldverhältnis. Die Regeln der Gesamtschuld könnten aber evtl. auf das Verhältnis zwischen Bürgen und dinglichem Sicherungsgeber Anwendung finden. Eine direkte Anwendung der Regeln über die Gesamtschuld würde gern. 421 erfordern, dass beide eine Leistung schulden. Damit ist gemeint, dass die Schuldner dasselbe Leistungsinteresse des Gläubigers befriedigen müssen. Erforderlich ist dafür eine an der Grenze zur inhaltlichen Gleichheit liegende besonders enge Verwandtschaft der Leistungspflichten 29 Bei Bürgen und dinglichem Sicherungsgeber ist dies wegen des unterschiedlichen Inhaltes der Leistungspflichten nicht gegeben 30 : Der Bürge schuldet persönlich, während der dingliche Sicherungsgeber nur mit seinem Grundstück haftet. Eine direkte Anwendung der Regeln über die Gesamtschuld scheidet folglich aus. Die Regeln über die Gesamtschuld könnten aber im Verhältnis von E und B analoge Anwendung finden. Dann müssten diese Regeln insgesamt auf das Verhältnis von Bürge und Grundschuldbesteller anwendbar sein und dies auch dann, wenn Gläubiger der Grundschuld und Gläubiger der Forderung auseinanderfallen. 1. Analoge Anwendung der Regeln über die Gesamtschuld Im Verhältnis Bürge - Grundschuldbesteller Voraussetzung für die analoge Anwendung der Regeln über die Gesamtschuld im Verhältnis Bürge - Grundschuldbesteller ist, dass man grundsätzlich einen Ausgleich zwischen diesen beiden Sicherungsgebern bejaht und dass man sie als gleichstufige Sicherungsgeber betrachtet, die anteilig haften sollen. a) Grundsätzlicher Ausgleich Wie oben dargelegt (I. 2. b)), gibt es im Verhältnis von Bürgen und Grundschuldbesteller zunächst keine gesetzliche Rückgriffsmöglichkeit. Anders ist es im Verhältnis von Hypothekenbesteller und Bürgen, wo ein Übergang der Hauptforderung und der entsprechenden Sicherheit gern I, 412, 401 I bzw. gem. 774 I 1, 412, 401 I in voller Höhe stattfindet. Bei der Hypothek wäre somit, wie von S beiden Tanten versprochen, derjenige im Vorteil, der zuerst zahlt, während bei der Grundschuld der zuerst ZahJende zunächst keinen Rückgriff nehmen kann und damit benachteiligt ist. In beiden Fällen kommt es so zu Zufallsergebnissen. Welcher der beiden Sicherer die Sicherungsleistung letztlich allein zu erbringen hätte, wäre von deren früherer oder späterer Zahlung bzw. von der Inanspruchnahme durch den Gläubiger und damit von dessen Willkür abhängign. Bei der gesetzlichen Regresslosigkeit kann es im Verhältnis Bürge - Grundschuldbesteller folglich nicht bleiben 32 b) Gleichstufigkeit im Verhältnis Bürge - dinglicher Sicherungsgeber Gegen die Gleichstufigkeit von Bürgen und dinglichem Sicherungsgeber und damit gegen deren anteilige Haftung wird eine besondere Schutzbedürftigkeit des Bürgen angeführt, die sich aus verschiedenen Vorschriften des BGB sowie der Haftung des Bürgen mit seinem gesamten Vermögen ergeben soll 33 Bürge und dinglicher Sicherungsgeber haften jedoch in gleicher Höhe, so dass ihre Haftung wirtschaftlich gleichwertig ist, unabhängig davon, aus welchem Vermögensgegenstand sie realisiert werden muss'. Weiterhin verfolgen beide denselben Zweck der Sicherung der Hauptschuld des Gläubigers. Es handelt sich somit um gleichrangige Sicherheiten, zwischen denen ein anteiliger Ausgleich entsprechend den Regeln über die Gesamtschuld geboten ist Analoge Anwendung der Regeln über die Gesamtschuld bei Auseinanderfallen von Gläubiger der Grundschuld und Gläubiger der Forderung ipraglich ist aber, ob die Regeln über die Gesamtschuld auch dann analoge Anwendung finden können, wenn -wie im Fall - durch Weiterübertragung der Grundschuld Gläubiger der Grundschuld und Gläubiger der Forderung auseinanderfallen. Voraussetzung ist die Vergleichbarkeit der Interessenlage mit derjenigen im»standardfall«und die Möglichkeit der Anwendung der Gesamtschuldregeln auf den Fall des Auseinanderfallens der Gläubigerstellung. 26 BGHZ 105, 154 (157); BAuR/STORNJJR Sachenrecht (Fn. 2), 45 TV Rdn. 82; Soergel/KoNZEN (Fn. 5) 1191 Rdn. 45; aa MünchKomm BGB/EicKMANN (Fn. 3) l 191 Rdn. 127; WH.HELM Sacheruecht, 2. Aufl (2002), Rdn ff.: 1143 stelle keine Akzessorietätsnorm dar, weil es nicht um die Auswirkungen einer Forderungsbewegung auf das dingliche Recht gehe, sondern die Forderung nur noch um des mit dem Schuldner nicht identischen.eigentümers willen» (WILHELM) aufrechterhalten werde. 27 BAuR/STORNER Sachenrecht (Fn.2), 45 IV Rdn.82; BGHZ 105, 154 (157f.). 28 MünchKomm-BGB/BYDLINSKI 4. Aufl (2003), 421 Rdn Palandt/Hs1NRICHS (Fn. 3), 421 Rdn BGHZ 108, 179 (187). 31 BGHZ 108, 179 (186). 32 AA Staudinger!WOLFSTBINER (Fn.17) 1143 Rdn. 34ff. (Rnr 38 ae). 33 Zur Argumentation vgl TIBDTKB, Kreditsicherung, 4. Aufl. (2000), Rdn.1111 ff. und aa BGH NJW 1992, 3228 (3229). 34 MünchKomm-BGB/E1cKMANN (Fn. 3) 1143 Rdn BGHZ 108, 179 (186f.).

8 JURA Heft 3/2007 Thomas Kadner Grazlano/Anke Schmidt Die isolierte Sicherungsgrundschuld Methodik 211 a) Interessenlage Die Zahlung des Eigentümers an den neuen Gläubiger der Grundschuld ist zunächst unabhängig von der Sicherung der Forderung und damit auch von der Sicherheitsleistung des Bürgen. Das Risiko der isolierten Weiterübertragung der Grundschuld trägt der Eigentümer, der ein nichtakzessorisches Sicherungsrecht bestellt. Folglich könnte man zunächst davon ausgehen, dass in diesem Fall beim Bürgen kein Rückgriff genommen werden soll. Dagegen spricht jedoch Folgendes: Bei Eintritt des Sicherungsfalles muss der Bürge damit rechnen, vom Gläubiger in Anspruch genommen oder von einem weiteren Sicherungsgeber in Regress genommen zu werden. Im Jahr 07 ist die Forderung, die noch in Höhe von EUR besteht, fällig. Der Sicherungsfall bezüglich der EUR ist folglich eingetreten. Es ist dabei nicht ersichtlich, warum der Bürge davon profitieren soll, dass die Grundschuld zwischenzeitlich isoliert weiterübertragen wurde. Diese Überlegungen sprechen dafür, dass der Bürge auch im Fall der Weiterübertragung der Grundschuld in Regress genommen werden kann. B könnte somü von E dafür, dass diese G2 in Höbe von EUR befriedigt hat, in Regress genommen werden. Anders ist es dagegen mit der zweiten Hälfte der Zahlung der E : E leistet insgesamt EUR. Für die zweiten EUR besteht der Sicherungszweck nach der Zahlung des S auf die Forderung nicht mehr. B muss also nicht mehr damit rechnen, in Anspruch genommen zu werden. Diese Zahlung betrifft folglich nur das Verhältnis von E und G2 und hat mit B tatsächlich nichts mehr zu tun. Das Risiko, trotz Wegfallen des Sicherungszweckes noch von einem Enverber der Grundschuld in Anspruch genommen zu werden, trägt der Eigentümer allein (vgl. dazu die Ausführungen im Grundfall I. 2. a) cc) zum gutgläubigen einredefreien Erwerb der Grundschuld gern S. 2). b) Anwendung der Gesamtschuldregeln Gegen die - auch analoge-anwendung der Gesamtschuldregeln auf den Fall des Auseinanderfallens der Gläubigerstellung könnte jedoch sprechen, dass eine Gesamtschuld grundsätzlich Gläubigerindentität voraussetzt. Eine Gesamtschuld liegt nicht vor, wenn der eine Schuldner dem einen Gläubiger und der andere Schuldner dem anderen Gläubiger verpflichtet ist 36 Im vorliegenden Fall besteht aber die Besonderheit, dass vor der isolierten Weiterübertragung der Grundschuld die Gläubigeridentität bestanden hat. Das gesetzliche Schuldverhältnis der Gesamtschuld entsteht in dem Augenblick, in dem die Verpflichtungen mehrerer gegenüber dem Gläubiger begründet werden 37 Vor Weiterübertragung der Grundschuld hat folglich ein Gesamtschuldverhältnis zwischen den beiden Sicherungsgebern E und B bestanden. Fraglich ist dann, ob der Ausgleichsanspruch aus 426 I 1 auch noch nach der Weiterübertragung der Grundschuld bestehen kann. Der Ausgleichsanspruch setzt normalerweise voraus, dass der Anspruch des Gläubigers gegenüber allen Gesamtschuldnern fällig ist und dass einer der Schuldner den Gläubiger befriedigt hat 38 Fälligkeit gegenüber dem anderen Sicherungsgeber, hier dem Bürgen, liegt vor, wenn der Sicherungsfall eingetreten ist. Dies ist mit der Fälligkeit der Forderung im Jahre 07 gegeben. Problematisch ist aber die Befriedigung des Gläubigers der Gesamtschuld, hier Gl, durch den anderen Sicherungsgeber, hier E. Gl wird durch die Verwertung der Grundschuld durch die Weiterübertragung an G2 befriedigt. Eine Befriedigung der Gläubigerin der Gesamtschuld liegt folglich vor. E leistet jedoch erst später, und dann nicht an Gl, sondern an G2. Die Befriedigung der G l erfolgt somit nicht unmittelbar durch E. Durch die Weiterübertragung der Grundschuld an G2 wird vielmehr ein Zwischenschritt notwendig. Fraglich ist die Bedeutung dieses Zwischenschrittes für den Gesamtschuldnerausgleich. Die Befriedigung des Gläubigers der Gesamtschuld ist in diesem Fall zwar nicht mehr direkte Konsequenz der Zahlung des Eigentümers, jedoch ist diese Zahlung an den neuen Gläubiger umgekehrt direkte Konsequenz der isolierten Weiterübertragung der Grundschuld und damit der Befriedigung des ersten Gläubigers. Wird die Grundschuld isoliert weiterübertragen, ist es so gut wie sicher, dass der Eigentümer aus der Grundschuld an den neuen Gläubiger leisten muss: Der Bezug zur Forderung besteht nicht mehr, der neue Gläubiger kann nicht auf den Schuldner der Forderung zurückgreifen und Einreden aus dem Sicherungsvertrag können dem neuen Gläubiger nur unter den engen Voraussetzungen des gutgläubigen einredefreien Erwerbes gern S. 2 entgegengesetzt werden. Trotz der Weiterübertragung der Grundschuld besteht folglich noch ein direkter Bezug zwischen Befriedigung des Gläubigers der Gesamtschuld, hier Gl, und Leistung des Eigentümers, hier E. Der Bezug zum ursprünglich existierenden Gesamtschuldverhältnis ist damit hinreichend stark, um auch im Fall der isolierten Weiterübertragung der Grundschuld noch eine analoge Anwendung des Rückgriffsanspruchs gern. 426 I 1 zu rechtfertigen. 3. Ergebnis Folgt man dieser Argumentation, so finden die Regeln über die Gesamtschuld im Verhältnis von E und B analoge Anwendung. E hat gegen B folglich gern. 426 I 1 analog einen anteiligen Rückgriffsanspruch i. H. v EUR. III. Anspruch der E gegen G1 auf Abtretung der Hauptforderung unter Mitlaut der Bürgschaftsforderung ( 401 1) aus der Sicherungsabrede Der Eigentümer, der den Sicherungsnehmer befriedigt, hat unabhängig von den oben geprüften Ansprüchen außerdem einen Anspruch auf Abtretung der Hauptforderung aus der Sicherungsabrede39. Zum Teil wird das nur bei Bestehen eines Rückgriffsanspruchs des Sicherungsgebers gegen den Hauptschuldner angenommen. Der Sachverhalt sagt nichts darüber aus, dass E letztendlich für die Schuld des S einstehen wollte. Ein Rückgriffsanspruch aus 670 (Auftrag) kann somit angenommen werden. Mit der Abtretung der Hauptforderung erwirbt der zahlende Eigentümer gern. 401 I auch die akzessorischen Sicherungsrechte. Nimmt man für das Verhältnis zwischen zwei Sicherungsgebern jedoch einen anteiligen Ausgleich entsprechend den Regeln der Gesamtschuld an (vgl. oben II. l. b)), muss sich das auch auf den Übergang der Bürgschaftsforderung auswirken. Diese geht dann entsprechend dem Grundsatz des 426 II 40, nach dem die Forderung nur übergeht, «soweit» ein Ausgleichsanspruch besteht, nur in Höhe der Hälfte der zu sichernden Forderung, hier also i. H. v EUR, über. Fraglich ist, ob der Anspruch auf Abtretung aus der Sicherungsabrede auch im vorliegenden Fall entsteht, in dem die Grundschuld isoliert weiterübertragen wurde. E befriedigt hier nicht ihre ursprüngliche Gläubigerin Gl, die auch Partei der Sicherungsabrede war, sondern die Erwerberin der Grundschuld G2. G l verwertet die Grundschuld jedoch durch Weiterübertragung und wird dadurch schon befriedigt. Ausserdem verhält sie 36 MOnchKomm-BGB/BYDLINSr<I (Fn.28) 421 Rdn.4; BGH NJW 1994, LARENZ Schuldrecht AT, 14.Aufl {1987), 37 II S MOnchKomm-BGB/BYDLJNSKI (Fn. 28) 426 Rdn. 12, BAUR/STORNER Sachenrecht (Fn. 2), 45 IV Rdn. 82; RGZ 150, 371 (374). 40 BAYERIWANDT JuS 1987, 271 (274 f.); HüPPER AcP 171 (1 971), 470, 483 f.

9 21s Methodik Marion Albers/Michael Roetting Gefahrenvorsorge gegen Kampfhunde JURA Heft 3/2007 sich abredewidrig, als sie die Grundschuld isoliert weiterüberträgt (vgl. den Grundfall I. 1. a) bb) (2)). Sie muss daher aus der Sicherungsabrede erst recht dazu verpflichtet sein, E wenigstens den Rückgriff zu ermöglichen. Ein Anspruch auf Abretung der Hauptforderung aus der Sicherungsabrede besteht somit. E hätte insoweit zwar keinen direkten Rückgriffsanspruch gegen B, könnte aber nach Abtretung der Hauptforderung gern. 765 I i. H. v EUR gegen B vorgehen. IV. Ergebnis der Abwandlung Nach der hier vertretenen Auffassung kann E für die Leistung in Höhe von EUR, die der noch bestehenden gesicherten Forderung gegen S entspricht, gern analog bei B anteiligen Rückgriff i. H. v EUR nehmen. Lehnt man die analoge Anwendung der Regeln über die Gesamtschuld bei Auseinanderfallen der Gläubigerstellung im vorliegenden Fall ab, hat E jedenfalls noch einen Anspruch gegen G l auf Abtretung der Hauptforderung aus der Sicherungsabrede. Nach erfolgter Abtretung könnte sie dann gern. 765 I i. H. v EUR gegen B vorgehen. Hinsichtlich der weiteren EUR, die E an G2 leistet, besteht der Sicherungszweck nicht mehr. E hat somit diesbezüglich keinen Rückgriffsanspruch gegen B E hätte, statt zu zahlen, G2 den nach der Zahlung des S auf die Forderung entstandenen Rückgewähranspruch aus der Sicherungsabrede gern S l einredeweise entgegenhalten können (vgl die Ausführungen im Ausgangsfall!. 2. a) cc) und b) bb) zu ähnlichen Fällen). G2, die keine Kenntnis von der Zahlung des S hatte, hätte nach der hier vertretenen Auffassung (vgl den Ausgangsfall I. 2. a) cc) (2) (b)) aber gern S 2 gutgläubig einredefrei erworben. E hätte die EUR also auf jeden Fall leisten müssen.

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