Strafrechtliche Gesinnungsmerkmale

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1 Universität Tübingen Juristische Fakultät P ROF. DR. DR. KRISTIAN K ÜHL Rechtsphilosophisches Seminar im Sommersemester 1999 zum Thema Die Bedeutung der Philosophie für strafrechtliche Grundlagenprobleme Strafrechtliche Gesinnungsmerkmale von Tübingen Juni 1999

2 Verfasser: Referendar URL der Seminararbeit: Technische Aufbereitung: Ref. Jochen Herkle c/o Lehrstuhl Prof. Dr. Dr. Kühl Wilhelmstraße Tübingen herkle@jura.uni-tuebingen.de Die vorliegende Arbeit entstand im Rahmen eines im Sommersemester 1999 veranstalteten Blockseminars zum Thema Die Bedeutung der Philosophie für strafrechtliche Grundlagenprobleme. Sie ist veröffentlicht auf der Homepage von Prof. Dr. Dr. Kühl, Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozeßrecht und Rechtsphilosophie an der Universität Tübingen ( Eine Übersicht über die im Volltext eingestellten Seminararbeiten findet sich unter Alle Rechte vorbehalten Copyright 1999

3 Inhaltsverzeichnis II Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis...III I. Einleitung...1 II. Geschichtlicher Rückblick...1 III. Die strafrechtliche Funktion von Gesinnungsmerkmalen Die Erheblichkeit von Gesinnung im Strafrecht...2 a. Die Bedeutung des Begriffs Gesinnung...2 aa. Annäherung über den alltäglichen Sprachgebrauch...2 bb. Zwei Beispiele...3 cc. Der Ablauf Erkennen Erleben Verwirklichen...4 dd. Zwischenergebnis: Gesinnung erschließt sich als Sachverhalt im Seelischen...4 b. Die Erheblichkeit persönlich maßgebender Werte im Strafrecht...4 aa. Struktur persönlichen Werterlebens im Strafrecht...5 aaa. Beschreibung von Gesinnungen durch Rspr., Lehre und Gesetzgebung...5 bbb. Strafrechtlich erhebliche Gesinnungen als wertverneinende Gesinnungen...5 ccc. Unterwerfung eines sittlichen unter einen hedonistischen Wert...5 bb. Frage nach Gesinnung als Frage nach Wert Unterordnung...6 c. Zusammenfassung Gesinnungsmerkmale im Verständnis von Tatstrafrecht und von Täterstrafrecht...7 a. Zweierlei Verständnis von Gesinnung...7 b. Eigene Ansicht Einordnung bei Unrecht oder Schuld...8 a. Die Ansätze bei Schmidhäuser und bei Stratenwerth...8 aa. Schmidhäuser...8 bb. Stratenwerth...9 b. Eigene Ansicht Ergebnis...11

4 Literaturverzeichnis III Literaturverzeichnis Gallas, Wilhelm: Tatstrafe und Täterstrafe, ZStW 60 (1941), Hartmann, Nicolai: Ethik, Berlin 1935 v. Hippel, Robert: Deutsches Strafrecht, Band 2, Berlin 1930 Jaspers, Karl: Allgemeine Psychopathologie, Berlin 1946 Mayer, Hellmuth: Strafrecht Allgemeiner Teil, Stuttgart 1967 Mezger, Edmund: Tatstrafe und Täterstrafe, insbesondere im Kriegsstrafrecht (I), ZStW 60 (1941), Ders.: Strafrecht Allgemeiner Teil, München 1955 Schmidhäuser, Eberhard: Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, Tübingen 1958 Schmidt, Heinrich: Philosophisches Wörterbuch, 22. Auflage, Bearbeitet von Georgi Schischkoff, Stuttgart 1991 Schönke Karl / Schröder Horst: Strafgesetzbuch: Kommentar, 24. Auflage, München 1991 Wessels, Johannes: Strafrecht Allgemeiner Teil, 26. Auflage, Heidelberg 1997

5 I. Einleitung Die vorliegende Arbeit versucht herauszuarbeiten, wie Gesinnungsmerkmale strafrechtlich zu betrachten sind. Zunächst erfolgt ein kurzer historischer Rückblick zu den Begriffen Gesinnung und Gesinnungsmerkmal. Anschließend wird versucht, den Inhalt des Begriffs Gesinnung zu erfassen und ausgehend hiervon die Frage nach der Tätergesinnung in den Aufbau von Straftaten einzuordnen. Schwerpunkt der Arbeit soll es nicht sein, einzelne Gesinnungsmerkmale des heute geltenden Strafrechts oder des früheren Strafrechts zu behandeln. Daher ist von dieser Arbeit kein Überblick über Gesinnungsmerkmale zu erwarten. Vielmehr soll aufgezeigt werden, wie Gesinnungsmerkmale ihrer Struktur nach in die Frage nach Unrecht und Schuld also in die Frage nach der Strafbarkeit menschlichen Verhaltens eingeordnet werden können. Soweit in der vorliegenden Arbeit auf einzelne Gesinnungsmerkmale Bezug genommen wird, geschieht dies, um sich anhand ihrer der Struktur und Funktion der Frage nach Gesinnung allgemein zu nähern. II. Geschichtlicher Rückblick Der Begriff Gesinnung fand sich im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs bis ins Jahr 1969 in 20 a. F. Im Besonderen Teil wurde und wird er nicht verwendet. Es stellt sich die Frage, auf welchem Wege der Begriff Gesinnungsmerkmal in die Erörterung strafrechtlicher Fragen eingegangen ist. Die Rechtsprechung greift auf das Wort Gesinnung zurück, wenn sie einzelne, im Gesetzestext verwendete Begriffe auslegt. Beispiele für solche Begriffe sind: grausam, böswillig, roh. Das Reichsgericht beziehungsweise der Bundesgerichtshof sagen im einzelnen: Eine grausame Behandlung im Sinne des 223a 1 a. F. ist eine Mißhandlung,...die hervorgegangen ist aus einer gefühllosen und unbarmherzigen Gesinnung (Reichsgericht im Jahre 1916) 2. Böswillig im Sinne des 223b a. F. ist ein Handeln, bei dem der Täter... seine feindselige Gesinnung bekundet (Reichsgericht im Jahre 1936) 3. Rohe Mißhandlung, ebenfalls im Sinne des 223b a. F., ist jede...mißhandlung, die aus einer gefühllosen Gesinnung des Täters entspringt (Reichsgericht im Jahre 1938) 4. Eine Tötung muß auf gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung des Täters beruhen, um grausam im Sinne des 211 zu sein (Bundesgerichtshof im Jahre 1952) 5. Auch in der Literatur wird in einem Beispiel aus dem Jahre 1930 auf das Wort Gesinnung zurückgegriffen, um einen Begriff des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs seiner Bedeutung nach zu erklären: Böswillig kennzeichnet die feindselige Gesinnung gegenüber dem Verletzten 6. An diesen Zitaten ist zu sehen, daß die Auslegung der Begriffe grausam, böswillig und roh sich des Wortes Gesinnung bediente. Diese vom Gesetzgeber verwendeten Begriffe hängen also zusammen mit dem, was unter Gesinnung verstanden wird. Der Zusammenhang ist dergestalt, daß das Verhalten des Täters aus seiner so oder so gearteten Gesinnung hervorgeht, daß also die Gesinnung handlungstragend ist, oder er ist dergestalt, daß der Täter eine bestimmte 1 Paragraphen ohne Bezeichnung des Gesetzes sind aus dem StGB 2 RGSt 49, 389, RG JW 1936, RG JW 1938, BGHSt 3 180,181 6 v. Hippel 330

6 2 Gesinnung durch sein Verhalten bekundet, daß also der Täter durch sein Verhalten seiner Umwelt einen Hinweis auf seine Gesinnung gibt. Erstmals bezeichnet EDMUND MEZGER dementsprechend im Jahre 1940 böswillig als Gesinnungsmerkmal 7, den Ausdruck Gesinnungsmerkmale verwendet auch WILHELM GALLAS ebenfalls 1940 für Merkmale, die als Gesinnungsausdruck erscheinen 8. HANS WELZEL nannte 1943 Gesinnungsmerkmale über den Vorsatz hinausgehende Gesinnungsmomente 9. Gesinnungsmerkmale sind also definierbar als Merkmale einer Straftat, bei deren strafrechtlicher Prüfung es entscheidend auf eine bestimmte Gesinnung des Täters ankommt. Die Verwendung des Wortes Gesinnung im Text der Vorschrift ist nicht notwendig, um ein dort beschriebenes Tatmerkmal zu den Gesinnungsmerkmalen gehören zu lassen. Die Einbeziehung einer bestimmten Tätergesinnung in die Auslegung von Begriffen, die Gesinnungsmerkmale bedeuten, ergibt sich also nicht aus dem Wortlaut der Vorschriften. (Wenngleich es auch Vorschriften gab, die das Wort Gesinnung ausdrücklich enthielten 10.) Gesinnungsmerkmale sind also zu solchen gemacht worden, indem bei ihrer Auslegung entscheidend auf den Zusammenhang zwischen Tatverhalten Tathandlung beziehungsweise Unterlassung und Tätergesinnung abgestellt wurde. III. Die strafrechtliche Funktion von Gesinnungsmerkmalen 1. Die Erheblichkeit von Gesinnung im Strafrecht a. Die Bedeutung des Begriffs Gesinnung Bei der Auslegung von Begriffen, die Gesinnungsmerkmale bedeuten (z. B. grausam, roh), wird regelmäßig auf bestimmte Gesinnungen verwiesen (vergleiche oben). Die Leitfrage nach der strafrechtlichen Funktion von Gesinnungsmerkmalen führt daher zunächst auf die Unterfrage nach der strafrechtlichen Bedeutung von Gesinnung. Es ist daher zuerst zu fragen, was unter Gesinnung zu verstehen ist. aa. Annäherung über den alltäglichen Sprachgebrauch Auf der Grundlage der Verwendung des Begriffes im alltäglichen Sprachgebrauch nähert sich EBERHARD SCHMIDHÄUSER dem Begriff, indem er fragt, was jemanden veranlassen könnte zu der Aussage, ein anderer habe diese oder jene Gesinnung. Hierbei stellt SCHMIDHÄUSER zunächst fest, daß Gesinnung anhand äußerlich wahrnehmbaren menschlichen Verhaltens erkannt wird, so etwa demokratische Gesinnung an politischer Mitsprache, soziale Gesinnung an helfendem Einsatz für Bedürftige. Weiter wird festgestellt, daß dieses Verhalten von einem Willen getragen ist, der am Ziel des Verhaltens selbst orientiert ist: Der von einer Gesinnung erfüllte Mensch wird tätig um der Sache selbst Willen, auf die sein Tun gerichtet ist 11. Hierbei wird der Mensch tätig, weil er in dem angestrebten Ziel einen Wert erkennt. Derjenige, der entsprechend seiner Gesinnung handelt, sieht die tatsächliche Möglichkeit, einen Wert- 7 Mezger ZStW 60 (1941), 353, Gallas ZStW 60 (1941), 374, Welzel 53 zitiert nach Schmidhäuser 3 10 zum Beispiel 2 des Heimtückegesetzes von 1934 und 1 der Verordnung über jugendliche Schwerverbrecher von 1939, vgl. Schmidhäuser 2 11 Schmidhäuser 35

7 3 vollen Zustand herzustellen und fühlt sich innerlich getrieben, auf die Verwirklichung dieses Wertes hinzuwirken 12. Gesinnung wird also für andere erkennbar am äußeren Handeln eines Menschen, das einem bestimmten Wertebewußtsein dieses Menschen folgt. Hierbei erscheint das Handeln einem Außenstehenden als Folge eines seelischen Antriebs des Handelnden, eines innerlichen Gezwungenseins dazu, die Wirklichkeit dem bewußten Wert entsprechend zu formen. Der Ort dieses seelischen Antriebs wird von HARTMANN das Gewissen genannt: Was wir das Gewissen nennen, das mehr oder weniger bewußte innere Mitwissen (conscientia) um Wert und Unwert des eigenen Verhaltens, ist ja keineswegs bloß die nachträglich verurteilende Instanz, die man gewöhnlich darunter versteht, sondern ebensosehr eine prohibitive, der Handlung vorgreifende und sie wenigstens negativ durch Ausschaltung des sittlich Wertwidrigen mitbestimmende Instanz (Hervorhebung vom Verfasser). 13. bb. Zwei Beispiele Anhand von Beispielen aus der Gegenwart sei an dieser Stelle die Bedeutung des seelischen Antriebs zur Verwirklichung eigener Werte veranschaulicht: nämlich anhand eines Vegetariers und anhand eines Kriegsdienstverweigerers. Der Vegetarier erkennt als für ihn hohen Wert den Schutz des Lebens der Tiere. Das Erkennen dieses Wertes macht es ihm zur inneren Pflicht, sich fleisch- und fischlos zu ernähren. Entsprechend läßt er, auch angesichts der Konsequenz, sich bei einem Gesellschaftsessen mit Kartoffeln und Salat begnügen zu müssen, das ihm zugedachte Steak unberührt. Er tut dies aus Gesinnung. Anders und hierin unterscheiden sich der Vegetarier aus Gesinnung und der Vegetarier aus anderen Gründen stellt sich die Lage dar bei jemandem, der den Fleischgenuß zum Beispiel aus Sorge vor Schädigung seiner Gesundheit durch dem Schlachtvieh verabreichte Futterzusätze oder durch ähnliche, im Fleisch verborgene Noxen vermeidet: Ihm kann allein hieraus eine tierfreundliche, den Schutz des Tierlebens hoch achtende Gesinnung nicht bestätigt werden. Er handelt aus Überlegung im Interesse der eigenen Gesundheit und unterscheidet sich hiermit nicht wesentlich von den meisten anderen Menschen. Der Kriegsdienstverweigerer soweit seine Verweigerungshaltung auf Gewissensgründen i. S. d. Art 4 III GG beruht erkennt einen Wert in einem sozialen Miteinander bar jeden (kriegsbedingten) Waffengebrauchs. Im Erkennen dieses Wertes wird es ihm zugleich zur inneren Pflicht, in seinem Leben niemals eine Waffe (kriegsbedingt) einzusetzen. Dies zwingt ihn, den Dienst mit der Waffe im Verteidigungsfall und konsequenterweise auch die Ausbildung hierzu, nämlich den Grundwehrdienst, zu verweigern. Ihm kann eine pazifistische oder treffender ausgedrückt Kriegswaffengebrauch mißbilligende Gesinnung nachgesagt werden. Anders und hierin unterscheiden sich der Kriegsdienstverweigerer aus Gesinnung und der Kriegsdienstverweigerer aus anderen Gründen verhält es sich bei einem Mann, der den Waffendienst verweigert, weil er mit dem System der Bundeswehr als solchem oder mit der Bündnispolitik des Staates nicht einverstanden ist oder weil er durch den Schießbetrieb einen Gehörschaden befürchtet. Hier ist nicht das Erleben konsequenten Verzichts auf Kriegswaffeneinsatz als hoher Wert ausschlaggebend; eine den Kriegswaffeneinsatz mißbilligende Gesinnung tritt hier nicht hervor. Besonders am Beispiel des Kriegsdienstverweigerers wird der oben mit HARTMANN gezeigte Zusammenhang deutlich zwischen zum Handeln antreibendem Werterleben als Kern gesinnungsgetragenen Verhaltens und Gewissen: Das Gesetz läßt in Art. 4 III GG die Verweigerung des Kriegsdienstes ausdrücklich als Gewissensentscheidung zu: niemand darf gegen sein Gewissen... gezwungen werden. 12 Schmidhäuser Hartmann 234

8 4 cc. Der Ablauf Erkennen Erleben Verwirklichen Gesinnung hat also einen tatsächlichen Gesichtspunkt (das Verhalten), einen geistigen (das Erkennen von Werten) und einen seelischen (das zum Verhalten Getriebensein durch Erfahren des Wertes als Handlungsanruf, das Ergriffensein vom Wert 14. In Folge dieser Annäherung SCHMIDHÄUSERs an das, was der Begriff Gesinnung bedeutet, sind, wo versucht wird, ein Verständnis von Gesinnung zu bilden, drei verschiedene Gesichtspunkte zu berücksichtigen: der tatsächliche, der geistige und der seelische. Hieraus läßt sich folgender Ablauf als grundsätzlich maßgeblich für gesinnungsgetragenes Handeln ableiten: (1) Erkennen der möglichen Wertverwirklichung (2) Erleben des Wertes als Verhaltensaufruf (3) Verwirklichen des Wertes im Verhalten. dd. Zwischenergebnis: Gesinnung erschließt sich als Sachverhalt im Seelischen Dieser Ablauf beschreibt, wie von einer Gesinnung getragenes, möglicherweise strafbares Verhalten sich vollzieht. Er bezeichnet jedoch nicht das, was sich hinter dem Begriff Gesinnung selbst verbirgt. Gesinnung wird erkennbar am Verhalten, vgl. oben. Dieses ist als tatsächlicher Vorgang unmittelbar wahrnehmbar. Von diesem Verhalten auf dessen geistigseelische Grundlagen, also auf die Gesinnung des sich so Verhaltenden, zu schließen, erfordert einen weiteren Schritt: Erst wenn das Verhalten vom Außenstehenden als Folge eines Werteanrufs, den der sich so Verhaltende erlebt hat oder noch erlebt, verstanden werden kann, ist ein Rückschluß von einem Verhalten auf eine Gesinnung erfolgt. Die Gesinnung eines anderen Menschen kann also nicht unmittelbar wahrgenommen werden, sie muß erschlossen werden. Dies geschieht im Verstehen des Verhaltens des anderen, also im eigenen Nachvollziehen des Ablaufs Erkennen Erleben Verwirklichen so, wie er sich im anderen vollzogen hat. Dieses Verstehen geht Hand in Hand mit dem Finden der für den Handelnden maßgebenden Werte 15. Hiernach ist Gesinnung ein Sachverhalt im Seelischen eines Menschen, der bestimmt wird durch die für diesen Menschen maßgebenden Werte und der erschlossen wird im nachvollziehenden Verstehen von Verhalten. b. Die Erheblichkeit persönlich maßgebender Werte im Strafrecht Stellen wir nun wieder die Unterfrage nach einer strafrechtlichen Bedeutung von Gesinnung. Gesinnung ist ein Sachverhalt im Seelischen eines Menschen, vgl. oben. Die Frage nach einer strafrechtlichen Bedeutung von Gesinnung ist dem zufolge eine Frage nach einer strafrechtlichen Bedeutung dieses Sachverhalts. Indem der seelische Sachverhalt Gesinnung im einzelnen durch persönlich maßgebende Werte bestimmt ist, ist die Unterfrage nach einer strafrechtlichen Bedeutung von Gesinnung zugleich eine Frage nach persönlich maßgebenden Werten. Folglich müßten Rechtsprechung und Lehre, indem sie auf so oder so formulierte Gesinnungen abstellen, zugleich Werte beschreiben. Dies soll im Folgenden überprüft werden. 14 Schmidhäuser Jaspers 255

9 5 aa. Struktur persönlichen Werterlebens im Strafrecht aaa. Beschreibung von Gesinnungen durch Rechtsprechung, Lehre und Gesetzgebung Sei der Blick erneut auf die Bezeichnung einzelner Gesinnungen durch die Rechtsprechung gewandt: Tätergesinnungen werden beispielsweise bezeichnet als gefühllos, unbarmherzig 16 oder fremde Leiden mißachtend 17, sich aus eigensüchtigen Gründen über seine Pflichten hinwegsetzend, aus Gleichgültigkeit Bedenken... gegen sein Verhalten mißachtend 18. In den Strafvorschriften selbst finden sich zum Beispiel die Begriffe gewissenlos ( 170a a. F. Verschleuderung von Familienhabe -, 170c a. F. Versagung der Hilfe gegenüber einer Geschwängerten -), rücksichtslos ( 315c), verantwortungslos ( 3 Wirtschaftsstrafgesetz in alter Fassung), die Gesinnungsmerkmale bedeuten 19. In 20 a. F., der die Verhängung von Zuchthausstrafe vorsieht, wenn feststeht, daß die strafbare Handlung einer ehrlosen Gesinnung entsprungen ist, fand sich der unmittelbare Hinweis auf eine ehrlose Gesinnung. Diese Formulierungen müßten als Beschreibungen von Werten verstehbar sein. Sie wären als solche verstehbar, wenn anhand ihrer eine Vorstellung von bestimmten eben von den beschriebenen Werten in ihrer Verwirklichung entwickelt werden könnte. bbb. Strafrechtlich erhebliche Gesinnungen als wertverneinende Gesinnungen Es dürfte gut vorstellbar sein, wie ein Wert in seiner Verwirklichung etwa aussehen könnte, auf den sich eine soziale oder demokratische Gesinnung bezieht (vgl. die Beispiele nach SCHMIDHÄUSER oben 20 ): Der von einer demokratischen Gesinnung Erfüllte strebt danach, eine Gesellschaft einzurichten mit weit entwickelter Kultur der politischen Mitsprache, der sozial Gesinnte nach einer Gesellschaft mit einer für alle Bürger ähnlich günstigen sozialen Wirklichkeit. Die den seelischen Drang zur Verwirklichung solcher gesellschaftlicher Zustände bestimmenden Werte sind Ausprägungen des Guten im Bereich des menschlichen Miteinander. Sie sind damit am Sittlichen ausgerichtet 21, sie sind sittliche Werte 22. Versucht man nun, sich Werte in ihrer Verwirklichung vorzustellen, die etwa als gefühllos, unbarmherzig, fremde Leiden mißachtend oder verantwortungslos beschrieben werden, treten Schwierigkeiten auf. Die verneinenden Beiwörter (un-, -los, miß-) weisen darauf hin, daß die beschriebenen Gesinnungen nicht auf die Verwirklichung von Werten gerichtet sind, sondern auf deren Verneinung. Eine wertbejahende Gesinnung läßt eine bestimmte Ausrichtung erkennen eben in Richtung der Verwirklichung des bejahten Wertes. Eine wertverneinende Gesinnung hat hingegen etwas Offenes: Wohin sie strebt, läßt sich positiv nicht beschreiben 23. Indem Rechtsprechung und Gesetzgeber auf wertverneinende Gesinnungen verweisen, stellen sie uns vor die Aufgabe, uns der Struktur wertverneinender Gesinnungen zu nähern. ccc. Unterwerfung eines sittlichen unter einen hedonistischen Wert Anhaltspunkt ist zunächst, daß die verneinenden Beiwörter (un-, -los, miß-) sich auf Ausprägungen des Guten, auf sittliche Werte, beziehen: Barmherzigkeit, ((Mit-)Gefühl, Achtung). Es 16 RGSt 49, 389, BHGSt 3 106, 109, 18 Schönke-Schröder 315c Rn Vgl. die Übersicht bei Schmidhäuser 249ff. 20 Schmidhäuser 21 Schmidt 669 und Hartmann Schmidhäuser Schmidhäuser

10 6 geht also um ein bestimmtes Verhältnis im hier betrachteten Zusammenhang um ein Verhältnis des Täters zu sittlichen Werten, das für die wertverneinende Gesinnung kennzeichnend ist. SCHMIDHÄUSER nähert sich der Struktur wertverneinender Gesinnungen wiederum über den allgemeinen Sprachgebrauch. Er zeichnet ein allgemein unkameradschaftlich zu nennendes Verhalten eines Bergsteigers gegenüber seinen Kameraden während einer Gebirgstour: Der auf seinen Vorteil bedachte Bergsteiger legt es geschickt darauf an, sich möglichst unbemerkt Bequemlichkeiten und Vorteile gegenüber seinen Kameraden zu verschaffen. Ohne dabei von ihnen bemerkt zu werden, bereichert er sich auf ihre Kosten an Proviant und wärmenden Zudecken. Hierbei ist es ihm allein um seinen eigenen Vorteil zu tun 24. Der Ablauf Erkennen Erleben Verwirklichen (vgl. oben) vollzieht sich im unkameradschaftlich gesinnten Bergsteiger dergestalt: Der Bergsteiger erkennt die Möglichkeit der eigenen Sättigung und Bequemlichkeit. Er erlebt in ihr einen Wert, wobei er sich zugleich zum Handeln aufrufen läßt, nämlich zum An-Sich-Raffen von Proviant und Kälteschutz. Im Vergleich hierzu sei ein Verhalten beschrieben, das ohne weiteres als Ausdruck einer kameradschaftlichen Gesinnung verstanden würde: Der kameradschaftliche Bergsteiger hält darauf Sorge, daß die Proviantgüter gleichmäßig verteilt werden und daß kein Beteiligter auf Kosten eines anderen Beteiligten wärmer und bequemer nächtigt. In diesem Bergsteiger vollzieht sich der Ablauf Erkennen Empfinden Verwirklichen anders: Der Kameradschaftliche erkennt die Möglichkeit, Proviant und Decken gleichmäßig untereinander zu verteilen. Er erlebt sie als wertvoll und läßt sich in diesem Erleben zum Handeln aufrufen, in diesem Fall zum ausgeglichenen Teilen mit seinen Kameraden. Im Vergleich beider Abläufe Erkennen Erleben Verwirklichen wird erkennbar, worin das Unkameradschaftliche der unkameradschaftlichen Gesinnung liegt. Im Werterleben des unkameradschaftlich Gesinnten ist ein Wert maßgebend, der sich in der Bevorteilung des so Gesinnten verwirklicht. Dieser Wert richtet sich auf den Gesinnten selbst und nicht auf Verwirklichung von Gutem im menschlichen Miteinander. Er ist also ein Wert, der außerhalb des Kreises sittlicher Werte liegt. Er bezieht sich jedoch ebenfalls nicht auf Verwirklichung von Bösem im menschlichen Miteinander: Dem unkameradschaftlichen Bergsteiger kommt es nicht auf die Benachteiligung seiner Kameraden an, denn er hintergeht seine Kameraden nicht, damit diese hungern und frieren, sondern er hintergeht sie, damit er selbst satt und gewärmt wird. Der unkameradschaftlich Gesinnte steht in neutralem Verhältnis zu seiner Umwelt, er bezieht nicht wie etwa der kameradschaftlich Gesinnte die Zustände und Befindlichkeiten seiner Mitmenschen in seine Willensbildung ein. Die unkameradschaftliche Gesinnung ist also nicht im übertragenen Sinn die Umkehrung der kameradschaftlichen Gesinnung, sie ist nicht deren Gegenteil. Allgemein formuliert heißt dies: Der verneinende Zug der mit verneinenden Beiwörtern beschriebenen Gesinnungen (vgl. oben) ist das Unterwerfen eines sittlichen Wertes im persönlichen Werterleben unter einen Wert, der in Lust und Genuß liegt. SCHMIDHÄUSER nennt solche Lust- und Genußwerte hedonistische Werte 25. bb. Frage nach Gesinnung als Frage nach Wert Unterordnung Indem Rechtsprechung und Gesetzgebung nach dem Hervortreten einer bestimmten Gesinnung fragen, so fragen sie im Grunde: Geht der Verhaltensantrieb des Täters einher mit der Unterwerfung eines bestimmten sittlichen Wertes unter einen hedonistischen Wert?. 24 Schmidhäuser 70f. 25 Schmidhäuser 72

11 7 c. Zusammenfassung Zusammenfassend sei also festgehalten: Es gibt Strafvorschriften, die für die Strafbarkeit eines Verhaltens verlangen, daß dieses Verhalten mit einem Werterleben des Täters einhergeht, in dem ein hedonistischer Wert über einen sittlichen Wert gestellt wird. Solche Strafvorschriften enthalten dann Gesinnungsmerkmale. Dieser bestimmte sittliche Wert ist im Gesetz oder durch die Rechtsprechung durch einen bestimmten Begriff (z. B. barmherzig ) angedeutet, der mit einem verneinenden Beiwort (z. B. un- ) versehen wird. Fragen wir nach der Funktion von Gesinnungsmerkmalen innerhalb des Strafrechtssystems, so fragen wir hiermit nach der Aufgabe des Abstellens auf das verhaltensleitende Werterleben des Täters und insbesondere, ob in diesem Werterleben ein sittlicher Wert einem hedonistischen Wert untergeordnet wird. Hiermit dürfte erfaßt sein, worauf es dem Gesetzgeber mit der Verwendung von Gesinnungsmerkmalen im Grunde ankommt. 2. Gesinnungsmerkmale im Verständnis von Tatstrafrecht und von Täterstrafrecht a. Zweierlei Verständnis von Gesinnung Die weiterführende Frage lautet also: Welche strafrechtliche Funktion hat die Frage, ob im Werterleben des Täters ein bestimmter sittlicher Wert einem hedonistischen Wert untergeordnet ist?. Das Fragen nach einem bestimmten Werterleben kann ein zweierlei Weise verstanden werden: Erstens kann es ein Fragen sein nach dem Werterleben des Täters bei der Begehung der zur Beurteilung stehenden Tat allein. Dieses Fragen versteht Gesinnung als Tatgesinnung 26. Sie kann aber auch verstanden werden als Frage nach dem Werterleben des Täters, wie es ihm in seinem Leben überhaupt eigen ist. Dieses Fragen versteht Gesinnung als Dauergesinnung 27. Die erste Auffassung hat allein den zur strafrechtlichen Beurteilung stehenden historischen Geschehenszusammenhang die Tat im prozessualen Sinn in Sicht. Sie würde daher zu einer Ansicht von Strafrecht passen, die als strafwürdig allein bestimmte Verhaltensweisen betrachtet. Solche Auffassung verwirklicht sich in einem tatstrafrechtlichen System. Die zweite Auffassung hat neben der Tat Eigenschaften des Täters und damit den Täter als Person in Sicht. Daher würde sie zu einer Ansicht von Strafrecht passen, die als strafwürdig nicht nur bestimmte Verhaltensweisen, sondern gleichermaßen bestimmte Arten von Persönlichkeit betrachtet. Solche Ansicht verlangt nach einem täterstrafrechtlichen System. Welcher Auffassung für die Frage nach dem Werterleben des Täters zu folgen ist, hängt also davon ab, welche Auffassung von Strafrecht Tatstrafrecht oder Täterstrafrecht zugrundegelegt wird. b. Eigene Ansicht Nach heutiger Ansicht ist das Strafrecht seinem Grundcharakter nach Tatstrafrecht 28. Bestrafung knüpft an ein bestimmtes Verhalten an 29, dieses ist ein zeitlich begrenzter historischer Vorgang. Würde die Frage nach einer Dauergesinnung gestellt, müßte an Tatsachen aus dem Leben des Täters allgemein angeknüpft werden, zum Beispiel an seine Gewohnheiten, an sei- 26 Schmidhäuser Schmidhäuser Baumann/Weber 3 Rn 87 und Mayer Schönke/Schröder Vorbemerkung zu 13 Rn 3

12 8 ne Äußerungen im Alltag und an Ähnliches. Umstände praktisch aus dem gesamten bisherigen Leben des Täters könnten als Beweise verwertet werden. Dies würde zu erheblichen Beweisproblemen führen. Sie wären vermieden, wenn nach Gesinnung im Sinne einer Tatgesinnung gefragt würde. Zudem würde der Täter das Verständnis von Gesinnung als Dauergesinnung zugrundegelegt für sein Werterleben allgemein bestraft werden. Dies würde auf eine Bestrafung des Täters auf der Grundlage seiner Charakterstruktur hinauslaufen, was dem geltenden Strafrecht nicht entspräche 30. Außerdem geht ein täterstrafrechtliches Verständnis von der Frage nach der Tätergesinnung davon aus, daß Gesinnung erstens ein dauernder und zweitens ein beständiger innerer Zustand im Menschen sei. Dafür, daß dies so wäre, finden sich keine Anzeichen. Jeder Mensch kann seine Gesinnung im Laufe der Zeit ändern. Welche Gesinnung sollte dann als die Gesinnung des Täters angesehen werden? Es ist auch zu beachten, daß sich Gesinnungen, so sie einem Menschen mit einer gewissen Beständigkeit eigen sind, lediglich auf bestimmte Lebenszusammenhänge beziehen. Zum Beispiel: Wer am Arbeitsplatz unkollegial auftritt, im häuslichen Bereich aber rücksichtsvoll und aufrichtig ist, der hat aus Sicht seiner Kollegen wohl eine unkollegiale Gesinnung, aus Sicht seiner Familie jedoch nicht. Läßt sich für einen solchen Fall feststellen, welches die Gesinnung des Täters ist? Beide Fragen sind unter Zugrundelegung einer täterstrafrechtlichen Auffassung nicht angemessen zu beantworten. Daher soll hier angenommen werden, daß mit der Frage nach der Gesinnung des Täters die Frage nach derjenigen Gesinnung gemeint ist, wie sie sich allein aus dem Verstehen 31 des zur Beurteilung stehenden Verhaltens dem Urteilenden erschließt Einordnung bei Unrecht oder Schuld a. Die Ansätze bei Schmidhäuser und bei Stratenwerth aa. Schmidhäuser Zu der Frage nach der Funktion strafrechtlicher Gesinnungsmerkmale seien hier zwei Beispiele für Ansätze aufgegriffen: ein Ansatz von SCHMIDHÄUSER und ein Ansatz von Günter STRATENWERTH. SCHMIDHÄUSER geht von der allgemein anerkannten 33 Ansicht aus, daß Strafe Unrecht und Schuld voraussetze 34. Für SCHMIDHÄUSER ist Unrecht das Geschehen, das als sozialethisch wertwidriges Willensverhalten eines Menschen der Beschreibung im Strafgesetz derart entspricht, daß es als einem staatlichen Verbot oder Gebot zuwiderlaufend anzusehen ist 35. Schuld ist das sittlich-wertwidrige geistige Verhalten der Person,...die unrechtliche Einzeltat-Gesinnung 36. Nach der Ansicht SCHMIDHÄUSERs setzt Strafe dementsprechend zwei Sachverhalte voraus: erstens willensgetragenes äußeres Verhalten, das sozialethisch verwerflich ist und das staatlich mißbilligt wird und zweitens geistiges Verhalten, das sittlich verwerflich ist und zugleich für die Willensbildung und betätigung ausschlaggebend. Diese sittliche Verwerflichkeit liegt dabei darin, daß im geistigen Verhalten ein sittlicher 30 Schönke/Schröder Vorbemerkung zu 13 Rn 3 31 Vgl. Schmidhäuser Vgl. Schmidhäuser Schmidhäuser 17, z.b. Mezger 16 I 1 oder Wessels Rn Schmidhäuser Schmidhäuser 177, 182

13 9 Wert nicht hinreichend geachtet wird. Im äußeren Verhalten liegt für SCHMIDHÄUSER das Unrecht, im geistigen Verhalten die Schuld 37. SCHMIDHÄUSER sieht also die Schuld im geistigen Verhalten des Täters, das ihn zum rechtlich mißbilligten äußeren Verhalten führt. Dieses geistige Verhalten ist die Struktur, die sich in seinem Werterleben findet. Folgerichtig setzt SCHMIDHÄUSER Schuld und Gesinnung gleich: Schuld ist die erheblich verwerfliche, unrechtliche Gesinnung 38. So erfolgt für SCHMIDHÄUSER jedes (vorsätzliche) strafwürdige Verhalten aus einer Gesinnung, die insofern unrechtlich ist, als der Täter auf ihrer Grundlage den von der Rechtsordnung geschützten Wert mißachtet, indem der Strafnorm zuwider handelt. Der Dieb beispielsweise handelt aus einer die Achtung fremden Eigentums und fremden Besitzes nicht anerkennenden Gesinnung. Insoweit ist für SCHMIDHÄUSER jede Straftat Ausdruck einer Gesinnung auch dann, wenn die Straftat bezeichnende Strafvorschrift keinen Hinweis auf eine besondere Tätergesinnung, also kein Gesinnungsmerkmal, enthält. In diesem Fall ist eben die unrechtliche Gesinnung allein, die den rechtlichen Schutz eines fremden Rechtsgutes nicht anerkennt, die in einer solchen Straftat sich ausdrückende Gesinnung. Folglich stellt sich die Frage: Wenn jede Straftat Ausdruck einer Gesinnung ist, wozu sind dann Gesinnungsmerkmale, die auf den Ausdruck bestimmter Gesinnungen abstellen, in das Strafrecht aufgenommen? Den Gesinnungsmerkmalen kommt nach SCHMIDHÄUSER die Aufgabe zu, eine Schuld zu beschreiben, die über die Schuld, die in der stets vorhandenen unrechtlichen Gesinnung liegt, hinausreicht. Der Totschläger mißachtet fremdes Leben, der grausam tötende Mörder mißachtet fremdes Leben und fremde Leiden. Gesinnungsmerkmale bezeichnen also gesteigerte, ihrer Struktur nach besondere Schuldformen 39. bb. Stratenwerth STRATENWERTH geht ebenfalls von Unrecht und Schuld als Strafvoraussetzungen aus. In der Auseinandersetzung mit SCHMIDHÄUSERs Ansatz zeigt er, daß diesem Ansatz folgend die Schuld eines Täters nur erfaßt werden kann als dessen Unrecht-Verwirklichen. Das Unrecht werde somit ein Schuldmerkmal, das Unrecht verliere seine Sonderstellung gegenüber der Schuld 40. Für STRATENWERTH ist die Frage nach einer bestimmten Tätergesinnung nicht an eine Zuordnung zu Unrecht oder Schuld gebunden. Nach der Gesinnung wird seiner Ansicht nach nur dort gefragt, wo der Gesetzgeber eine abschließende Wertung, eine Art von Gesamteinschätzung eines Täterverhaltens verlangt. Bei dieser abschließenden Wertung kann sowohl auf solche Aspekte des Täterverhaltens zurückgegriffen werden, die relevant für die Schuld sind, als auch auf solche, die relevant für das Unrecht sind 41. Der Unterschied beider Ansätze soll am Beispiel des rechtlichen Unterschieds zwischen einem (strafbaren) Totschlag und einem (strafbaren) grausam ausgeführten Mord verdeutlicht werden. Aus dem Ansatz SCHMID- HÄUSERs ergäbe sich die folgende strafrechtliche Interpretation: Im Totschlag wird der Täter schuldig, indem er seine Mißachtung gegenüber fremdem Leben in die Wirklichkeit umsetzt, im grausam ausgeführten Mord wird der Täter schuldig, indem er seine Mißachtung nicht allein gegenüber fremdem Leben, sondern auch gegenüber fremdem Leiden in die Wirklichkeit umsetzt. Letzterer ist dann wegen höherer Schuld härter zu bestrafen. Aus dem Ansatz 37 Schmidhäuser Schmidhäuser Schmidhäuser Stratenwerth Stratenwerth 188f.

14 10 STRATENWERTHs ergäbe sich diese strafrechtliche Interpretation: Mit dem Totschlag verwirklicht der Täter schuldhaft Tötungsunrecht, mit dem grausam ausgeführten Mord ist dies ebenso geschehen, überdies jedoch läßt die abschließende Wertung aller Sachverhaltsmomente eine fremde Leiden mißachtende Gesinnung erschließen und verlangt deshalb eine höhere Strafe. b. Eigene Ansicht In der Ansicht SCHMIDHÄUSERs kommt durchgängig zum Ausdruck, daß jede (vorsätzliche) Straftat sich aufgrund eines so oder so ausgeprägten Werterlebens ereignet. Der oben aufgezeigte Ablauf Erkennen Erleben Verwirklichen bildet die Grundlage für alle (vorsätzlichen) Straftaten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Straftat eine Strafvorschrift betrifft, die ein Gesinnungsmerkmal enthält oder ob sie in einer Strafvorschrift ohne Gesinnungsmerkmal erfaßt ist. Es ist daher schlüssig, den Aufbau Unrecht-Schuld-Strafe auf alle Straftaten, unabhängig vom Erfordernis einer bestimmten Gesinnung, anzuwenden. Die Ansicht nach STRATENWERTH, die in der Frage nach einer bestimmten Gesinnung eine abschließende Wertung des Tatgeschehens sieht, läßt eine Bestimmung der Funktion von Gesinnungsmerkmalen nicht erkennen. Dies findet seinen Niederschlag in der Anerkennung eines exzeptionellen Charakters der Gesinnungsmerkmale durch STRATENWERTH 42. Die Frage nach der Funktion von Gesinnungsmerkmalen läßt sich hiermit weniger klar beantworten als mit dem Ansatz SCHMIDHÄUSERs. Dies spricht dafür, sich hier dem Ansatz SCHMIDHÄUSERs anzuschließen. Den Bedenken STRATENWERTHs gegen den Ansatz SCHMIDHÄUSERs, nämlich, daß dieser dem Unrecht seine eigenständige seine sozialethische Substanz und Eigenbedeutung nehme 43, kann entgegnet werden: Das rechtlich mißbilligte, sozialethisch wertwidrige Willensverhalten, das nach SCHMIDHÄUSER das Unrecht ausmacht 44, ist nach dessen Ansatz Voraussetzung für das Vorhandensein von Rechtsschuld. Die Rechtsschuld ist also an das Vorhandensein von Unrecht geknüpft, indem sie dadurch entsteht, daß das geistigwertwidrige Verhalten des Täters ausschlaggebend ist für die Willensbetätigung, für das Ausführen der Straftat. Die Abhängigkeit der Schuld hinsichtlich ihrer Höhe vom ethischwertwidrigen Willensverhalten, an das sie anknüpft, ist nur dann eine unmittelbare, wenn der Täter aus einer unrechtlichen Gesinnung handelt. Nach der Ansicht SCHMIDHÄUSERs ist durchaus ein Fall denkbar, in dem verhältnismäßig hohes Unrecht nicht zu hoher Schuld führt, beispielsweise dann, wenn der Täter in Notwehr handelt. Ein Wegfall der Eigenständigkeit von Unrecht gegenüber Schuld ist also nicht zwingend mit dieser Ansicht verbunden. Hiermit ist allerdings noch nicht verständlich, weshalb SCHMIDHÄUSER, ohne den Gesinnungsmerkmalen einen besonderen Charakter beizulegen, sie als schulderhöhend ansieht. Diese Klassifizierung ergibt sich daraus, daß SCHMIDHÄUSER Schuld in einem geistigen Sachverhalt sieht 45. Gesinnung ist ein geistiger Sachverhalt (vgl. oben). Somit ist in Gesinnung Schuld zu sehen, und das gesetzliche Erfordernis einer ganz bestimmten Gesinnung in einigen Strafvorschriften kann nur bezogen werden auf die Schuld. 42 Stratenwerth Stratenwerth Schmidhäuser Schmidhäuser

15 11 4. Ergebnis Als Ergebnis ist festzuhalten: Die Frage, ob im Werterleben des Täters ein bestimmter sittlicher Wert einem hedonistischen Wert untergeordnet wird, hat also die strafrechtliche Funktion, die Höhe der Schuld des Täters im Sinne einer Tatschuld festzustellen.