Aktenzeichen: 34 Wx 109/06 LG Hof 22 T 55/06 AG Wunsiedel 2 UR II 21/05 BESCHLUSS

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1 OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN Aktenzeichen: 34 Wx 109/06 LG Hof 22 T 55/06 AG Wunsiedel 2 UR II 21/05 B/sch BESCHLUSS Der 34. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Lorbacher sowie der Richterinnen am Oberlandesgericht Willner und Baßler am 13. Dezember 2006 in der Wohnungseigentumssache XXX, Antragstellerin und Rechtsbeschwerdeführerin, Verfahrensbevollmächtigter: XXX, XXX, Antragsteller, gegen XXX, Antragsgegner und Rechtsbeschwerdegegner, Verfahrensbevollmächtigte: XXX,

2 - 2 - wegen Beseitigung, b e s c h l o s s e n : I. Auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragstellerin zu 1 wird der Beschluss des Landgerichts Hof vom 20. Juli 2006 aufgehoben. II. Das Verfahren wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Hof zurückverwiesen. III. Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf festgesetzt. G r ü n d e : I. Die Antragsteller und die Antragsgegner sind Miteigentümer einer größeren Wohnungseigentumsanlage. Die Anlage wurde im Jahre 1971 errichtet mit einem Längsbau mit fünf Geschoßen und 20 Eigentumswohnungen, einem Hochhaus mit acht Geschoßen und 32 Eigentumswohnungen und einem dazwischen gelegenen Pavillon, in dem vier Geschäfte und eine Tiefgarage im Untergeschoss vorgesehen waren. Die Antragstellerin zu 1 ist Eigentümerin einer Wohnung im Längsbau, die sie vermietet hat. Die Antragsgegner sind die Eigentümer der Wohnungen im Hochhaus. Sie haben 1998 die Errichtung einer Mobilfunkanlage auf ihrem Haus genehmigt, deren Entfernung die Antragstellerin zu 1 nunmehr begehrt. Die Gemeinschaftsordnung (GO) lautet auszugsweise wie folgt:

3 - 3 - Art der Nutzung: 3 7. Die Wohnungseigentümer dürfen an der äußeren Gestaltung des Gebäudes keine Veränderung vornehmen. Die Farbe des Außenanstrichs des Gebäudes muss einheitlich bleiben; das gleiche gilt für die Farbe und Form der Wohnungsabschlusstüren, Außenfenster und Außenseiten der Balkontüren. Veränderungen an den vorgenannten Objekten unterliegen einfachem Mehrheitsbeschluss. 13 (.) Die Instandhaltungsrücklagen sind für die beiden Wohngebäude getrennt zu leisten und zu führen. Eine Instandhaltungsrücklage für die Geschäfte und Garagen ist vorerst nicht zu leisten, die Festsetzung einer solchen bleibt der Eigentümerversammlung vorbehalten. Der Gebrauch und die Instandhaltungspflicht des gemeinschaftlichen Eigentums steht hinsichtlich der beiden Wohngebäude ausschließlich den betreffenden Wohnungseigentümern und hinsichtlich des Pavillons (Geschäfte und Tiefgarage) ausschließlich den Teileigentümern zu. Soweit die Wohnungs- und Teileigentümerversammlung über das gemeinschaftliche Eigentum betreffende Angelegenheiten beschließt, ruht bei der Beschlussfassung das Stimmrecht der Miteigentümer, denen der Gebrauch des vom Beschluss betroffenen gemeinschaftlichen Eigentums nicht zusteht. In den Eigentümerteilversammlungen vom (Eigentümer des Längsgebäudes) bzw (Eigentümer des Hochhauses bzw. Pavillons) beschlossen die Wohnungseigentümer mehrheitlich: Der beabsichtigten Nutzungsänderung des Geschäftspavillons und der geplanten Änderung, dass anstelle der ursprünglich vorgesehenen vier Geschäfte insgesamt neun Eigentumswohnungen unter Erweiterung des Sondereigentums gebaut, dadurch allerdings nicht die Miteigentumsanteile bzw. die Sondereigentumsrechte der sonstigen Eigentümer betroffen werden, wird zugestimmt. Solange eine Grundstücksteilung des Grundstücks ( ) nicht erreichbar ist, werden die Verwaltungen einschließlich der Unterhaltspflicht und die Stimmrechte vollständig getrennt. Sollte eine Grundstücksteilung erreichbar sein, wird dieser Teilung zugestimmt.

4 - 4 - Schließlich wird zugestimmt, dass. (Name) die Änderung der Teilungserklärung vornimmt, wobei ( ). Im Juni 1998 fand eine Eigentümerteilversammlung statt, zu der nur die Eigentümer des so genannten Hochhauses eingeladen waren. Die Versammlung beschloss mehrheitlich, dass auf dem Dach des Gebäudes Mobilfunkantennen errichtet werden dürfen. Entsprechend diesem Beschluss wurde ein Nutzungsvertrag mit einem Mobilfunkanbieter abgeschlossen, der in der Folgezeit auf dem Dach des Hochhauses vier Mobilfunkantennen errichtete. Die Antragstellerin zu 1 begehrt die Beseitigung der Mobilfunkantennen, vor allem wegen der davon ausgehenden elektromagnetischen Strahlung. Ihren entsprechenden Antrag vom hat das Amtsgericht mit Beschluss vom abgewiesen. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht mit Beschluss vom zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragstellerin zu 1. II. Die zulässige sofortige weitere Beschwerde der Antragstellerin zu 1 hat vorläufig Erfolg. 1. Das Landgericht hat zur Sache ausgeführt: Das Rechtsmittel habe keinen Erfolg, da die Mobilfunkantennen nicht unter Verstoß gegen die Vorschriften des WEG errichtet worden seien. Der Beschluss der Teilversammlung vom Juni 1998 sei nicht nichtig. Es habe eine Ermächtigung in der GO für den vorgenannten Beschluss vorgelegen. Veränderungen im Sinne des 3 Ziffer 7 der GO umfassten auch bauliche Veränderungen. In einer Mehrhausanlage seien nur die Sondereigentümer des betreffenden Gebäudes in den Angelegenheiten stimmberechtigt, von denen nur sie berührt würden und die nicht über den Bereich des Hauses hinaus wirkten. Der Beschluss reiche auch über den Bereich des

5 - 5 - Hochhauses nicht hinaus, da der Antennenmast das äußere Erscheinungsbild des Hauses nur unwesentlich verändere, wie sich aus den vorgelegten Lichtbildern ergebe. Die Teilversammlung habe daher über die Errichtung der Funkantennen eine wirksame Entscheidung treffen können. Dies sei durch Mehrheitsbeschluss möglich gewesen, 3 Ziffer 7 GO. Eine Anfechtung des Beschlusses vom Juni 1998 sei erfolglos. Für die Anfechtung von Wohnungseigentümerbeschlüssen durch einen Wohnungseigentümer, der durch die Vereinbarung einer getrennten Verwaltung von der Mitverwaltung des betreffenden Teiles der Wohnungseigentumsanlage ausgeschlossen und daher von den diesbezüglichen Eigentümerbeschlüssen nicht betroffen sei, fehle es am Rechtsschutzbedürfnis. Die Trennung der Verwaltung der Gesamtanlage in verschiedene Blöcke sei auch wirksam. Bei Mehrhausanlagen könnten getrennte Versammlungen von Wohnungseigentümern einzelner Häuser innerhalb der Gesamtanlage durchgeführt werden, wenn es sich um Angelegenheiten handele, die ausschließlich die Wohnungseigentümer eines Hauses betreffe. Es seien dann auch nur die betroffenen Wohnungseigentümer zu laden. Bei solchen Angelegenheiten seien dann auch nur die betroffenen Wohnungseigentümer stimmberechtigt. In der Eigentümerversammlung vom bzw seien eine getrennte Verwaltung und damit auch getrennte Eigentümerversammlungen beschlossen worden. Dieser Beschluss sei, nachdem er nicht angefochten worden sei, rechtswirksam. Durch diese Beschlüsse sei die GO geändert worden. Ein Anspruch aus 15 Abs. 2, Abs. 3 WEG wegen Verstoßes gegen nachbarrechtliche Normen des Privatrechts bzw. öffentlichen Rechts sei nicht ersichtlich. Auch ein Anspruch aus 1004 BGB sei nicht gegeben. Zudem wären Ansprüche auf Beseitigung der Mobilfunkantennen zumindest verwirkt. Aufgrund der verstrichenen Zeit zwischen Errichtung der Mobilfunkantennen und Erhebung des Beseitigungsantrags von ca. sieben Jahren (Zeitmoment) und aufgrund der Kenntnis der Antragsteller von diesen Antennen ab Errichtung (Umstandsmoment) seien die Voraussetzungen für eine Verwirkung gegeben. Die Eigentümer des Hochhauses

6 - 6 - hätten sich im Jahre 2005 darauf verlassen dürfen, dass ein Anspruch auf Beseitigung der Mobilfunkantennen nicht mehr erhoben werde. 2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung in materieller und verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht stand. a) Die Antragstellerin zu 1 kann ihren ggf. aus 1004 Abs. 1 BGB begründeten Anspruch wegen Beeinträchtigung des allen Wohnungseigentümern zustehenden Gemeinschaftseigentums alleine geltend machen (BayObLG 2004, 1; OLG Schleswig NZM 2001, 1035/1036). Eines Beschlusses der Wohnungseigentümer dazu bedarf es nicht, weil hier ein Individualanspruch betroffen ist. b) Der Beschluss der Eigentümerteilgemeinschaft Hochhaus über die Genehmigung zur Errichtung der Mobilfunkanlage ist nichtig, da die Versammlung die ihr zustehende Regelungskompetenz zu Lasten Dritter überschritten hat. Der Beschluss der Eigentümerteilversammlung verstößt gegen 15 Abs. 3 WEG, da auch die Eigentümer von Wohnungen im Längsbau und im Pavillon von den Mobilfunkantennen betroffen sind, so dass diese Maßnahme daher grundsätzlich auch ihrer Zustimmung bedarf, 22 Abs. 1, 14 Abs. 1 WEG. (1) Bei einer Mobilfunkanlage sind die Bewohner der Nachbarhäuser einer erhöhten Strahlenbelastung ausgesetzt, die möglicherweise, auch wenn sie die gesetzlichen Grenzwerte nicht überschreitet, gesundheitsgefährdend ist. Jedenfalls wegen dieser allgemein verbreiteten Befürchtung hat die Errichtung einer Mobilfunkanlage auch Auswirkungen auf den Wert (Miet- bzw. Verkaufswert) der betroffenen Eigentumswohnungen, ohne dass es auf die Berechtigung dieser Befürchtung ankommt. Nach der Rechtsprechung des BGH führt zwar die Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV bei einer Mobilfunkanlage dazu, dass ein nachbarrechtlicher Unterlassungs- bzw. Beseitigungsanspruch nicht besteht (BGH Report 2004, 831, 833). Diese Rechtsprechung ist auf die Verhältnisse innerhalb einer Wohnungseigentumsanlage jedoch nicht übertragbar. Die Unterlassungsansprüche der Wohnungseigentümer sind

7 - 7 - wegen ihrer engeren Verbundenheit untereinander weitergehend als die sich aus dem reinen Nachbarrecht ergebenden Ansprüche. Das gemeinschaftliche Eigentum führt dazu, dass Veränderungen daran grundsätzlich nur im Einverständnis aller davon Betroffenen vorgenommen werden können. Dies gilt für bauliche Veränderungen (BGH NJW 1979, 817), mit denen die Errichtung einer Mobilfunkanlage in aller Regel verbunden sein wird (vgl. Bub in Staudinger-WEG (2005) 22 Rn. 166a). Es gilt nach 14 Nr. 1 WEG aber auch für mögliche weitere Nachteile, die mit einer solchen Anlage verbunden sein können, wie etwa die Strahlenbelastung und die damit verbundenen Befürchtungen und Wertminderungen (vgl. OLG Hamm, NJW 2002, 1730; OLG Karlsruhe NZM 2006, 746). (2) Die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer ist nicht wegen der in der GO getroffenen Regelungen entbehrlich. In der ursprünglichen GO ist keine Vereinbarung enthalten, durch die die gesetzliche Regelung abbedungen würde. Die GO kann vom Rechtsbeschwerdegericht selbständig ausgelegt werden. Wie bei allen Grundbucheintragungen kommt es bei der Auslegung der GO nicht auf den Willen des Verfassers an, sondern allein auf Sinn und Wortlaut, wie sich dieser für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt (BayObLGZ 1983, 73/78). Die Auslegung der in 3 Nr. 7 der GO enthaltenen Regelung ergibt, dass diese nicht für bauliche Veränderungen gilt. Zwar spricht die Regelung von Veränderungen der äußeren Gestaltung des Gebäudes. Enthalten ist die Regelung jedoch unter der Überschrift Art der Nutzung. Die übrigen sechs unter dieser Überschrift enthaltenen Regelungen betreffen auch zweifelsfrei solche Punkte, die die Art und Weise der Wahrnehmung der mit dem Gemeinschafts- und Sondereigentum verbundenen Rechte betrifft, z.b. pflegliche Behandlung des Gemeinschaftseigentums, Gebrauchsüberlassung an Dritte oder auch gewerbliche Nutzung. Gerade mit einer gewerblichen Nutzung eines Sondereigentums kann aber auch eine Veränderung der äußeren Gestaltung eines Gebäudes verbunden sein, die - noch - keine bauliche Maßnahme darstellt, wie etwa das Anbringen eines Namens- oder Reklameschildes, eines Plakats oder Transparents. Wird ein Wohnungs- oder Teileigentum in zulässiger Weise gewerblich genutzt, dann

8 - 8 - muss von den übrigen Wohnungseigentümern nicht nur diese Nutzung, sondern auch die Anbringung von angemessenen und ortsüblichen Werbeanlagen für das Gewerbe oder Ladengeschäft unter Inanspruchnahme von gemeinschaftlichem Eigentum geduldet werden (BayObLG NZM 2000, 1236 f; 2002, 257 f). Die Regelung in der GO ergibt daher einen Sinn in Zusammenhang mit der in der GO zuvor geregelten Zulässigkeit der gewerblichen Nutzung. Nachvollziehbar ist insoweit auch die Genehmigung durch einfachen Mehrheitsbeschluss. Nächstliegende Bedeutung dieser Regelung ist nicht, dass dadurch jede bauliche Veränderung, ohne dass dieser Begriff benützt würde, nunmehr durch einfachen Mehrheitsbeschluss zugelassen sein sollte. Es fehlt auch sonst jeder Hinweis darauf, dass die gesetzliche Regelung des 22 Abs. 1 WEG abbedungen werden soll. Unter diesen Umständen und ausgehend davon, dass die Änderung der gesetzlichen Regelung eindeutig erfolgen muss, andernfalls davon auszugehen ist, dass eine Änderung eben nicht gewollt ist, ist eine Änderung der Gesetzeslage nicht festzustellen. Auch in 13 GO ist keine Regelung getroffen, durch die das allgemeine Zustimmungserfordernis für bauliche Änderungen entfallen würde. Die Regelung besagt zwar, dass bei Abstimmungen über das Gemeinschaftseigentum in einem Haus die Miteigentümer anderer Häuser der Mehrhausanlage nicht stimmberechtigt sind. Damit wird jedoch nicht die Kompetenz der Eigentümer erweitert, sondern nur das Stimmrecht innerhalb der bestehenden Kompetenz geregelt. Die gesetzliche Regelung in 22 Abs. 1 WEG wird dadurch nicht abbedungen. Im Übrigen entbindet die GO auch nicht von der Mitwirkung aller Wohnungseigentümer bei solchen Maßnahmen, die, ohne bauliche Veränderungen darzustellen, die übrigen Wohnungseigentümer in ihren Rechten über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus beeinträchtigt, 14 Abs. 1 WEG. (3) Die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer ist auch nicht wegen der Beschlüsse, die im Oktober 1989 gefasst wurden, entbehrlich. Der Beschluss (bzw. die drei Beschlüsse der jeweiligen Eigentümerteilversammlungen) der Wohnungseigentümer vom Oktober 1989, ist nichtig, soweit darin eine Änderung der Mitbestimmungsrechts der Wohnungseigentümer und damit eine Änderung der GO beabsichtigt war. Eine Än-

9 - 9 - derung der GO durch Mehrheitsbeschluss ist nur zulässig, wenn die GO dies durch eine sogenannte Öffnungsklausel ausdrücklich zulässt. Dies ist hier nicht der Fall. Es sollte auch nicht nur ein Teil der Hausordnung durch den Beschluss geändert werden. Vielmehr sollten die einzelnen Häuser weiter verselbständigt und den Eigentümern der anderen Häuser damit Mitbestimmungsmöglichkeiten zugunsten der Eigentümer des betreffenden Hauses entzogen werden. Dieser die bestehende Vereinbarung abändernde Mehrheitsbeschluss ist mangels Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer nicht nur rechtswidrig, sondern nichtig (BGHZ 145, 158 ff.). Unerheblich ist deswegen, dass der Beschluss nicht angefochten wurde. (4) Die Zustimmungsbefugnis der übrigen Wohnungseigentümer zu der Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Hochhaus bestimmt sich mangels abweichender Individualvereinbarung nach dem Gesetz. Deshalb ist der Beschluss der Eigentümerteilgemeinschaft Hochhaus über die Genehmigung der Mobilfunkanlage nicht nur rechtswidrig, sondern nichtig. Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums steht grundsätzlich den Wohnungs- (Teil-) Eigentümern gemeinschaftlich zu ( 21 Abs. 1 WEG). Zwar können bei Mehrhausanlagen getrennte Versammlungen von Wohnungseigentümern einzelner Häuser innerhalb der Gesamtanlage durchgeführt werden, wenn es sich um Angelegenheiten handelt, die ausschließlich die Wohnungseigentümer eines oder mehrerer Häuser betreffen und durch die die Interessen der übrigen Wohnungseigentümer in keiner Weise berührt werden (Merle in Bärmann/Pick/Merle WEG 9. Aufl. 24 Rn. 47). Auch das Stimmrecht ist in einem solchen Fall auf diejenigen beschränkt, die von der Angelegenheit betroffen sind. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch gerade nicht vor. Die Mobilfunkanlage betrifft alle Eigentümer (s.o). Die Versammlung eines Teils der Wohnungseigentümer kann nicht über eine Angelegenheit beschließen, die allen Wohnungseigentümern zusteht (BayObLGZ 1983, 320), ein dennoch ergehender Beschluss geht zu Lasten der an diesem Verfahren nicht beteiligten Dritten. Er ist daher mangels der der Teilversammlung zustehenden Regelungskompetenz nichtig (OLG Schleswig WuM 2000, 370 ff.). (5) Auch die Hilfserwägung des Landgerichts, ein möglicher Beseitigungsanspruch der Antragstellerin sei jedenfalls verwirkt, trägt die Entscheidung nicht.

10 Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht ausüben werde (BGH NJW 1982, 1999). Die Verwirkung ist ein außerordentlicher Rechtsbehelf. Grundsätzlich steht es dem Berechtigten frei, bei der Geltendmachung seiner Rechte die durch Gesetz oder Vertrag bestehenden Verjährungs- oder Ausschlussfristen voll auszunutzen (Palandt/Heinrichs BGB 67. Aufl. 242 Rn. 87). Bei der Prüfung, ob eine Verwirkung vorliegt, sind u.a. die Intensität des vom Berechtigten geschaffenen Vertrauenstatbestandes und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten zu berücksichtigen. Feststellungen dazu, wann genau die Mobilfunkanlage errichtet wurde (der Beschluss darüber war im Jahr 1998) und seit wann die Antragstellerin zu 1 davon weiß, fehlen. Im Antragsschriftsatz trägt sie selbst vor, erst 2005 aus der Zeitung davon erfahren zu haben. Im Übrigen ist nun wohl die Erweiterung der Anlage geplant, für die ein möglicher Unterlassungsanspruch in keinem Fall verwirkt wäre. Zudem liegt ein konkretes Verhalten der Antragstellerin zu 1, das einem konkludenten Verzicht auf den Anspruch nahekommt, nicht vor (vgl. dazu Palandt/Heinrichs 242 Rn. 93). Dies führt dazu, dass die Verwirkung des Anspruchs jedenfalls eines erheblichen Zeitraums bedarf. Ob dieser selbst bei einem siebenjährigen Dulden der Anlage gegeben wäre, erscheint fraglich. Zudem fehlen Feststellungen dazu, welche Vertrauensinvestitionen die Antragsgegner im Hinblick darauf getroffen haben, dass die Antragstellerin zu 1 (und alle anderen Wohnungseigentümer) gegen die Mobilfunkanlage nichts unternimmt (Umstandsmoment; vgl. Palandt/Heinrichs 242 Rn. 95). Erst solche Dispositionen können beim Verpflichteten zu einer unzumutbaren Härte bei der nunmehrigen Geltendmachung des Anspruchs führen. Der Vertragsabschluss mit dem Mobilfunkbetreiber kann keine solche Disposition sein, da die übrigen Wohnungseigentümer zu diesem Zeitpunkt von der geplanten Errichtung der Anlage erkennbar nichts wussten.

11 Unter diesen Umständen erscheint eine Verwirkung des Anspruchs eher fernliegend, ohne dass der Senat dies abschließend entscheiden könnte. c) Verfahrensfehlerhaft wurden bisher auch die übrigen Wohnungseigentümer an dem Verfahren nicht beteiligt. Die übrigen Wohnungseigentümer sind weitere Beteiligte des Verfahrens gemäß 43 Abs. 4 Nr. 1 WEG. An dem Verfahren, das ein Eigentümer gegen einen anderen Eigentümer wegen Beeinträchtigung des gemeinschaftlichen Eigentums führt, sind in der Regel die übrigen Eigentümer zwingend zu beteiligen (Senat FGPrax 2006, 110). Das Landgericht hat, insoweit verfahrensfehlerhaft, die übrigen Wohnungseigentümer am Verfahren nicht beteiligt. Die Beteiligung ist aber auch bei individualrechtlichen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen einzelner Wohnungseigentümer grundsätzlich geboten (vgl. 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 WEG) und unerlässlich, weil sie materiell Beteiligte sind. Wer aber materiell beteiligt ist, muss formell beteiligt, d.h. zum Verfahren zugezogen werden. Die Notwendigkeit der Beteiligung ergibt sich auch aus 45 Abs. 2 Satz 2 WEG, wonach die Entscheidung für und gegen alle Wohnungseigentümer wirkt. Die Beteiligung ist außerdem ein Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs und der Sachaufklärung nach 12 FGG (BayObLG NJW-RR 1990, 660/661). Einer der Ausnahmefälle, in denen die Beteiligung aller Wohnungseigentümer nicht erforderlich ist, liegt hier nicht vor. Die Errichtung der Mobilfunkanlage betrifft die Interessen aller Wohnungseigentümer, nicht nur die Antragstellerin, so dass auch alle Wohnungseigentümer in ihren Rechten berührt sind (vgl. etwa OLG Hamm ZWE 2000, 140; Senat vom , 34 Wx 160/05 = FGPrax 2006, 110). Die unterbliebene Beteiligung der übrigen Wohnungseigentümer am Verfahren begründet einen absoluten Beschwerdegrund im Sinn des 27 Abs. 1 FGG, 547 Nr. 4 ZPO. Dies führt zwingend zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht (siehe auch OLG Hamburg ZMR 2003, 868/870). Eine unterlassene Beteiligung durch die Vorinstanz kann zwar unter Umständen auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren nachgeholt werden, wenn eine weitere

12 Sachaufklärung weder notwendig noch zu erwarten ist und nur rechtliches Gehör gewährt werden soll (BGH, NJW 1998, 755/756; Senat vom , 34 Wx 160/05; vom , 34 Wx 83/06). Dies ist hier jedoch nicht der Fall (s.o.). 3. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin: Die Feststellung des Landgerichts, dass die Mobilfunkanlage das äußere Erscheinungsbild der Wohnanlage nur unwesentlich verändere, weshalb die anderen Wohnungseigentümer nicht nachteilig betroffen seien, weswegen deren Zustimmung entbehrlich ist ( 22 Abs. 1 WEG), begegnet durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat seine Feststellung aufgrund der vorliegenden Lichtbilder getroffen, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist (Senat v , 34 Wx 95/05). Soweit das Landgericht die Mobilfunkantennen jedoch nur als unwesentliche Veränderung des Erscheinungsbildes der Wohnanlage bezeichnet, ist diese Wertung mit den Lichtbildern nicht zu vereinbaren. Selbst die Antragsgegner tragen (im Rahmen einer möglichen Verwirkung eines Beseitigungsanspruchs) vor, der Mobilfunkmast sei ca. fünf Meter hoch, müsse zwangsläufig wahrgenommen werden und sei aufgrund seiner Position von nahezu jeder Stelle im Stadtgebiet von W. ohne weiteres zu erkennen. Das Landgericht hat nicht dargelegt, warum gerade im vorliegenden Fall das äußere Erscheinungsbild nur unwesentlich betroffen sein soll. Gerichtliche Feststellungen zu den tatsächlichen Ausmaßen der Mobilfunkanlage fehlen. 4. Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf 48 Abs. 3 WEG und übernimmt die unbeanstandet gebliebenen Festsetzungen der Vorinstanzen. Lorbacher Willner Baßler

13 Leitsatz: BGB 1004 Abs. 1 WEG 14 Nr. 1, 15 Abs. 3, 22 Abs Durch die Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Dach des Gebäudes einer Wohnungseigentumsanlage mit mehreren Gebäuden werden in der Regel alle Eigentümer in ihren Rechten betroffen. Der Errichtung müssen daher auch alle Eigentümer zustimmen. 2. Die in der Teilungserklärung enthaltene Berechtigung der Miteigentümer eines Gebäudes einer Mehrhausanlage, Entscheidungen über das gemeinschaftliche Eigentum in ihrem Gebäude ohne die Mitwirkung der Miteigentümer der anderen Gebäude zu regeln, umfasst nicht die Genehmigung einer Mobilfunkanlage auf dem Dach ihres Gebäudes. OLG München, 34. Zivilsenat Beschluss vom Wx 109/06