H. Beendigung der GmbH

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1 Gesellschaft mit beschränkter Haftung der vereinfachten Kapitalherabsetzung und der Kapitalerhöhung. Für die Kapitalerhöhung müssen aber beim Kapitalschnitt vor Beschlussfassung folgende Voraussetzungen erfüllt sein ( 60 Abs 1): Die neuen Stammeinlagen müssen übernommen sein. Die Kapitalerhöhung kann nur durch Bareinlagen erfolgen. Auf jede erhöhte Stammeinlage muss mindestens ein Viertel, wenigstens aber 70 Euro eingezahlt sein (vgl 10 Abs 1). Die Beschlüsse über die Herabsetzung und die Erhöhung des Stammkapitals müssen binnen drei Monaten nach der Beschlussfassung in das Firmenbuch eingetragen werden ( 60 Abs 2). H. Beendigung der GmbH 1. Auflösung a) Allgemeines Mit Auflösung tritt die Gesellschaft vom Stadium der normalen (werbenden) Tätigkeit in das Stadium der Abwicklung (das Liquidationsstadium). Der Abwicklungszweck tritt dabei an die Stelle des ursprünglichen Gesellschaftszwecks. Durch die Auflösung der GmbH bleibt ihre Rechtssubjektivität unberührt. Rechtsverhältnisse bestehen weiter (RS ; 8 ObA 46/06g). Nach Auflösung der Gesellschaft erfolgt die Liquidation, die Abwicklung der Geschäfte der aufgelösten Gesellschaft mit dem Ziel der wirtschaftlichen Auflösung und Löschung. Durch die Auflösung hört die Gesellschaft daher noch nicht auf zu existieren. Beachte: Die Gesellschaft ist erst dann beendet, wenn sie vermögenslos ist und ihre Löschung im Firmenbuch eingetragen ist (8 ObA 46/06g). Die Eintragung der Löschung der Gesellschaft hat daher nur deklarative Wirkung (RS , 1 Ob 254/09y, 3 Ob 14/11x). Bei einem anhängigen Zivilprozess gilt Folgendes: Macht die Gesellschaft selbst einen Leis tungsanspruch geltend, kann Vollbeendigung von vornherein nicht eintreten, weil dann das Gesellschaftsvermögen wenigstens noch den behaupteten Anspruch umfasst und somit noch nicht vollständig abgewickelt ist (RS , 1 Ob 22/01v). Wird eine beklagte GmbH während eines anhängigen Prozesses gelöscht, ist das Verfahren auf Begehren des Klägers fortzusetzen. Strebt der Kläger die Fortsetzung des Verfahrens gegen die gelöschte Gesellschaft nicht an, ist die Klage zurückzuweisen und das bisherige Verfahren für nichtig zu erklären (RS , 8 ObA 2344/96f [verst Senat], 7 Ob 167/05t). 302

2 Beendigung der GmbH b) Auflösungstatbestände Die GmbH wird aufgelöst durch ( 84 Abs 1): Ablauf der im Gesellschaftsvertrag bestimmten Zeit (in der Praxis selten), notariell beurkundeten Gesellschafterbeschluss, Verschmelzung, Eröffnung des Konkursverfahrens oder mit der Rechtskraft eines Beschlusses, durch den das Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens nicht eröffnet oder aufgehoben wird (vgl auch 39 FBG), verwaltungsbehördliche Verfügung (vgl 86), Beschluss des Handelsgerichts, etwa Löschung wegen Fehlens gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen über Firma, Höhe des Stammkapitals oder Unternehmensgegenstand oder wegen rechts- oder sittenwidrigen Unternehmensgegenstands ( 10 Abs 2 und Abs 3 FBG) oder Löschung wegen Vermögenslosigkeit ( 40 Abs 1 FBG; vgl 6 Ob 4/08v). Im Gesetz sind insbesondere folgende weitere Auflösungsgründe normiert: Verstaatlichung ( 95), Umwandlung ( 2 Abs 1, Abs 2 Z 2 UmwG und 5 UmwG), Aufspaltung ( 1 Abs 2 Z 1 SpaltG; 14 Abs 2 Z 2 SpaltG). Im Gesellschaftsvertrag können weitere Auflösungsgründe festgesetzt werden ( 84 Abs 2). Beispiele für solche Auflösungsgründe sind: Kündigung durch einen Gesellschafter (vgl 2 Ob 189/01k; ist im Gesellschaftsvertrag kein Kündigungsrecht vereinbart, haben die Gesellschafter kein Recht zur außerordentlichen Kündigung), Erreichen des Zwecks der Gesellschaft, Entziehung einer Konzession oder Ableben eines Gesellschafters. Eine Auflösungsklage analog 133 UGB wird von der Rechtsprechung abgelehnt (3 Ob 57/00d; aa die überwiegende Lehre). Eine Klage auf Nichtigerklärung der Gesellschaft analog 216 ff AktG ist nach der ha möglich. Die Auflösung durch notariell beurkundeten Beschluss der Gesellschafter beinhaltet regel mäßig keine Abänderung des Gesellschaftsvertrages, sodass einfache Mehrheit genügt. Die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag eine andere Mehrheit vorsehen. Die GmbH kann darüber hinaus durch Verfügung einer Verwaltungsbehörde aufgelöst werden, wenn die Gesellschaft die durch 1 Abs 2 gezogenen Grenzen ihres Wirkungskreises über schreitet (dh Versicherungsgeschäfte betreibt oder als politischer Verein tätig ist), oder wenn die Geschäftsführer im Betrieb des gesellschaftlichen Unternehmens Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht 2 303

3 304 Gesellschaft mit beschränkter Haftung sich einer gerichtlich strafbaren Handlung schuldig machen und nach der Art der begangenen strafbaren Handlung und Art des gesellschaftlichen Unternehmens Missbrauch zu befürchten wäre, wenn das Unternehmen weiter betrieben werden würde ( 86 Abs 1). c) Firmenbuch Die Geschäftsführer haben die Auflösung der Gesellschaft durch Zeitablauf oder Beschluss der Gesellschafter sofort zum Firmenbuch anzumelden. Strittig ist, ob sämtliche Geschäftsführer oder nur Geschäftsführer in vertretungsbefugter Zahl die Auflösung anzumelden haben. Die von der Verwaltungsbehörde rechtskräftig verfügte Auflösung ist dem Handelsgericht von Amts wegen mitzuteilen ( 88 Abs 1). Das Gericht hat bei Konkurseröffnung und Beschluss durch das Firmenbuchgericht die Auflösung von Amts wegen in das Firmenbuch einzutragen ( 88 Abs 2). Kommen die Geschäftsführer einer an sie ergangenen Aufforderung des Gerichtes zur Erstattung der ihnen obliegenden Anmeldung der Auflösung nicht nach, ist die Aufforderung unter Bestimmung einer Frist zu wiederholen und darauf hinzuweisen, dass nach Ablauf der Frist die Auflösung unter gleichzeitiger Ernennung der Liquidatoren durch das Gericht von Amts wegen eingetragen würde ( 88 Abs 3). d) Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft Eine aufgelöste GmbH kann in analoger Anwendung des 215 AktG aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses grundsätzlich fortgesetzt werden. Hierfür ist die Beseitigung des Auflösungsgrundes erforderlich. Die Fortsetzung wird so lange als zulässig angesehen, als die GmbH noch nicht beendet ist und noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen wurde (6 Ob 87/04v). Nach der Löschung einer Gesellschaft im Firmenbuch kann eine Fortsetzung der Gesellschaft nicht mehr erfolgen (6 Ob 216/05s). Der Wiedereintritt in das Geschäftsleben kann nur durch Neugründung erfolgen (6 Ob 330/98t). 2. Abwicklung/Liquidation a) Ablauf An die Auflösung der Gesellschaft schließt zwingend die Liquidation an ( 89 Abs 1). Dies gilt nicht bei völliger Vermögenslosigkeit, Konkurs und folgenden Fällen der Gesamtrechtsnach folge: Verschmelzung, Aufspaltung, Umwandlung und Verstaatlichung. Die Vorschriften über die Liquidation dienen dem Gläubigerschutz (RS , 4 Ob 207/07f). Die Liquidation gliedert sich in folgende Phasen: Erstellung einer Liquidationseröffnungsbilanz ( 91 Abs 1); während der Liquidation sind wie bei der werbenden GmbH Jahresabschluss und allenfalls Lagebericht aufzustellen,

4 Beendigung der GmbH Gläubigeraufruf in den Bekanntmachungsblättern und direkte Mitteilung an bekannte Gläubiger ( 91 Abs 1; vgl 6 Ob 119/00v), Beendigung der laufenden Geschäfte, Verwertung des Gesellschaftsvermögens, Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger ( 91 Abs 2), Verteilung des verbleibenden restlichen Vermögens auf die Gesellschafter im Verhältnis der eingezahlten Stammeinlagen nach einer dreimonatigen Wartefrist ab dem Tag des Gläubigeraufrufs ( 91 Abs 3), Entlastung der Liquidatoren ( 93 Abs 1), Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch ( 93 Abs 1). b) Liquidatoren Liquidatoren sind die Geschäftsführer ( geborene Liquidatoren), wenn nicht durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Gesellschafterbeschluss eine oder mehrere andere Personen dazu bestellt werden ( gekorene Liquidatoren; 89 Abs 2). In folgenden Fällen kann es zur gericht lichen Ernennung von Liquidatoren kommen: Eine den Geschäftsführern vom Firmenbuchgericht gesetzte Frist zur Anmeldung der Liquidation ist ungenützt verstrichen ( 89 Abs 2 ivm 88 Abs 3). Ein allenfalls bestellter Aufsichtsrat beantragt wegen eines wichtigen Grundes die Ernennung von Liquidatoren ( 89 Abs 2). Minderheitsgesellschafter, deren Stammeinlagen 10 % des Stammkapitals oder den Nennbe trag von Euro oder eine im Gesellschaftsvertrag festgelegte geringere Höhe erreichen, beantragen wegen eines wichtigen Grundes die gerichtliche Ernennung der Liquidatoren ( 89 Abs 2). Die Auflösung erfolgt durch Verfügung der Verwaltungsbehörde unter Anordnung, dass die Gesellschaftsorgane sofort ihre Tätigkeit einzustellen haben ( 94 Abs 2). Ein Beteiligter beantragt die Bestellung eines Notliquidators ( 92 Abs 1 ivm 15a). Gerichtlich ernannte Liquidatoren können aus wichtigen Gründen durch das Gericht abberufen werden. Nicht durch das Gericht ernannte Liquidatoren können durch Gesellschafterbeschluss abberufen werden. Aus wichtigem Grund können auch nicht durch das Gericht ernannte Liquidatoren gerichtlich abberufen werden ( 89 Abs 3). Die ersten Liquidatoren und deren Vertretungsbefugnis, jeden Wechsel der Liquidatoren und jede Änderung ihrer Vertretungsbefugnis haben die Liquidatoren selbst anzumelden. Die Eintragung der gerichtlichen Ernennung oder Abberufung von Liquidatoren erfolgt von Amts wegen ( 89 Abs 4). Bei der Bestellung der Liquidatoren ist auch über deren Vertretungsbefugnis zu beschließen, wenn im Gesellschaftsvertrag keine Regelung enthalten ist. Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht 2 305

5 Gesellschaft mit beschränkter Haftung Im Zweifel sind die Liquidatoren gesamtvertretungsberechtigt ( 90 Abs 1 ivm 150 Abs 1 UGB). Die Vertretungsbefugnis der Liquidatoren ist seit dem HaRÄG nicht mehr auf die Liquidationsaufgaben beschränkt (4 Ob 207/07f). Eine direkte Haftung pflichtwidrig handelnder Liquidatoren einer GmbH gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ist möglich (2 Ob 184/97s). Der Gesellschaft gegenüber können die Liquidatoren nach Maßgabe der 92, 25 haften. 306 c) Zweck und Besonderheiten Der Firma ist ein Firmenzusatz beizufügen, der ausdrückt, dass sich die Gesellschaft in Liquidation befindet, zb XY GmbH in Liqu ( 90 ivm 153 UGB). Aufgabe der Liquidatoren ist es, die laufenden Geschäfte zu beenden, die Forderungen der Gesellschaft einzuziehen, das Sachvermögen der Gesellschaft zu verwerten, die Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen oder sicherzustellen und das Restvermögen auf die Gesellschafter zu verteilen (4 Ob 207/07f). Eine Verwertung des Gesellschaftsvermögens durch Veräußerung als Ganzes kann nur aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses mit Dreiviertelmehrheit erfolgen ( 90 Abs 4). Können nicht alle Gläubiger befriedigt werden, ist ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu stellen. Die Verteilung hat nach dem Verhältnis der einbezahlten Stammeinlagen zu erfolgen, wenn im Gesellschaftsvertrag nicht Abweichendes geregelt ist ( 91 Abs 3). Mit der Verteilung darf erst begonnen werden, wenn seit dem Gläubigeraufruf mindestens drei Monate verstrichen sind und bekannte Gläubiger befriedigt oder bei nicht fälligen, bestrittenen oder schwebenden Forderungen sichergestellt wurden. Nicht rechtmäßige Verteilung ist rechtswidrig und kann gegen 82 Abs 1 (Verbot der Einlagenrückgewähr) verstoßen, sodass die Gesellschafter die verteilten Beträge zurückzuzahlen haben, sofern diese zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich sind. Darüber hinaus kann es auch zu einer Außenhaftung der Liquidatoren kommen, weil 91 Abs 2 und Abs 3 als Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger qualifiziert werden (2 Ob 184/97s). Soweit in den 89 bis 91 nicht Abweichendes geregelt ist, gelten die Bestimmungen über die Geschäftsführer für die Liquidatoren sinngemäß ( 92 Abs 1). Das Wettbewerbsverbot für Geschäftsführer ( 24) findet auf die Liquidatoren keine Anwendung ( 89 Abs 5). Auch hinsichtlich der Rechtsverhältnisse der Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesell schaft sowie der Gesellschaft zu Dritten sowie der Rechte und Pflichten und der Verantwortlichkeit des Aufsichtsrates kommen die im GmbHG getroffenen Bestimmungen sinngemäß zur Anwendung, soweit sich aus den Bestimmungen über die Liquidation und aus dem Zweck der Liquidation nicht etwas anderes ergibt ( 92 Abs 2). Nach Beendigung der Liquidation, wenn also die Gesellschaft kein Vermögen mehr hat, sind die Liquidatoren mit Gesellschafterbeschluss zu entlasten.

6 Wechsel der Rechtsform Danach haben die Liquidatoren die Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch zu beantragen, worauf die Gesellschaft im Firmenbuch zu löschen ist ( 93 Abs 1). Die Löschung der Gesellschaft darf aber erst nach Vorlage einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung erfolgen ( 160 Abs 3 BAO). Mit der Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch ist konstitutiv der Wegfall der organschaftlichen Vertretung der bisherigen Geschäftsführer oder Liquidatoren verbunden (3 Ob 113/07z). Die Bücher und Schriften der aufgelösten Gesellschaft sind einem der Gesellschafter oder einem Dritten auf die Dauer von sieben Jahren nach dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die Liquidation beendet wurde, zur Aufbewahrung zu übergeben. Der Verwahrer kann im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss festgelegt werden, mangels einer Wahl auch durch das Handelsgericht ( 93 Abs 3). Die Gesellschafter und ihre Rechtsnachfolger behalten das Recht auf Einsicht und Benützung der Bücher und Schriften. Gläubiger der Gesellschaft können vom Gericht zur Einsicht ermächtigt werden ( 93 Abs 4; vgl RS , 6 Ob 50/04b). d) Nachtragsliquidation Nachtragsliquidation ist möglich, wenn nach Beendigung der Liquidation und Löschung der Gesellschaft noch weiteres Vermögen hervorkommt ( 93 Abs 5). Auf Antrag eines Beteiligten hat das Gericht Nachtragsliquidatoren zu berufen. Antragsberechtigt ist jeder Beteiligte. Als Beteiligte kommen Gesellschafter, frühere Gesellschaftsorgane und Dritte in Betracht, die ein Interesse an der Verwertung, Befriedigung oder Verteilung von vorhandenem Gesellschaftsvermögen haben, insbesondere Gesellschaftsgläubiger (RS , RS , 6 Ob 300/01p). Der Antragsteller hat das neu hervorgekommene Vermögen zu bescheinigen (vgl RS , 6 Ob 19/01i, 5 Ob 168/08d). I. Wechsel der Rechtsform Folgende Möglichkeiten stehen zur Änderung der Rechtsform der GmbH zur Verfügung: Ein Wechsel in eine AG ist durch Verschmelzung, formwechselnde Umwandlung oder Spaltung möglich. Die GmbH kann auch in eine Personengesellschaft (errichtend oder verschmelzend) umgewandelt werden. Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht 2 307