Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades eines Doktors der Rechtswissenschaft der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld

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1 Verwaltungssitzverlegung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung aus Deutschland und Südafrika und deren kollisionsrechtliche Folgen Zugleich ein Plädoyer zur Übernahme der Gründungstheorie Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades eines Doktors der Rechtswissenschaft der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld vorgelegt von Eva-Maria Henke

2 Dekan: Prof. Dr. Ingo Reichard Erstberichterstatter: Prof. Dr. Ansgar Staudinger Zweitberichterstatter: Prof. Dr. Fritz Jost Tag der mündlichen Prüfung:

3 Eva-Maria Henke Verwaltungssitzverlegung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung aus Deutschland und Südafrika und deren kollisionsrechtliche Folgen Zugleich ein Plädoyer zur Übernahme der Gründungstheorie

4 Studien zum Europäischen Privatrecht und zur Rechtsvergleichung Band 10 Herausgegeben von den Professoren Dr. Robert Freitag, Dr. Martin Gebauer, Dr. Wolfgang Hau, Dr. Matthias Lehmann, Dr. Stefan Leible, Dr. Dirk Looschelders, Dr. Peter Mankowski, Dr. Martin Schmidt-Kessel, Dr. Götz Schulze, Dr. Dennis Solomon, Dr. Ansgar Staudinger,

5 Verwaltungssitzverlegung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung aus Deutschland und Südafrika und deren kollisionsrechtliche Folgen Zugleich ein Plädoyer zur Übernahme der Gründungstheorie von Eva-Maria Henke JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft 2013

6 Bibliographische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über < abrufbar. Alle Rechte vorbehalten 2013 JWV Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft mbh Druck: Bookstation GmbH, Sipplingen Satz: Societas Verlag ( Printed in Germany ISBN Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 Internet:

7 Meinen Eltern

8

9 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2012/2013 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bielefeld als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten im Wesentlichen bis März 2013 berücksichtigt werden. Bei meinem Doktorvater Prof. Dr. Ansgar Staudinger möchte ich mich für die Betreuung des Promotionsvorhabens und ebenso wie bei Prof. Dr. Fritz Jost die Begutachtung bedanken. Des Weiteren gilt mein Dank Frau Birgit Repke, die bei administrativen und organisatorischen Fragen immer ein offenes Ohr für mich hatte. Darüber hinaus schulde ich neben meiner Familie meinen Freunden, die mich während dieser Zeit kontinuierlich aufgeheitert und abgelenkt haben, einen herzlichen Dank. Für die vielfältige fachliche Unterstützung danke ich besonders Dr. Sadullah Kadjika, Ralph Ertner von Into SA, Prof. Dr. AH van Wyk, Prof. Dr. Matthias Habersack, Dr. Patrick Richters und Dr. Anne Wietfeld. Der Kanzlei Shearman & Sterling in Düsseldorf und dem Max-Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg bin ich für das Zurverfügungstellen der jeweiligen Bibliothek und eines Arbeitsplatzes zu Dank verpflichtet. Ganz besonders danken will ich jedoch meinem Vater Friedhelm Henke, der die Dissertation Korrektur gelesen hat und meinem Freund Christian Huge, ohne den ich die Arbeit wohl nie fertig gestellt hätte. Düsseldorf, im Mai 2013 Eva-Maria Henke

10

11 Inhaltsübersicht Vorwort Abkürzungsverzeichnis A. Einleitung B. GmbH-Reform 2008: MoMiG C. Südafrika: Companies Act No. 71 of D. Deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung zieht nach Südafrika E. Südafrikanische Gesellschaft mit beschränkter Haftung zieht nach Deutschland F. Mögliche zukünftige Entwicklungen G. Zusammenfassung in Thesen Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis

12

13 Inhaltsverzeichnis Vorwort Abkürzungsverzeichnis A. Einleitung I. Problemaufriss Mobilität von Gesellschaften in Deutschland und Südafrika Sitztheorie v. Gründungstheorie EuGH-Rechtsprechung zum Zuzug im Rahmen der Niederlassungsfreiheit a) Centros b) Überseering c) Inspire Art d) Cadbury Schweppes e) VALE Konsequenzen der Centros-, Überseering- und Inspire Art-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit 38 II. Gegenstand der Untersuchung III. Gang der Untersuchung B. GmbH-Reform 2008: MoMiG I. Anlass und Umsetzung der GmbH-Reform Wettbewerb der Rechtsordnungen Missbrauch der Rechtsform der GmbH in der Krise Vorreiter oder Modelle für das MoMiG II. Zusammenfassung C. Südafrika: Companies Act No. 71 of I. Einführung: Entwicklung und Rechtsquellen des südafrikanischen Rechts II. Anlass der Reformierung des südafrikanischen Gesellschaftsrechts Historische Entwicklung Rechtliche und politische Weiterentwicklung

14 14 Inhaltsverzeichnis 3. Wirtschaftliche Veränderungen Vorreiter oder Modelle für das neue südafrikanische Gesellschaftsrecht III. Zusammenfassung D. Deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung zieht nach Südafrika I. GmbH Gründung Firma Sitz: Satzungssitz v. Verwaltungssitz Geschäftsführungsbefugnis und Vertretung Stammkapital Aufbringung und Erhaltung Persönliche Haftung Insolvenz II. Wegzug einer GmbH Deutsches Kollisionsrecht a) Rechtsquellen b) Personalstatut c) Qualifikationsmethode d) Verweisungstechnik Deutsches Internationales Gesellschaftsrecht a) Rechtslage im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aa) Zuzugsfreiheit: Centros, Überseering, Inspire Art, Cadbury Schweppes und VALE bb) Wegzugsfreiheit: Daily Mail, Cartesio und Vale cc) Erstreckung auf EWR-Staaten dd) Folgen für das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht b) Geltendes Recht im Verhältnis zu Staaten mit Sonderstatus aa) Deutsch-amerikanisches Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsabkommen bb) Kollisionsrechtliche Bedeutung von Kapitalschutzabkommen und Meistbegünstigungsklauseln c) Geltendes Recht im Verhältnis zu Drittstaaten. 79 d) Wegzug einer GmbH in einen Drittstaat aa) Verlegung des Verwaltungssitzes (1) 4a GmbHG (2) Kollisionsrechtliche Bedeutung des 4a GmbHG

15 Inhaltsverzeichnis 15 (3) Allseitige Kollisionsnorm (4) Stellungnahme (5) Versteckte einseitige Kollisionsnorm, Eingriffsnorm oder bloße sachrechtliche Bedeutung? (6) Stellungnahme (7) Zusammenfassung bb) Verlegung des Satzungssitzes e) Zuzug einer drittstaatlichen Auslandsgesellschaft nach Deutschland aa) Derzeitige Rechtslage in Deutschland (1) Bestätigung der mod. Sitztheorie in aktuellen Entscheidungen des BGH.. 92 (2) Kritik (3) Persönliche Haftung (4) Stellungnahme (5) Vertretungsverhältnisse (6) Stellungnahme (7) Juristisches Doppelleben/Statutenverdoppelung (8) Stellungnahme (9) Zusammenfassung bb) Gründungsrechtsanknüpfung aufgrund von Vorgaben des GATS? cc) Stellungnahme dd) Kein Verstoß der mod. Sitztheorie gegen Art. 19 III GG f) Zusammenfassung Internationales Insolvenzrecht in der Wegzugssituation: Gefahren eines Insolvenztourismus a) Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen (COMI) 106 b) Zulässigkeit und Grenzen der Verwaltungssitzverlagerung als Ausdruck insolvenzrechtlichen forum shoppings c) Verhinderung von Missbrauch: Anknüpfung an das operative Geschäft d) Tatsächliche Probleme und Lösungsmöglichkeiten 112 e) Zusammenfassung Konkrete Rechtsanwendung III. Zuzug einer GmbH nach Südafrika Allgemeine Lehren des südafrikanischen Internationalen Privatrechts

16 16 Inhaltsverzeichnis a) Historie und Herkunft des südafrikanischen Kollisionsrechts b) Rechtsquellen c) Personalstatut d) Qualifikationsmethode e) Verweisung aa) Renvoi Theorie v Sachnormverweis bb) Verweis des domiciles in Südafrika: Staatsgebiet v. bestimmter Ort f) Beweis fremden Rechts g) Public Policy h) Zusammenfassung Internationale Gerichtszuständigkeit a) Zuständigkeitstatbestände b) Domicile und residence c) Gerichtsstand bei ausländischen juristischen Personen d) Zusammenfassung Gesellschaftsrechtsstatut a) Einführung in das Internationale Gesellschaftsrecht 134 b) Anmeldung einer external company c) Rechtsfolge d) Angemeldeter Verwaltungssitz und weitere Pflichten 139 e) Rechtsfolgen bei Pflichtverstoß f) Zusammenfassung Anknüpfung der verschiedenen (Außen)Haftungstatbestände a) Qualifikation der Existenzvernichtungshaftung aa) bb) Via media approach: Qualifikation anhand der lex causae Via media approach: Qualifikation anhand der lex fori (1) Exkurs: Deliktsstatut (2) Mögliche Qualifikation der Existenzvernichtungshaftung cc) Abschließende Interpretation b) Qualifikation der Durchgriffshaftung: Vermögensvermischung c) Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung 150 aa) bb) Via media approach: Qualifikation anhand der lex causae Via media approach: Qualifikation anhand der lex fori

17 Inhaltsverzeichnis 17 cc) Abschließende Interpretationsmöglichkeit. 153 d) Qualifikation der Insolvenzverursachungshaftung 153 e) Qualifikation der Geschäftsführerhaftung f) Qualifikation des Eigenkapitalersatzrechts g) Zusammenfassung Internationales Insolvenzrecht a) Einführung in das südafrikanische internationale Insolvenzrecht aa) Insolvency Act No. 24 of 1936 und Companies Act No. 61 of bb) Südafrikanisches Common Law b) Geltende Rechtspraxis aa) Insolvenzverfahren in Südafrika bb) Zwei gleichzeitige Insolvenzverfahren cc) Anerkennung eines ausländischen Insolvenzverfahrens (1) Voraussetzungen und Verfahren der Anerkennung eines deutschen Insolvenzverfahrens (2) Alternative: Beantragung eines südafrikanischen Insolvenzverfahrens dd) Mögliche Aussetzungsanträge ee) Zusammenfassung c) Vereinheitlichungsbestrebungen aa) Cross-Border Insolvency Act 42 of d) Idee eines neuen Insolvency Acts e) Rechtslage in Deutschland aa) Anerkennung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Vollstreckung von Entscheidungen des ausländischen Insolvenzgerichts bb) Partikular- und Sekundärinsolvenzverfahren in Deutschland Zusammenfassung E. Südafrikanische Gesellschaft mit beschränkter Haftung zieht nach Deutschland I. Die Private (Proprietary) Limited Einführung in die südafrikanischen Gesellschaftsformen Gründung Firma Registrierter Sitz Geschäftsführungsbefugnis, Vertretungsmacht und Haftung gegenüber Dritten

18 18 Inhaltsverzeichnis 6. Geschäftskapital a) Einführung b) Der südafrikanische solvency-liquidity Test Haftungsfragen a) Haftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft b) Haftung des Gesellschafters gegenüber Dritten c) Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft aa) Abgrenzung zur Durchgriffshaftung bb) Haftung nach Ermessen cc) Zwingende Haftungsgründe (1) Vertretung ohne Vertretungsmacht (2) Verstoß gegen s 22 (1) CA 2008 : fraudulent or reckless trading und trading in insolvent circumstances (3) Haftung aufgrund bewusst fahrlässigen oder betrügerischen Einzelakts (4) Weitere Haftungsgrundlagen (5) Rechtsfolge d) Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten. 181 e) Zusammenfassung Insolvenz Zusammenfassung II. Wegzug der Private Limited III. Zuzug der Private Limited nach Deutschland Internationales Prozessrecht a) Internationale Zuständigkeit aa) Allgemeiner (und allgemeiner internationaler) Gerichtsstand der als nationale Personenhandelsgesellschaft qualifizierten Kapitalgesellschaft bb) Internationale Gerichtsstände der als ausländische Kapitalgesellschaft qualifizierten Gesellschaft (1) Ausschließlicher Gerichtstand: Art. 22 Nr. 2 EuGVVO (a) Reichweite (b) Sitzbestimmung i.r.d. Art. 22 Nr. 2 EuGVVO (c) Stellungnahme (2) Rügelose Einlassung, Art. 24 EuGVVO 191 (3) Prorogation, Art. 23 EuGVVO

19 Inhaltsverzeichnis 19 (4) Allgemeiner Internationaler Beklagtengerichtsstand, Art. 2, 60 EuGVVO. 193 (5) Aktuelle Reformbestrebungen: Automatische Anerkennung von Titeln b) Parteifähigkeit der ausländischen Privatgesellschaft 195 c) Ermittlung des ausländischen Rechts d) Zusammenfassung Internationales Gesellschaftsrecht a) Verlegung des Satzungssitzes b) Verlegung des Verwaltungssitzes aa) Anmeldung zum Handelsregister bb) Firmenrecht und Rechtsformzusatz cc) Zusammenfassung Anknüpfung von Haftungsfragen Internationales Insolvenzrecht a) Sachlich-räumlicher Anwendungsbereich der EuInsVO: Anwendbarkeit der EuInsVO auf Drittstaatensachverhalte? b) Intertemporaler Anwendungsbereich c) Reichweite der Anwendung der EuInsVO auf südafrikanische Gesellschaften d) Internationale Zuständigkeit e) Intertemporaler Anwendungsbereich f) Sekundär- und Partikularinsolvenzverfahren g) Restgesellschaft zur Verwertung bei im Inland belegenen Vermögen h) Anerkennung in Südafrika i) Zusammenfassung F. Mögliche zukünftige Entwicklungen I. Referentenentwurf für ein Internationales Gesellschaftsrecht Regelungsinhalte Kritik am RefE a) Anknüpfungspunkt aa) Anknüpfungssystematik bb) Stellungnahme cc) Angemessene Berücksichtigung europäischer Vorgaben dd) Stellungnahme ee) Verstoß gegen die Ingmar-Entscheidung des EuGH ff) Stellungnahme gg) Zusammenfassung b) Firma

20 20 Inhaltsverzeichnis c) Stellungnahme d) Form e) Stellungnahme f) Drittschutz aa) Handelndenhaftung analog 11 II GmbHG vor Eintragung einer Niederlassung bb) Stellungnahme cc) Verbesserungsvorschläge für Art. 12 II RefE mit Stellungnahme dd) Art. 12 III RefE überflüssig? ee) Stellungnahme g) Intertemporaler Anwendungsbereich h) Stellungnahme i) Registerrechtliche Flankierung mit Stellungnahme 224 j) Stellungnahme k) Unternehmerische Mitbestimmung aa) Einführung in die Problematik bb) cc) Erstreckung der Unternehmensmitbestimmung v. Niederlassungsfreiheit Erstreckungsgesetz oder Sonderanknüpfung im Verhältnis zu Drittstaaten dd) Ist die Unternehmensmitbestimmung überhaupt erforderlich? ee) Die Verhandlungslösung l) Stellungnahme m) Statutenwechsel n) Stellungnahme Zusammenfassung II. EU-Richtlinie zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung. 235 III. EU-Verordnung zum Internationalen Gesellschaftsrecht? 237 IV. Sollte die Gründungstheorie kodifiziert werden? Verhinderung des Race to the Bottom -Effekt Stellungnahme Fehlende Durchsetzbarkeit von Ansprüchen gegen Auslandsgesellschaften aus Drittstaaten Stellungnahme Gläubigerschutz: Korrektur der Folgen der Gründunganknüpfung a) Reichweite des Gesellschaftsrechtsstatuts b) Sonderanknüpfungen c) Stellungnahme d) Erweiterung des Anwendungsbereichs des Insolvenz- und des Deliktsstatuts

21 Inhaltsverzeichnis 21 aa) Nationale Bestrebungen: Ausweitung des Insolvenzstatuts bb) Einschränkungen des Insolvenzstatuts aufgrund autonomer Auslegung der Eu- InsVO? cc) Stellungnahme dd) Nationale Bestrebungen: Ausweitung des Deliktsstatuts ee) Einschränkungen aufgrund autonomer Auslegung der Rom II-VO? ff) Stellungnahme e) Stellungnahme f) Schutz durch Art. 12 EGBGB g) Stellungnahme h) Weitere mögliche Eingrenzungen aa) Ordre Public Verstoß bb) Stellungnahme cc) Erfordernis eines Genuine Link als Beschränkung der Gründungsanknüpfung dd) Stellungnahme ee) Bewusstes Begeben des Schutzes der Rechtsordnung ff) Stellungnahme gg) Zwischenergebnis i) Erweiterung des Informationsmodells auf Drittstaatengesellschaften aa) Registerpublizität bb) Stellungnahme cc) Zwangsgeld oder persönliche Haftung bei Nichtanmeldung dd) Stellungnahme ee) Geschäftsbriefpublizität und Firma ff) Stellungnahme j) Zusammenfassung Unternehmerische Mitbestimmung Rechtssicherheit a) Gespaltenes Statut b) Stellungnahme c) Probleme bei der Verwaltungssitzbestimmung d) Stellungnahme e) Rechtsanwendungsschwierigkeiten bei der mod. Sitztheorie f) Stellungnahme

22 22 Inhaltsverzeichnis 8. Rechts- und wirtschaftpolitische Aspekte a) Wirtschaftspolitische Aspekte b) Stellungnahme c) Rechtspolitische Aspekte d) Stellungnahme Abschließende Bewertung G. Zusammenfassung in Thesen Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis

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