Dr. Peter Thurn, Vorsitzender Richter am OLG. Das neue Patientenrechtegesetz die Sicht des Richters. Meine sehr geehrten Damen und Herren,

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1 Das neue Patientenrechtegesetz die Sicht des Richters Meine sehr geehrten Damen und Herren, mein Thema ist das neue Patientenrechtegesetz aus Sicht eines Richters. Was kennzeichnet die Sichtweise eines Richters? Z.B., dass sich die Prozesse gegen Ärzte wegen des Vorwurfs eines Behandlungsfehlers in den letzten zehn Jahren weit mehr als verdoppelt haben, dass sich die Verfahren vor den Schlichtungsstellen und Gutachterkommissionen in ähnlich dramatischer Weise entwickelt haben, dass es immer mehr Fachanwälte für Medizinrecht gibt und immer mehr Ärzte, deren Haupttätigkeit in der Erstattung von Gutachten liegt, dass die Verfahren vor den Zivilgerichten einerseits außerordentlich aufwändig, langwierig und teuer sind, andererseits aber sowohl immer mehr und immer besser informierte (zumindest meinen sie es) Patienten um ihr Recht kämpfen und dabei auf immer kämpferischer eingestellte Haftpflichtversicherer der Ärzte treffen, die Prozesse also nicht nur zahlreicher, sondern auch verbissener werden. In dieser Situation verabschiedet der Gesetzgeber ein Gesetz, das er überschrieben hat mit Gesetz zur Verbesserung der Rechte der Patientinnen und Patienten, womit er zugleich das wesentliche Ziel des Gesetzes festgelegt hat: Die Politiker der Koalition sind auch nicht müde geworden, dieses Ziel der Öffentlichkeit als enormen Fortschritt zu präsentieren. Um es überaus deutlich und unmissverständlich zu sagen: dieses Ziel ist in grober Weise verfehlt worden. Von einer wie auch immer gearteten Verbesserung von Patientenrechten kann praktisch nicht die Rede sein, insofern erweist sich das Gesetz als glatter Etikettenschwindel. Es gibt aber auch keine sonstigen erheblichen Ziele, die ein Tätigwerden des Gesetzgebers in der geschehenen Form erklären würden. Denkbare Ziele wären etwa gewesen die Beseitigung von Rechtsunsicherheit oder Rechtsprechungswildwuchs, die Schaffung von mehr Klarheit, Transparenz, Verlässlichkeit und Ausgewogenheit. Tatsache ist, dass das Arzthaftungsrecht eine ungemein in sich ruhende, konstante Rechtsmaterie war und hoffentlich auch bleibt, die auf einer jahrzehntelang gewachsenen, sehr gleichförmigen, sehr ausgewogenen und äußerst berechenbaren Rechtsprechung beruhte. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind es denn auch, die der Gesetzgeber in einigen Paragraphen zusammengefasst hat. Das macht mehr 1

2 als 95% der neuen Regelungen aus. Nur ganz weniges ist neu und gerade dort stiftet der Gesetzgeber Verwirrung und Unruhe, vor allem in der Ärzteschaft. Die Ungereimtheiten für Sie als Ärzte beginnen schon damit, dass sich die für Sie einschlägigen Vorschriften im Bürgerlichen Gesetzbuch im Anschluss an den Dienstvertrag in einem gesonderten Unterabschnitt finden, der mit Behandlungsvertrag überschrieben ist. Es geht also um reines Vertragsrecht. Aber keineswegs alle Ärzte schließen einen Vertrag mit dem Patienten, folglich haften sie auch nicht wegen Vertragsverletzung. Das gilt namentlich für die Krankenhausärzte. Sie haften ausschließlich aus dem Gesichtspunkt der Körperverletzung, also aus Delikt (was Sie bitte nicht mit dem entsprechenden Straftatbestand verwechseln). Bislang machte das für den Betroffenen wie für den Rechtsanwender keinen Unterschied, es galt der Grundsatz, dass vertragliche und deliktische Haftung weitestgehend parallel laufen. Ob das so bleiben kann, etwa wenn der Gesetzgeber die vertraglichen Pflichten weiter ausbauen sollte, muss abgewartet werden. Kurios mag für Sie anmuten, dass Sie im Gesetz ( 630 a Abs.1 BGB) nun nicht mehr Arzt heißen, sondern Behandelnder. Das hat seinen Grund darin, dass die Normen nicht nur für Mediziner anzuwenden sind, sondern für alle, die mit medizinischer Tätigkeit im weitesten Sinne befasst sind, etwa auch Ergotherapeuten, Masseure und medizinische Bademeister. Dass diese dann den gleichen strengen Regelungen im Hinblick auf Sorgfalts-, Aufklärungs- und insbesondere Dokumentationspflichten unterliegen sollen wie Ärzte, wird Ihnen vermutlich ebenso wenig einleuchten wie mir. 630 a Abs.2 BGB, wonach die Behandlung nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen hat, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, regelt sicherlich zunächst etwas ganz Banales. Gleichwohl gibt mir diese Norm Anlass, aus meiner richterlichen Erfahrung auf einige Missverständnisse hinzuweisen, denen ich im Kontakt mit Ärzten häufiger begegne. Der geschuldete allgemein anerkannte fachliche Standard, der identisch ist mit dem Facharztstandard, ist der Maßstab, wenn es um Ihre zivilrechtliche Haftung geht. Der Behandlungsfehler, der die Grundlage für Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche eines Patienten darstellt, liegt stets und nur dann vor, 2

3 wenn der von Ihnen geschuldete Facharztstandard unterschritten wird. Es geht beim Behandlungsfehler nicht darum, ob der medizinischen Maßnahme der Erfolg versagt geblieben ist, ob etwas schief gegangen ist (= Komplikation), was unter Medizinern gern als Fehler bezeichnet wird. Es geht umgekehrt nicht darum, ob es für die konkrete Situation eine Leitlinie gibt oder nicht (Standard ist nicht nur das, was in Leitlinien ausdrücklich geregelt ist), oder ob es Gründe gibt, die das Verhalten des Arztes, obwohl es nicht standardgerecht war, noch als verständlich erscheinen lassen (das betrifft vielmehr die sehr wichtige Frage des groben Fehlers), Und schließlich: Hüten Sie sich der missverständlichen Formulierung des Gesetzes zum Trotz - vor einer Unterschreitung des Standards, auch wenn der Patient es ausdrücklich wünschen sollte. Eine standardwidrige Behandlung müssen Sie nach der Rechtsprechung im Zweifel verweigern. 630 c BGB ist ein unter Ärzten und Juristen viel diskutierter Paragraf. Er beginnt mit der vollständig sinnentleerten Regelung in Abs. 1, wonach Behandelnder und Patient bei der Behandlung zusammen wirken sollen in medizinischer Hinsicht eine absolute Banalität, in juristischer Hinsicht eine folgenlose Regelung. Immerhin: Sie können die Norm einem Patienten vorhalten, der fehlende Compliance durch notorische Besserwisserei kompensiert, und ihm sagen, er sei auch gesetzlich verpflichtet, an der Behandlung mitzuwirken Abs.2 enthält zunächst einmal etwas ungemein Wichtiges, nämlich die Pflicht, den Patienten über alles Wesentliche aufzuklären, was zur Sicherstellung des therapeutischen Erfolges notwendig ist, insbesondere Verhaltensregeln (etwa Medikamenteneinnahmen und wichtige Kontrollen). Diese Hinweise, die therapeutische Aufklärung oder Sicherheitsaufklärung genannt werden, müssen klar und unmissverständlich sein. Ein anschauliches Beispiel hierzu aus unserer eigenen Rechtsprechung: ein 8 Monate altes Kleinkind litt seit Tagen unter Brechdurchfall, den die junge und bei allem Respekt sicherlich eher bildungsferne Mutter nicht in den Griff bekam. Die Kinderärztin, die sich der Gefährlichkeit der Situation durchaus bewusst war, riet der Mutter, das Kind im Krankenhaus vorzustellen, denn es könne zu einer Verschiebung der Salze kommen, die mit dem Leben unvereinbar sei. Tatsächlich nahm die Mutter den Hinweis nicht ernst und ging nicht ins Krankenhaus, tatsächlich lag eine hypotone Dehydratation vor und das bis dato völlig gesunde Kind 3

4 erlitt schwerste Hirnschäden. Wir haben die Ärztin wegen unzureichender therapeutischer Hinweise zu hohem Schadensersatz und Schmerzensgeld verurteilt. Verstöße gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen therapeutischen Aufklärung sind übrigens keine Aufklärungsfehler im rechtlichen Sinn, sondern werden rechtlich als Behandlungsfehler behandelt, was für den Arzt insofern günstig ist, als Behandlungsfehler vom Patienten bewiesen werden müssen, umgekehrt allerdings auch ungünstig sein kann, weil es bei Behandlungsfehlern zur Beweislastumkehr im Hinblick auf die meist unklaren Fragen des Ursachenhangs zum eingetretenen Schaden kommen kann, bei Aufklärungsmängeln ansonsten hingegen nicht. Meine große Bitte an Sie als Mediziner: nehmen Sie die Pflicht zur therapeutischen Aufklärung sehr ernst, hier liegen häufige und gravierende Haftungsfallen, und seien Sie großzügig mit der Dokumentation erteilter Hinweise, gerade bei schwerwiegenden Fällen. 630 c II greift diese längst durch die Rechtsprechung geklärte Pflicht auf, normiert sie aber völlig über und verwischt die Grenzen zur Einwilligungsaufklärung, was erneut zur Verwirrung beiträgt. Verwirrung und Verunsicherung ist auch das Ergebnis der spektakulären neuen Regelung in Abs.2 Satz 2, wonach Anhaltspunkte für einen Behandlungsfehler dem Patienten mitgeteilt werden müssen, auch wenn sie ein Vorbehandler begangen hat. Was die Politiker sich hierbei gedacht haben, bleibt im Dunkeln. Ich rate hier zur größtmöglichen Gelassenheit: die Pflicht besteht auf Nachfrage oder bei drohender Gesundheitsgefahr. Bei drohender Gesundheitsgefährdung war ein gebotener, aber unterlassener Hinweis schon immer ein Behandlungsfehler (nämlich ein Verstoß gegen die therapeutische Aufklärung). Dass ein fragender Patient eine wahrheitsgemäße Antwort erhält, ist eigentlich selbstverständlich. Mitzuteilen sind auf Anfrage die Umstände, die vielleicht die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen, nicht eine Bewertung durch Sie, ob es sich um einen Fehler handelt, insbesondere nicht, wenn eine bloße Komplikation in Rede steht. Davon, dass hier auf Verdacht Kollegen zu denunzieren seien, kann daher keine Rede sein. Und zuletzt: die Verletzung dieser Vorschrift ist, vom Fall der unterlassenen therapeutischen Aufklärung abgesehen, mit keinerlei Sanktionen verbunden. Die Regelung ist ein Papiertiger. 4

5 Ernst nehmen werden wir Richter demgegenüber die Pflicht zur deutlichen wirtschaftlichen Aufklärung in 630 c Abs.3 BGB. Die unterlassene Aufklärung, welche finanziellen Konsequenzen bestimmte Behandlungen haben (z.b. Eigenanteile) ist Vertragsverletzung und führt zu Schadensersatz. Dass solche Hinweise schriftlich zu erfolgen haben, ist zu begrüßen. Dass die Rechtmäßigkeit des ärztlichen Eingriffs von einer wirksamen Einwilligung abhängt und diese wiederum von einer umfassenden und ordnungsgemäßen Aufklärung des Patienten über die Risiken und Chancen der Behandlung, dass diese Aufklärung in einem patientenbezogenen Gespräch (und nicht etwa schriftlich) zu erfolgen hat, dass dies rechtzeitig vor dem Eingriff erfolgen muss, und dass dies angemessen zu dokumentieren ist, ist alles altbekannt und nunmehr auch umfassend gesetzlich geregelt. Aus Richtersicht wäre mir wichtig der Hinweis, dass die Aufklärungspflicht gerade auch im Hinblick auf das objektive Für und Wider von alternativen Möglichkeiten als den vom Behandler präferierten Methoden besteht (Behandlungsalternativen). Sie spielt im Arzthaftungsprozess heute eine immer mehr zunehmende Rolle. Während die Aufklärung über die spezifischen Risiken des Eingriffs (regelmäßig mit Hilfe von vorgefertigten Bögen, die handschriftlich ergänzt werden) zumeist auch juristisch sehr problembewusst erfolgt, meist durch den Assistenzarzt schulmäßig vorgenommen wird und im Prozess seltener zum Erfolg führt, ist dies bei der Aufklärung über Behandlungsalternativen, die regelmäßig im Zusammenhang mit den initialen Besprechungen durch den Chef- oder Oberarzt erfolgt, durchaus anders. Auch diese Aufklärung aber muss vom Arzt bewiesen werden - und hier fehlt nicht selten die entsprechende Dokumentation. Es wäre schön, wenn das neue Gesetz, das dies in 630 Abs.1 Satz 3 BGB zu Recht noch einmal hervorhebt, zu einem entsprechenden Problembewusstsein führen würde. 630 h BGB bündelt die wesentlichen Regeln zur Beweislast, die die Rechtsprechung in vielen Jahrzehnten entwickelt hat, und die für jeden Arzthaftungsprozess von entscheidender Bedeutung sind, in einem monströsen Paragrafen, ohne dabei irgendwelche Neuerungen zu bieten. Für Ärzte und Juristen gleichermaßen bedeutsam sind dabei der Abs.3, wonach alles das, was aus medizinischer Sicht hätte dokumentiert werden müssen, aber nicht 5

6 dokumentiert wurde, als nicht geschehen vermutet wird, so dass dann der Arzt notfalls beweisen muss, dass er die notwendige Maßnahme doch durchgeführt hat. Die entsprechende, Ihnen zweifellos bestens vertraute Pflicht, regelt nunmehr übrigens 630 f BGB. Noch größere Bedeutung kommt allerdings für den Arzthaftungsprozess den Regeln in 630 h Abs.5 BGB zu. Hat der Arzt einen Fehler gemacht, haftet er keineswegs automatisch, sondern nur, wenn feststeht, dass der Gesundheitsschaden des Patienten auch darauf beruht. Das aber kann kaum jemals der Patient beweisen. Daher hat die Rechtsprechung schon seit langem den Grundsatz entwickelt, dass der Arzt sich bezüglich des Kausalzusammenhangs entlasten muss, wenn er einen groben Fehler begangen hat. Das ist insoweit schweigt leider das neue Recht ein eindeutiger Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln (also ein Fall, wo man über die Unterschreitung des Standards nicht mehr diskutieren kann), der objektiv nicht mehr verständlich ist, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. Hier gibt es für den Arzt praktisch kaum noch eine Möglichkeit, der Haftung zu entgehen. Die andere wichtige Fallgruppe einer Umkehr der Beweislast für den Kausalzusammenhang, die in den letzten Jahren eine immense Bedeutung erfahren hat, ist der Befunderhebungsmangel. Werden zweifelsfrei zu erhebende Befunde (etwa infolge anzustellender differenzialdiagnostischer Maßnahmen) nicht erhoben, hätten sie mit mehr als 50%iger Wahrscheinlichkeit aber zu einem Ergebnis geführt, auf das nicht zu reagieren ein grober Fehler wäre, so hat der Arzt zu beweisen, dass der eingetretene Gesundheitsschaden nicht auf seinem Versäumnis beruht. Man wird sicherlich sagen können, dass der Befunderhebungsmangel der für den Arzt gefährlichste Fehler überhaupt ist, denn er ist sehr schnell unterlaufen und er führt schneller zur Haftung des Arztes als jeder andere. Wenn Sie sich bei der Lektüre der neuen Vorschriften, die den Befunderhebungsmangel als allerletztes regeln, das klar machen und allezeit beherzigen, hat das aus Richtersicht eigentlich ganz überflüssige Gesetz einen guten Zweck erfüllt. Ich danke Ihnen für Ihre Aufmerksamkeit. 6