Vergabe von Rettungsdienstleistungen

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1 Vergabe von Rettungsdienstleistungen Rechtsanwalt Dr. Martin Ott Hamburger Vergabetag Januar 2013

2 Kurzportrait Menold Bezler Menold Bezler Rechtsanwälte ist eine unabhängige, partnerschaftlich strukturierte Rechtsanwalts- und Notarkanzlei mit derzeit mehr als 65 Rechtsanwälten und einem Notariat mit Sitz in Stuttgart. Die öffentliche Hand und deren Unternehmen beraten wir umfassend in allen Organisations- und Rechtsfragen, insbesondere auch im Arbeitsrecht, Gesellschaftsrecht, Bau- und Immobilienrecht, IT-Recht, Vergaberecht sowie bei der Konzeption und Durchführung von Investoren- und PPP-Projekten. Menold Bezler hat im Mai 2012 den PLATOW RECHT AWARD für das "Beste Rechtsberatungsprojekt 2011" erhalten (Europaweite Vergabe des Baus und Betriebs eines Tiefseeforschungsschiffs für das BMBF und die fünf deutschen Küstenländer). 2

3 AGENDA Submissions- und Konzessionsmodell Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen Wettbewerbliche Verfahren bei Dienstleistungskonzessionen Hilfsorganisationsprivileg Rechtsschutz im Submissionsmodell Rechtsschutz im Konzessionsmodell Reform des EU-Vergaberechts 3

4 Submissions- und Konzessionsmodell (1) Die Vergabe von Rettungsdienstleistungen ist in Deutschland stark durch die landesrechtlichen Besonderheiten der einzelnen Bundesländer geprägt In einigen Bundesländern ist das Konzessionsmodell gesetzlich vorgesehen (Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Hamburg, Hessen und Rheinland-Pfalz) In den übrigen Bundesländern ist das Submissionsmodell gesetzlich vorgesehen Jedes Bundesland hat zudem ein Landesgesetz über den Rettungsdienst. Diese enthalten zum Teil auch Anforderungen an die Durchführung von Vergabeverfahren 4

5 Submissions- und Konzessionsmodell (2) Submissionsmodell Im Submissionsmodell erhalten die Leistungserbringer das Entgelt unmittelbar vom Leistungsträger (dem Kreis oder der kreisfreien Stadt bzw. einem Zweckverband) Dem EuGH zufolge (U. v , Rs. C-160/08) findet daher bei der Vergabe von Aufträgen über Notfall- und Krankentransportleistungen das europäische Vergaberecht Anwendung Da es sich um sogenannte nachrangige Dienstleistungen handelt, findet nur der 1. Abschnitt der VOL/A und einige Vorschriften des 2. Abschnitts der VOL/A Anwendung (hierzu sogleich) 5

6 Submissions- und Konzessionsmodell (3) Konzessionsmodell Im Konzessionsmodell erhalten die Leistungserbringer das Entgelt nicht unmittelbar vom Leistungsträger, sondern von den gesetzlichen Krankenkassen Das Fehlen einer unmittelbaren Vergütung führt nach Ansicht des EuGH (U. v , Rs. C-274/09) dazu, dass Dienstleistungskonzessionen vergeben werden Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession erfordert zwar keine förmliche Ausschreibung, in der Regel aber eine wettbewerbliches und diskriminierungsfreies Verfahren (hierzu sogleich) 6

7 Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen (1) Bei Dienstleistungsaufträgen wird unterschieden zwischen Vorrangigen Dienstleistungen, Anhang I VOL/A, Teil A Kategorie 1-16 und Nachrangigen Dienstleistungen, Anhang I VOL/A, Teil B Kategorie Gemäß 1 Abs. 2 EG VOL/A findet der 2. Abschnitt der VOL/A (also die EG- ) uneingeschränkt Anwendung Gemäß 1 Abs. 3 EG VOL/A findet für die Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen 4 Abs. 2 VgV Anwendung (Beachte: die derzeitige Fassung der VOL/A verweist noch auf 4 Abs. 4 VgV) Bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen handelt es sich um nachrangige Dienstleistungen (Anhang I VOL/A, Teil B Kategorie 27) 7

8 Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen (2) Nach 4 Abs. 2 VgV gilt für nachrangige Dienstleistungen Abschnitt 1 der VOL/A mit Ausnahme von 7 VOL/A sowie 8 EG, 15 Abs. 10 EG und 23 EG VOL/A Damit ist für solche Dienstleistungen eine europaweite Vergabebekanntmachung nicht erforderlich Auch für nachrangige Dienstleistungen nach Anhang I B zur VOL/A gelten die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts, da auch insoweit Dienstleistungsaufträge i. S. d. 99, 100 Abs. 1 GWB vorliegen Die Anwendung der 97 ff. GWB bleibt von der Einschränkung in 1 Abs. 3 EG VOL/A unberührt 8

9 Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen (3) Aus dem 2. Abschnitt der VOL/A gelten 8 EG VOL/A, so dass die dortigen Vorgaben der Leistungsbeschreibung zu beachten sind 15 Abs. 10 EG VOL/A, welcher Auftraggeber verpflichtet, die Stelle zu benennen, an die sich Bewerber oder Bieter zur Nachprüfung von Vergabeverstößen wenden können 23 EG VOL/A, wonach Auftraggeber die Auftragserteilung unter Beachtung bestimmter formaler Anforderungen europaweit bekannt zu machen hat 9

10 Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen (4) Die Einschränkungen des 1 Abs. 3 EG VOL/A i. V. m. 4 Abs. 2 VgV bedeuten für die Vergabe nachrangiger Dienstleistungen, dass die für EU-weite Vergabeverfahren zu beachtenden übrigen EG- des Abschnitts 2 der VOL/A keine Anwendung finden, eine Veröffentlichung (Vergabebekanntmachung) nur im nationalen Bereich erfolgen muss und die Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens nicht erforderlich ist 10

11 Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen (5) Allerdings haben auch bei nachrangigen Dienstleistungen ab den EU-Schwellenwerten die Bieter Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält, 97 Abs. 7 GWB, Bieter Anspruch auf Nachprüfung der Vergaben, 102 ff. GWB, Auftraggeber die Verpflichtung gemäß 101a Abs. 1 GWB (Vorabinformationspflicht) und Auftraggeber die zuständige Vergabekammer in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen anzugeben, 15 Abs. 10 EG VOL/A 11

12 Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen (6) Zusammengefasst hat die Praxis bei der Vergabe nachrangiger Dienstleistungen oberhalb der EU-Schwellenwerte insbesondere folgendermaßen zu verfahren: Nationale Ausschreibung nach Abschnitt 1 der VOL/A mit den Pflichten aus 8 EG, 15 Abs. 10 EG und 23 EG VOL/A Beachtung der Vergabeverordnung (insbesondere 2, 3 und 17 VgV) Anwendung der Grundsätze des (Primär-) Rechtsschutzes nach den 97 ff. GWB 12

13 Wettbewerbliches Verfahren bei Dienstleistungskonzessionen (1) Erfordernis eines wettbewerblichen Verfahrens Auch die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen erfolgt nicht frei von europa- und vergaberechtlichen Bindungen Jedenfalls dann, wenn ein grenzüberschreitendes Interesse besteht, verlangt der EuGH, dass die Grundregeln des AEUV, insbesondere die Grundfreiheiten, das Gleichbehandlungsgebot und die "Vergabe" der Konzession in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren erfolgt Ein grenzüberschreitendes Interesse dürfte bei Rettungsdienstvergaben aufgrund der zu vergebenden Volumina idr vorliegen Den Vorgaben des EuGH wird grundsätzlich ein wettbewerbliches Verfahren das ggf. an die VOL/A angelehnt werden kann - gerecht 13

14 Wettbewerbliches Verfahren bei Dienstleistungskonzessionen (2) Grundstruktur eines wettbewerblichen Verfahrens Ein (öffentliches) wettbewerbliches Verfahren kann der Struktur nach ähnlich wie ein Verhandlungsverfahren, nur ohne die Beachtung bestimmter Formvorschriften in zwei Stufen abgewickelt werden Erste Stufe: Öffentliche Bekanntmachung der beabsichtigten Konzessionsvergabe mit Teilnahmewettbewerb (ggf. unter Nutzung des Dokuments "Wettbewerbsbekanntmachung" zur Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union) Zweite Stufe: Aufforderung zur Abgabe eines Angebots und falls erforderlich Verhandlungen über den Inhalt der abgegebenen Angebote und über den Preis 14

15 Hilfsorganisationenprivileg Bayerische Verfassungsgerichtshof (U.v , Vf. 1-VII-10): Regelung des BayRDG, wonach Dritte nur dann mit der bodengebundenen Durchführung rettungsdienstlicher Leistungen beauftragt werden können, wenn Hilfsorganisationen zur Übernahme des Auftrags nicht bereit oder in der Lage sind, verstößt gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit und ist damit verfassungswidrig Auch in den RDG anderer Bundesländer gibt es teilweise Regelungen, welche die Hilfsorganisationen einseitig bevorzugen (Bsp.: (Automatische) Zuerkennung bestimmter Eignungskriterien für Hilfsorganisationen). Aus vergaberechtlicher Perspektive mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz problematisch 15

16 Rechtsschutz im Submissionsmodell (1) Derzeitige Rechtslage: Auch bei der Beauftragung von nachrangigen Dienstleistungen findet eine Anwendung der Grundsätze des (Primär-) Rechtsschutzes nach den 97 ff. GWB statt, d.h. ggf. Überprüfung der Vergabe vor der zuständigen Vergabekammer und Möglichkeit der Sofortigen Beschwerde vor dem Vergabesenat des zuständigen OLG Künftige Rechtslage Aufgabe der Unterscheidung zwischen vorrangigen und nachrangigen Dienstleistungen, für besondere Dienstleistung dann Pflicht zur Etablierung eines geeigneten (gerichtlichen oder behördlichen) Überprüfungsverfahrens 16

17 Rechtsschutz im Konzessionsmodell (2) Derzeitige Rechtslage: Keine Möglichkeit der Überprüfung einer Vergabe im Wege des Nachprüfungsverfahrens. Zuständig sind entweder die Verwaltungs- oder Zivilgerichte. Ob die ordentlichen Gerichte oder die Verwaltungsgerichte zuständig sind, richtet sich nach der Rechtsnatur des angestrebten Konzessionsvertrags (vgl. BGH, U. v , X ZB 5/11) Künftige Rechtslage Pflicht zur Etablierung eines geeigneten (gerichtlichen oder behördlichen) Überprüfungsverfahrens (hier voraussichtlich die Verwaltungsgerichte, jedenfalls dann, wenn öffentlich-rechtliche Verträge abgeschlossen werden) 17

18 Reform des EU-Vergaberechts (1) Entwurf einer Vergaberichtlinie (Submissionsmodell) (1) In der ursprünglichen Fassung des RL-Entwurfs, der die derzeit geltende VergaberechtskoordinierungsRL ersetzen soll (die Sektorenrichtlinie wird ebenfalls novelliert und ersetzt) werden Rettungsdienstleistungen nicht, in der aktuellen Kompromissfassung nunmehr ausdrücklich erwähnt (rescue services) RL-Entwurf verzichtet auf die nach dem derzeitigen Recht geltende Unterscheidung zwischen vorrangigen und nachrangigen Dienstleistungen 18

19 Reform des EU-Vergaberechts (2) Entwurf einer Vergaberichtlinie (Submissionsmodell) (2) Nach aktueller Fassung gilt das erleichterte Vergabeverfahren der Art. 74 ff. der RL, d.h. Pflicht zur ex-ante Bekanntmachung, zur Bekanntmachung des vergebenen Auftrags, Beachtung der Grundsätze des Primärrechts Außerdem: Pflicht zur Etablierung eines geeigneten (gerichtlichen oder behördlichen) Überprüfungsverfahrens Im Rahmen der Umsetzung der RL voraussichtlich umfangreiche Diskussionen zu erwarten (Gesetzgebungszuständigkeit der Länder) 19

20 Reform des EU-Vergaberechts (3) EU-Richtlinie über die Konzessionsvergabe (1) Im Zuge der Überarbeitung der EU-Vergaberichtlinien hat die EU- Kommission am 20. Dezember 2011 auch einen Vorschlag für eine Richtlinie zur Konzessionsvergabe vorgelegt (KOM(2011) 897 endgültig) Rettungsdienstliche Leistungen ebenso wie in der aktuellen Fassung der neuen EU-Vergaberichtlinie sind in der aktuellen Fassung (anders als im ursprünglichen Entwurf der EU-Kommission) ausdrücklich erwähnt 20

21 Reform des EU-Vergaberechts (4) EU-Richtlinie über die Konzessionsvergabe (2) Inhalt der aktuellen Fassung der RL des in Bezug auf die Vergabe von Konzessionen zur Erbringung rettungsdienstlicher Leistungen zu beachtenden Verfahrens ist in gewisser Hinsicht mit den Vorgaben des erleichterten Verfahrens nach dem Entwurf der EU- Vergaberichtlinie vergleichbar Pflicht zur ex-ante Bekanntmachung, zur Bekanntmachung des vergebenen Auftrags, Beachtung der Grundsätze des Primärrechts Außerdem: Pflicht zur Etablierung eines geeigneten (gerichtlichen oder behördlichen) Überprüfungsverfahrens (hier voraussichtlich die Verwaltungsgerichte, jedenfalls dann, wenn öffentlich-rechtliche Verträge abgeschlossen werden) 21

22 Reform des EU-Vergaberechts (5) EU-Richtlinie über die Konzessionsvergabe (3) Voraussichtlich vorbehaltlich der weiteren Entwicklung im EU- Rechtssetzungsverfahren bleibt die Beauftragung von Rettungsdienstleistungen im Konzessionsmodell von der Anwendung der Konzessions-RL ausgenommen Bereits im März 2012 hatte sich der Bundesrat gegen eine Anwendung der Konzessions-RL auf Rettungsdienstleistungen ausgesprochen Das Europäische Parlament hat sich im Januar 2013 ebenfalls gegen eine zukünftige Ausschreibungspflicht der Rettungsdienstleistungen im Konzessionsmodell ausgesprochen 22

23 Dr. Martin Ott Menold Bezler Rechtsanwälte Rheinstahlstraße Stuttgart Tel

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