Vorlesung Bankrecht. Nachtrag: Aufklärungs- und Beratungspflichten. Nachtrag: Aufklärungs- und Beratungspflichten

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1 Vorlesung Bankrecht i. V. Wiss. Mit. Bernd Scholl Nachtrag: Aufklärungs- und Zivilrechtliche nach der Bond- Entscheidung des BGH (BGHZ 123, 126) Pflicht zur anlegergerechten Beratung Wissensstand und Erfahrung des Anlegers Vermögensverhältnisse Ermittlung der Anlageziele und Risikobereitschaft Pflicht zur anlageobjektgerechten Beratung Bank muss über Eigenschaften und Risiken des in Betracht kommenden Anlageobjekts informieren (allgemeine wirtschaftliche Risiken und spezielle Produktrisiken-, Kurs-, Zins-, Währungsrisiko, Bonität des Emittenten) Das empfohlene Anlageobjekt muss Anlagezielen und Risikobereitschaft des Kunden Rechnung tragen 2 Nachtrag: Aufklärungs- und Aufsichtsrechtliche Pflichten nach 31 ff. WpHG Aus 31 Abs. 4 WpHG (neugefasst zum MiFID): (4) 1 Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung erbringt, muss von den Kunden alle Informationen einholen über Kenntnisse und Erfahrungen der Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen, über die Anlageziele der Kunden und über ihre finanziellen Verhältnisse, die erforderlich sind, um den Kunden ein für sie geeignetes Finanzinstrument oder eine für sie geeignete Wertpapierdienstleistung empfehlen zu können. 2 Die Geeignetheit beurteilt sich danach, ob das konkrete Geschäft, das dem Kunden empfohlen wird, oder die konkrete Wertpapierdienstleistung im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung den Anlagezielen des betreffenden Kunden entspricht, die hieraus erwachsenden Anlagerisiken für den Kunden seinen Anlagezielen entsprechend finanziell tragbar sind und der Kunde mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen die hieraus erwachsenden Anlagerisiken verstehen kann. 3 Erlangt das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die erforderlichen Informationen nicht, darf es im Zusammenhang mit einer Anlageberatung kein Finanzinstrument empfehlen oder im Zusammenhang mit einer Finanzportfolioverwaltung keine Empfehlung abgeben. Nachtrag: Aufklärungs- und Verhältnis zwischen vertrags- und aufsichtsrechtlichen Pflichten? Denkbare Ansätze 31 ff. WpHG lediglich öffentlich-rechtlich ohne zivilrechtliche Wirkung 31 ff. WpHG zugleich als Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen Bank und Kunden Ausstrahlungswirkung der 31 ff. WpHG auf das Zivilrecht (h.m.; z.b. Fuchs, WpHG, 31 Rn. 254; Schwark/Zimmer, KMRK, Vor 31 ff. Rn. 16 f.; Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 119 f.) Vertragsrechtliche Rechtsprechung nicht obsolet geworden Aber Konkretisierung der vertragsrechtlichen Pflichten durch 31 ff. WpHG Vertragsrechtliche Pflichten können über die aufsichtsrechtlichen hinausgehen 3 4

2 Nachtrag: Aufklärungs- und Inwieweit die 31 ff. WpHG Schutzgesetze i.s.d. 823 Abs. 2 BGB sein können, ist streitig (verneinend z.b. Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 120; bejahend z.b. Lang/Balzer, WM 2009, 1301, 1306 f.) Beratungsprotokoll Auszug aus 34 WpHG (2a) 1 Ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss über jede Anlageberatung bei einem Privatkunden ein schriftliches Protokoll anfertigen. 2 Das Protokoll ist von demjenigen zu unterzeichnen, der die Anlageberatung durchgeführt hat; eine Ausfertigung ist dem Kunden unverzüglich nach Abschluss der Anlageberatung, jedenfalls vor einem auf der Beratung beruhenden Geschäftsabschluss, in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen. 3 Wählt der Kunde für Anlageberatung und Geschäftsabschluss Kommunikationsmittel, die die Übermittlung des Protokolls vor dem Geschäftsabschluss nicht gestatten, muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Ausfertigung des Protokolls dem Kunden unverzüglich nach Abschluss der Anlageberatung zusenden. 4 In diesem Fall kann der Geschäftsabschluss auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden vor Erhalt des Protokolls erfolgen, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen dem Kunden für den Fall, dass das Protokoll nicht richtig oder nicht vollständig ist, ausdrücklich ein innerhalb von einer Woche nach dem Zugang des Protokolls auszuübendes Recht zum Rücktritt von dem auf der Beratung beruhenden Geschäft einräumt. 5 Der Kunde muss auf das Rücktrittsrecht und die Frist hingewiesen werden. 6 Bestreitet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen das Recht zum Rücktritt nach Satz 4, hat es die Richtigkeit und die Vollständigkeit des Protokolls zu beweisen. 5 6 Beratungsprotokoll Eingeführt im August 2009 im Zuge der Aufarbeitung der Finanzkrise Zweck: Stärkung des Anlegerschutzes durch Verbesserung der Durchsetzbarkeit von Ansprüchen wegen Falschberatung Inhalt gem. 14 Abs. 6 WpDVerOV (i.v.m. 34 Abs. 4 WpHG): Zusammenfassung der wesentlichen Aspekte des Beratungsgesprächs, (u.a.) Anlass der Anlageberatung Dauer des Beratungsgesprächs Anlageziele, finanzielle Verhältnisse, Risikobereitschaft, Kenntnisse, Erfahrungen des Kunden Anliegen des Kunden und Gewichtung Empfehlungen der Bank die wesentlichen Gründe dafür Kunde erhält vom Anlageberater unterschriebene Ausfertigung ( 34 Abs. 2a S. 2, Abs. 2b WpHG) Auch bei telefonischer Beratung muss dem Kunden unverzüglich danach Beratungsprotokoll zur Verfügung gestellt werden ( 34 Abs. 2a S. 3 WpHG) Problem: Muss die kreditgebende Bank über Risiken des finanzierten Geschäfts aufklären? Antwort: Grundsätzlich trägt der Darlehensnehmer das Verwendungsrisiko (Investitionsrisiko), keine Pflicht der Bank, über Gefahren und Risiken des Darlehens oder Sinn- und Zweckhaftigkeit der Kreditaufnahme hinzuweisen oder vor Vertragsschluss zu warnen Das gilt auch dann, wenn der Kreditnehmer Verpflichtungen eingeht, die seine Leistungsfähigkeit überschreiten Jetzt 18 Abs. 2 KWG: Pflicht zur Prüfung der Kreditwürdigkeit Nach h.m. aber nur im öffentlichen Interesse (MüKo/Schürnbrand, BGB, 6. Aufl. 2012, 491a Rn. 62) Auch bei Steuersparmodellen kann Bank davon ausgehen, dass Kunde über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder fachkundig beraten ist 7 8

3 Ausnahmsweise doch Aufklärungspflicht in folgenden (sich z.t. überschneidenden) Fallgruppen Wissensvorsprung der Bank im Hinblick auf spezielle Risiken des Projekts Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands für den Kunden über das allgemeine wirtschaftliche Risiko des Projekts hinaus Bsp.: Bank verlagert das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden und belastet diesen bewusst mit einem Risiko, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht Eigeninteresse der Bank und daraus resultierender schwerwiegender Interessenkonflikt Bsp.: Bank hat selbst gefährdete Kredite im Anlageprojekt gebunden Überschreiten der Rolle als bloße Kreditgeberin im Zusammenhang mit Planung, Durchführung und Vertrieb des Projekts Hier: B-Bank hat für Projekt geworben Überschreitung der Rolle als Kreditgeber Problem hier: Kann das Wissen des Leiters der Frechener Zweigstelle der Bank zugerechnet werden? 166 Abs. 1 BGB analog: Wer einer juristischen Person als Vertragspartner gegenübersteht, darf grds. nicht schlechter stehen als derjenige, der einer natürlichen Person als Vertragspartner gegenübersteht Größere Betriebe dürfen durch die mit stärkerer Arbeitsteilung verbundene Wissensaufspaltung nicht begünstigt werden 9 10 Leitsatz BGH NJW 1989, 2879: Kenntnisse, die der Filialleiter einer Bank bei Kreditverhandlungen in seiner Filiale erworben hat, sind der Bank auch für einen später ohne seine Mitwirkung in einer anderen Filiale gewährten Kredit jedenfalls dann zuzurechnen, wenn - beide Kredite der Finanzierung desselben Vorhabens dienen sollten, - die Vertreter der Bank diesen engen Zusammenhang bei der späteren Kreditgewährung kannten und - ein Informationsaustausch beider Filialen daher möglich und naheliegend war. So wird der Bank die Möglichkeit genommen, den Informationsaustausch zwischen den unselbständigen Filialen im eigenen Interesse auf bestimmte Fragen zu beschränken und andere Fragen dabei auszuklammern, obwohl deren Aufklärung im Interesse eines Verhandlungspartners geboten sein könnte (BGH NJW 1989, 2879, 2881). Im Fall: Anspruch auf Schadensersatz aus 280 Abs. 1 BGB Schuldverhältnis: Darlehensvertrag Pflichtverletzung: Hier ausnahmsweise wegen Überschreitens der Rolle als bloßer Kreditgeber Pflicht zur Aufklärung über Risiken des finanzierten Projekts Kenntnisse des Filialleiters Frechen sind der Bank analog 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen Nichtaufklärung über Risiken demnach Pflichtverletzung Vertretenmüssen, 31 oder 278 BGB Schaden: Anlageverlust 11 12

4 Kreditvertragsrecht Kreditgeschäft gehört zum Kernbereich der Bankgeschäfte: 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG: Bankgeschäfte sind die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäfte) Lat. credere vertrauen Kredit Darlehen (Geldkredit) Kreditbegriff weiter (Verschaffung von Kaufkraft), etwa auch durch Warenkredit (Lieferantenkredit), Avalkredit (Gewährung von Bürgschaften und Garantien), Akzeptkredit (Bank akzeptiert einen von Kunden ausgestellten Wechsel) Kreditvertragsrecht Barkreditgeschäfte: Gelddarlehensverträge i.s. 488 BGB Unterscheidungskriterien Laufzeit Kurzfristige Kredite (bis 1 Jahr) Mittelfristige Kredite (1-4 Jahre) Langfristige Kredite (ab 4 Jahre) Unterscheidungskriterium Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs Tilgungskredite (Valuta ist in an festen Terminen zu entrichtenden Raten zurückzuzahlen) Kredite mit Endfälligkeit Annuitätendarlehen (immer gleiche Raten, Tilgungsanteil nimmt im Laufe der Zeit zu, Zinsanteil nimmt ab) Das Annuitätendarlehen Kreditvertragsrecht Unterscheidungskriterium Variabilität des Zinssatzes Kredite mit festem und variablem Zinssatz Unterschied relevant für Kündigung durch Darlehensnehmer, 489 Abs. 1 und 2 BGB Verbraucherdarlehen und gewerbliche Darlehen Allgemeine Regeln in BGB Sonderregeln für Verbraucherdarlehen in 491 ff. BGB Art der Besicherung Ungesicherte Kredite (Blankodarlehen) Personalkredite (durch Bürgschaft, Schuldbeitritt gesichert) Realkredite (Realkredit i.e.s.: durch Grundpfandrecht gesichert) 15 16

5 Fall 24 Anspruchsgrundlage: 488 Abs. 1 S. 1 BGB (A und S als Gesamtgläubiger gem. 428 BGB gegen die Bank) Anspruch entstanden: Vertragsschluss Wer ist Partei des Darlehensvertrages? Bank als Darlehensgeber A und S als Darlehensnehmer (Mitdarlehensnehmer) Abgrenzung Mitdarlehensnehmerschaft Mithaftungsübernahme K ist bloß Bote, nicht aber Darlehensnehmer, selbst wenn die Valuta an ihn ausgezahlt wird Aushändigung des Kreditantrags : invitatio ad offerendum Abgabe des Kreditantrags durch A/S: Angebot Annahme durch die Bank jedenfalls durch Auszahlung ( 151 BGB) Fehlende Einsetzung des Zinssatzes? Nr. 12 Abs. 1 AGB-Banken: Die Höhe der Zinsen und Entgelte für die im Privatkundengeschäft üblichen Kredite und Leistungen ergibt sich aus dem Preisaushang Regelsätze im standardisierten Privatkundengeschäft und ergänzend aus dem Preis- und Leistungsverzeichnis. Fall 24 Anspruch erloschen durch Erfüllung 362 Abs. 1 BGB: Darlehensgegenstand muss endgültig aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form zugeführt worden sein Hier Auszahlung an Dritten (K). Erfüllung nach 362 Abs. 2 i.v.m. 185 Abs. 1 BGB? Auszahlung auf Veranlassung des Darlehensnehmers und in seinem Interesse an den Dritten Dritter darf nicht bloß verlängerter Arm des Darlehensgebers sein Hier (+) Anspruch ist erfüllt Fall Abwandlung Hier Erlöschen des Auszahlungsanspruchs durch Aufrechnung gem. 389, 387 BGB (sog. Aufrechnungsvalutierung)? 488 Abs. 1 S. 1 BGB: Dem Darlehensnehmer muss die Darlehensvaluta zur Verfügung gestellt werden Damit ist eine Aufrechnungsvalutierung grds. unvereinbar Ausnahme: eindeutige Vereinbarung der Parteien In AGB wegen Gefährdung der Erreichung des Vertragszwecks nach 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam Klausel hier also unwirksam Anspruch nicht erfüllt Fall Abwandlung Vorbemerkung: Krediteröffnungsvertrag Bank verpflichtet sich gegenüber dem Kunden, auf Abruf bis zu einer vereinbarten Grenze (Kreditrahmen) Kredit zu gewähren Bsp.: Dispositionskredit (revolvierende Kreditvergabe) Rechtsnatur: Rahmenvertrag (nach 488 BGB), Dauerschuldverhältnis Mit Abruf entsteht konkreter Auszahlungsanspruch Grds. keine Pflicht des Kunden, den Kredit auch abzurufen Str., ob neben dem Krediteröffnungsvertrag durch Abruf noch einzelne Darlehensverträge zustande kommen 1. Meinung: Abruf füllt bloß den noch unvollständigen Krediteröffnungsvertrag aus und lässt Auszahlungsanspruch entstehen (Einvertragstheorie) 2. Meinung: Mit dem Abruf kommen einzelne, vom Krediteröffnungsvertrag zu trennende Darlehensverträge zustande (Trennungstheorie) 19 20

6 Fall Abwandlung Bereitstellungszinsen Keine Zinsen im Rechtssinne, weil sie sich nicht auf die Laufzeit der Überlassung der Darlehensvaluta beziehen Kein Schadensersatz, keine Vertragsstrafe Sondern: Gegenleistung dafür, dass die Bank die Darlehensvaluta für den Kunden bereithält Bereitstellungsprovision auch ohne entsprechende Vereinbarung geschuldet ( 354 Abs. 1 HGB) auch AGB- Vereinbarung möglich Bank entstehen allein durch Bereithaltung des Kredits Kosten (aufsichtsrechtliche Eigenkapitalanforderungen) Bereitstellungszinsen von 3% p.a. sind möglich und daher hier von A und S geschuldet Fall Abwandlung Nichtabnahmeentschädigung Beim Krediteröffnungsvertrag grds. keine Pflicht zur Abnahme der Darlehensvaluta Bank durch Bereitstellungszinsen hinreichend geschützt Anders bei spezieller vertraglicher Vereinbarung Dann ist Nichtabnahme Vertragsverletzung Schadensersatzanspruch der Bank aus 280 I, III, 281 BGB (entgangener Gewinn gem. 252 BGB) Hier Sachverhalt: Zugleich werden A und S verpflichtet, den Gesamtbetrag innerhalb von 4 Monaten nach Abschluss des Vertrages abzunehmen Fall Abwandlung Quelle: Rösler, DB 1998, 248 Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung Bank kann Schaden für den Zeitraum ihrer rechtlich geschützten Zinserwartung geltend machen, d.h. bis zur ersten Kündigungsmöglichkeit des Darlehensnehmers (gem. 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB spätestens nach 10 ½ Jahren) Mehrere mögliche Berechnungsmethoden Aktiv/Aktiv-Berechnungsmethode: Zinsmargenschaden (Zinsdifferenz zwischen Darlehenszins und Refinanzierungskosten abzgl. Risikoprämie und Kostenanteile) oder Durchschnittsgewinn bei Banken gleicher Art Zinsverschlechterungsschaden (wenn Bank die Valuta nur zu schlechteren Konditionen an anderen Kunden verleihen konnte) Schaden ist auf den Zeitpunkt der Zahlung der Nichtabnahmeentschädigung abzuzinsen 23 24

7 Fall Abwandlung Aktiv/Passiv-Berechnungsmethode: Differenz zwischen Darlehenszins und dem Zinssatz einer Wiederanlage der nicht abgerufenen Mittel in sicheren Kapitalmarkttiteln Betrag ist wiederum abzuzinsen 25

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