Antragspflicht. I. Wer hat eine Pflicht zur Antragsstellung?

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1 Sebastian Braun Rechtsanwalt Standort Frankfurt a.m. Porzellanhofstraße 12 D Frankfurt a.m. Telefon +49 (0)69/ Fax +49 (0)69/ Antragspflicht Standort Darmstadt Elisabethenstraße 34 D Darmstadt Telefon +49 (0)6201 / Fax +49 (0)6201 / I. Wer hat eine Pflicht zur Antragsstellung? Standort Birkenau Regelmäßig stellt sich die Frage, wenn sich ein Geschäftsbetrieb in der wirtschaftlichen Krise befindet, ob eine Pflicht zur Insolvenzantragsstellung besteht. 1. Bei welchen Personen gilt die Antragspflicht Wer Antragspflichtig ist, bestimmt sich nach 15a InsO. Dort heißt es: Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorganes oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens jedoch drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit o- der Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen. Hauptstraße 61 D Birkenau Telefon +49 (0)6201 / Fax +49 (0)6201 / Deutsche Bank PGK AG BLZ Konto-Nr IBAN: DE BIC: DEUTDEDBMAI USt-Id.Nr.: G09 Am Darmstädter Standort in Bürogemeinschaft mit: Juristische Personen sind u.a.: - Aktiengesellschaft (AG) - Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) - Unternehmensgesellschaft (haftungsbeschränkt) (UG) - Offene Handelsgesellschaft (OHG) - Kommanditgesellschaft (KG) - Eingetragene Vereine (e.v.) - Eingetragene Genossenschaft (e.g.) - Stiftung Christoph Wackerbarth Rechtsanwalt Insolvenz und Sanierung Rainer Ochmann, LL.M. Rechtsanwalt Fachanwalt für Strafrecht Bitte beachten Sie, dass die Aufzählung nicht abschließend ist.

2 Zu den oben benannten Gesellschaften gehören auch deren Unterformen wie u.a.: - GmbH & Co. KG - KG a.a. - OHG & Co. KG - GmbH & Co. KG a.a. - GmbH & Still Antragspflichtig ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die KG und die OHG lediglich sofern kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Nicht antragspflichtig sind natürliche Personen und GbR, KG und OGH, sofern mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Entscheidend für die Antragspflicht ist daher nicht das Vorhandensein eines Geschäftsbetriebes, sondern, ob es sich bei der Schuldnerin um eine juristische Person oder eine natürliche handelt bzw. ob eine natürliche Person mit seinem Privatvermögen uneingeschränkt haftet. 2. Welche natürliche Person hat für die juristische Person einen Insolvenzantrag zu stellen? Da nur natürliche Personen handeln können, stellt sich weiterhin die Frage, wer genau bei einer juristischen Person antragspflichtig ist. Das sind deren gesetzlichen Vertretungsorgane. Diese sind: - AG: jedes Mitglied des Vorstands - GmbH: jeder Geschäftsführer - UG: jeder Geschäftsführer - OHG: jeder Gesellschafter - KG: jeder persönlich haftende Gesellschafter (Komplementär) - E.V.: jedes Mitglied des Vorstands - E.G.: jedes Mitglied des Vorstands - GmbH & Co. KG: jeder Geschäftsführer der GmbH - OHG & Co. KG: jeder Gesellschafter der OHG Sofern eine Gesellschaft abgewickelt wird, tritt an die Stelle des Vorstandes o- der des Geschäftsführers der Liquidator oder Abwickler.

3 Sofern mehrere Vertretungsorgane bestellt sind (z.b. zwei Geschäftsführer) und ein Vertretungsorgan bereits einen Eröffnungsantrag gestellt hat, besteht trotzdem die Antragspflicht für die anderen Vertretungsorgane fort. Eine interne Zuständigkeitsverteilung spielt bei der Antragspflicht keine Rolle. So muss der technische Geschäftsführer auch einen Eröffnungsantrag stellen selbst wenn die Finanzen ausschließlich vom Finanzgeschäftsführer geführt wurden. Sofern eine Gesellschaft führungslos ist (es gibt beispielsweise kein Geschäftsführer bei der GmbH mehr) so sind folgende Personen zur Antragsstellung verpflichtet: - AG: jedes Mitglied des Aufsichtsrates - GmbH: jeder Gesellschafter - UG: jeder Gesellschafter - e.g.: jedes Mitglied des Aufsichtsrates - GmbH & Co. KG: jeder Gesellschafter der GmbH II. Was ist eine wirtschaftliche Krise? Der Begriff: wirtschaftliche Krise findet sich in nahezu jeder juristischen Literatur und im Gesetz (z.b. 64 GmbHG) wieder. Es handelt sich hierbei um einen juristischen Begriff, der besagt, dass ein Schuldner (eine natürliche Person oder eine Juristische Person (z.b. AG, GmbH, KG, OHG)) zahlungsunfähig und/ oder überschuldet ist. Mit Eintritt der wirtschaftlichen Krise können den Schuldner verschiedene Pflichten, wie die Insolvenzantragspflicht treffen. Daher ist es entscheidend zu wissen, wann die wirtschaftliche Krise eingetreten ist. III. Wann liegt eine Zahlungsunfähigkeit vor? Wann Zahlungsunfähigkeit vorliegt, steht in 17 InsO. Dort heißt es: Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Da der Gesetzgeber hierbei offen gelassen hat, ob eine 100 %ige Deckung vorliegen muss und innerhalb welchen Zeitraums eine Erfüllung erfolgen muss, hat

4 das oberste deutsche Zivilgericht, der Bundesgerichtshof (BGH), in seinem Urteil vom (Az IX ZR 123/04) hierzu Stellung genommen. Dort heißt es: a) Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend. b) Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. c) Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. Die Unterdeckung lässt sich hierbei wie folgt berechnen: (liquide Masse) x % % = XX,XX % (fällige Verbindlichkeiten) Beispielsweise existieren liquide Mittel in Höhe von 9.000,00 EUR und Verbindlichkeiten von ,00 EUR. Die Unterdeckung beträgt hier 10,00% ,00 (liquide Masse) x % % = 10,00 % ,00 (fällige Verbindlichkeiten) In der Insolvenzbranche wird seither die Auffassung vertreten, dass erst bei einer 10%igen Unterdeckung Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Darunter würde es sich um eine unwesentliche Unterdeckung handeln und darüber immer um eine Zahlungsunfähigkeit. Dies ist jedoch falsch. Auch bei einer Unterdeckung von weniger als 10% kann bereits eine Zahlungsunfähigkeit vorliegen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn im obigen Beispiel nicht mehr mit Einnahmen zu rechnen ist, da bei-

5 spielsweise der Geschäftsbetrieb eingestellt wurde. Es ist folglich nicht mehr damit zu rechnen, dass die Lücke alsbald geschlossen wird. In einem solchen Fall läge auch dann Zahlungsunfähigkeit vor, wenn die liquiden Mittel 9.500,00 EUR und damit die Unterdeckung lediglich 5% betragen hätte(n). Im Umkehrschluss liegt jedoch eine Zahlungsunfähigkeit trotz einer Unterdeckung von mehr als 10% dann noch nicht vor, wenn alsbald mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit mit einer vollumfänglichen oder fast vollumfänglichen Deckung zu rechnen ist und den Gläubigern ein Zuwarten zuzumuten ist. Wären demnach beispielsweise 8.000,00 EUR liquide Mittel vorhanden und bestünden ,00 EUR fällige Verbindlichkeiten (Unterdeckung gleich 20%) so läge dann keine Zahlungsunfähigkeit vor, wenn ein großer Auftraggeber eine Zahlung in Höhe von 1.900,00 EUR oder mehr bereits angekündigt hat und die Zahlung innerhalb der nächsten drei Bankwerktage eingeht. Die letzten beiden Absätze haben gezeigt, dass es schwierig ist, eine konkrete Abgrenzung vorzunehmen, da es zur Beurteilung, ob Zahlungsunfähigkeit vorliegt oder nicht, wesentlich auf die einzelnen Umstände ankommen kann. Um als Antragspflichtiger nicht wegen verspäteter Insolvenzantragsstellung zu haften, sollten Sie unbedingt einen Spezialisten im Insolvenzrecht aufsuchen, der den konkreten Fall für Sie rechtsverbindlich überprüft. IV. Wie wird die Zahlungsunfähigkeit ermittelt? Der BGH hat für die Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit erklärt, dass eine Zahlungsunfähigkeit dann vorliegt, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, innerhalb von drei Wochen mindestens 90% seiner fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen. Seither ist es jedoch sogar innerhalb des erkennenden Senates strittig, was dies bedeutet. Ein Teil des damaligen Senates erklärt, dass folgende Aktiva und Passiva zu berücksichtigen sind: 1) Alle Liquiden Mittel zum Stichtag der Ermittlung (Aktiva I) 2) Alle ab Stichtag kurzfristig (innerhalb von drei Wochen) liquidierbaren Vermögenswerte (Aktiva II). 3) Alle zum Stichtag bestehenden Verbindlichkeiten (Passiva I) Diese Betrachtungsweise ist für den Schuldner günstiger als die nächste Auffassung, die von der anderen Hälfte des Senates vertreten wird: 1) Alle Liquiden Mittel zum Stichtag der Ermittlung (Aktiva I) 2) Alle ab Stichtag kurzfristig (innerhalb von drei Wochen) liquidierbaren Vermögenswerte (Aktiva II).

6 3) Alle zum Stichtag bestehenden Verbindlichkeiten (Passiva I) 4) Alle innerhalb von drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten (Passiva II) Diese Betrachtungsweise ist wesentlich ungünstiger für den Schuldner, da auch die zukünftigen Verbindlichkeiten in der Liquiditätsbilanz berücksichtigt werden müssen. Ein Beispiel verdeutlicht den Unterschied: Es bestehen am Stichtag ( ) 5.000,00 EUR liquide Mittel (Aktiva I). Zudem ist mit Zahlungseingängen für Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in den nächsten drei Wochen von rund 5.000,00 EUR zu rechnen (Aktiva II). Die Verbindlichkeiten betragen am ,00 EUR (Passiva I). Innerhalb der nächsten drei Wochen werden weitere 5.000,00 EUR fällig (Passiva II). Nach der ersten Ansicht liegt keine Zahlungsunfähigkeit vor. Nach der zweiten jedoch schon. ( 5.000,00 (Aktiva I) ,00 (Aktiva II)) x % % = 0,00 % ,00 (Passiva I) ( 5.000,00 (Aktiva I) ,00 (Aktiva II)) x % % = 33,33 % ( ,00 (Passiva I) ,00 EUR (Passiva II) Da der Meinungsstreit sich sogar durch den erkennenden Senat des BGH zieht, kann bis heute nicht rechtsicher erklärt werden, ob sich die erste Ansicht oder die zweite Ansicht durchsetzten wird. Es ist daher ratsam aus Sicht des Schuldners bei der Beurteilung der Antragspflicht von der zweiten Ansicht auszugehen. Damit vermeiden Sie es auf jeden Fall, verspätet Antrag zu stellen, selbst wenn sich die zweite Ansicht durchsetzten sollte. Sofern es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommt und Sie vom Insolvenzverwalter in Anspruch genommen werden, sollten Sie bei der Verteidigung gegen den Insolvenzverwalter auf die erste Ansicht abstellen. Insgesamt gilt jedoch, dass Sie im Falle einer Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter unbedingt einen Spezialisten im Insolvenzrecht aufsuchen sollten, um Waffengleichheit mit diesem herzustellen.

7 V. Wann liegt eine Überschuldung vor? Wann Überschuldung vorliegt, steht in 19 InsO. Dort heißt es: Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Aufgrund der Bankenkrise im Jahre 2008 wurde der Überschuldungsbegriff in den oben benannten Begriff geändert. Andernfalls hätten viele Banken einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen müssen. Die Einführung des neuen Überschuldungsbegriffs wird daher auch Lex Banken genannt. Hiernach besteht ein zweistufiger Prüfungsaufbau: Zunächst sind die Aktiva und die Passiva zu ermitteln. Hierbei sind sogenannte Fortführungswerte und sogenannte Zerschlagungswerte auch Liquidationswerte genannt in Ansatz zu bringen. Fortführungswerte sind solche Werte, die ein Dritter bereit wäre zu bezahlen, wenn das Unternehmen fortgeführt werden würde. Zerschlagungswerte sind die Werte, die ein Dritter bezahlen würde, wenn der Geschäftsbetrieb eingestellt werden würde. Wer Rechtssicherheit bei der Bewertung seiner Aktiva haben möchte, sollte sich einen Spezialisten (hier einen Sachverständigen für die Bewertung von beweglichen Gegenständen (und unbewegliche, sofern Grundstücke vorhanden sind) beauftragen. Sofern selbst bei der Gegenüberstellung der Aktiva (nach Zerschlagungswerten) mit den Passiva keine Überschuldung vorliegt, kann man die Prüfung beenden. In allen anderen Fällen ist mit dieser fortzufahren. Sofern es sich um ein knappes Ergebnis handelt oder Sie sich bei der Beurteilung, nicht sicher sind, sollten Sie unbedingt einen Spezialisten mit der Prüfung beauftragen. Im zweiten Schritt, ist die Fortbestehensprognose zu erstellen. Eine positive Fortbestehensprognose besteht dabei, wenn nicht innerhalb der nächsten 12 besser 24 Monate die Zahlungsunfähigkeit eintritt. Hierzu ist eine Liquiditätsplanung für 12 besser 24 Monate aufzustellen. Ein Gewinn muss in dieser Zeit nicht erwirtschaftet werden, auch wenn dies von einigen gefordert wird. Manche verlangen sogar, dass in dieser Zeit ein über die üblichen Marktzinsen hinausgehender Gewinn erwirtschaftet wird. Dieser Meinung hat der BGH jedoch eine klare Absage erteilt.

8 Sobald die Fortbestehensprognose ermittelt ist, kann man mit der Prüfung der Überschuldung fortfahren. Bei positiver Fortbestehensprognose können Fortführungswerte in Ansatz gebracht werden, bei negativer Fortführungsprognose müssen Zerschlagungswerte in Ansatz gebracht werden. Bei positiver Fortbestehensprognose besteht keine Antragspflicht, auch wenn eine Überschuldung vorliegt. Bei negativer Fortbestehensprognose besteht nur eine Antragspflicht, wenn eine Überschuldung vorliegt (nach Zerschlagungswerten). Insgesamt stellt sich die Antragspflicht wie folgt dar: positive Fortführungsprognose negative Fortführungsprognose Überschuldung ja nein Überschuldung ja nein Antragspflicht nein nein Antragspflicht ja nein Insgesamt gilt auch bei der Ermittlung der Überschuldung und der Ermittlung der Fortführungsprognose, dass Sie nach einer ersten Grobprüfung unbedingt einen Spezialisten im Insolvenzrecht aufsuchen sollten. Nur dieser kann Sie mit seiner rechtsverbindlichen Auskunft enthaften (sofern dessen Prüfungsergebnis nicht offensichtlich falsch ist). VI. Wo ist der Eröffnungsantrag zu stellen? Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach 3 InsO. Dort heißt es: Örtlich zuständig ist das Insolvenzgericht, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Liegt der Mittelpunkt einer selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners an einem anderen Ort, so ist ausschließlich das Insolvenzgericht zuständig, in dessen Bezirk dieser Ort liegt. Für Unternehmen mit mehreren Geschäftsbetrieben in unterschiedlichen Mitgliedstaaten der Europäischen Union gilt zudem Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Dort heißt es: Nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO sind für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens die Gerichte des Mitgliedstaates zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner

9 den Mittelpunkt seiner Hauptsächlichen Interessen (Center of main interest; Im Folgenden: COMI) hat. Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist. Zur Bestimmung des COMI wurden zwei Theorien entwickelt. Die erste Theorie, die Mind-of-Management-Theorie verortet den COMI dort, wo die strategischen unternehmensleitenden Entscheidungen einer Gesellschaft getroffen werden (MünchKommInsO-Reinhart Art. 3 EuInsVO RdNr. 8). Maßgeblich für die Beurteilung ist beispielsweise, wo die Entscheidungen über die Personaleinstellungen und die Verwendung der Finanzmittel getroffen werden. Die zweite Theorie, die Business-Activity-Theorie, stellt bei der Beurteilung des COMI darauf ab, wo sich der Ort der werbenden Tätigkeit befindet (Münch- KommInsO-Reinhart Art. 3 EuInsVO RdNr. 21). Mit seiner Eurofood Entscheidung des EuGH (Europäischer Gerichtshof) vom folgte der EuGH der Business-Activity-Theorie und gab damit der Mind-of-Management-Theorie vorerst eine deutliche Absage. Welche Indizien dabei für die Bestimmung des COMI im jeweiligen Einzelfall ausschlaggebend sind, lässt sich nicht allgemeingültig beantworten. Herausgearbeitet wurden jedoch zwei wesentliche Kriterien. Einsatz von Personal und Einsatz von Vermögenswerten. Der Einsatz von Personal bedeutet den Einsatz von eigenen Arbeitnehmern o- der von Arbeitnehmern Dritter, die aufgrund von Geschäftsbesorgungsverträgen tätig werden und aus der Sicht außenstehender Dritter für den Schuldner auftreten. Befinden sich beispielsweise der Vorstand, der Einkauf, der Vertrieb sowie das Finanzwesen einer AG in der Bundesrepublik Deutschland, die Produktionsstätte nebst ihren Mitarbeitern jedoch in Frankreich, so ist das Insolvenzverfahren in Frankreich zu beantragen. Beim Einsatz von Vermögenswerten ist maßgeblich die Belegenheit des Sachanlagevermögens, unabhängig davon, ob es sich im Eigentum befindet oder lediglich gemietet bzw. geleast ist. Bei produzierenden Unternehmen sind vor allem die Produktionsstätte und das Warenlager die relevanten Anknüpfungspunkte. Befinden sich die Produktionsstätte und das Warenlager ebenfalls in Frankreich, ist auch hiernach das Insolvenzverfahren in Frankreich zu beantragen. Weniger ausschlaggebend sind dagegen andere, in der Literatur gelegentlich genannte Anknüpfungspunkte wie der Ort der die Geschäftskonten führenden Bank, die Rechtswahl der Verträge, Aufenthaltsorte der Geschäftsführer oder ähnliches. Diese sind eher zufällig, frei wählbar und charakterisieren auch aus

10 der Sicht der Geschäftspartner des Schuldners nicht notwendigerweise dessen Mittelpunkt (MünchKommInsO-Reinhart Art. 3 EuInsVO RdNr. 34). Alle relevanten Vermögenswerte des Sachanlage- und des Umlaufvermögens sowie der hauptsächliche Einsatz des Personals (hier produzierendes Personal) befinden sich in unserem Beispiel in Frankreich. Der COMI befindet sich daher nach der Busines-Activity-Theorie in Frankreich. Da der EuGH mit seiner vorbenannten Entscheidung der Business-Activity- Theorie den Vorzug gab, ist im obigen Beispiel, unabhängig vom satzungsmäßigen Sitz, von Frankreich als COMI auszugehen. Sachlich zuständig für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens sind daher Französische Gerichte und zwar auch dann, wenn der satzungsmäßige Sitz Frankfurt a.m. ist.

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