GmbHG 3, 7 Abs. 2, Abs. 3, 8 Abs. 2, 9c Wirtschaftliche Neugründung; Unterbilanzhaftung; Einlageleistung; Volleinzahlungsgebot

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 2. Juli 2012 GmbHG 3, 7 Abs. 2, Abs. 3, 8 Abs. 2, 9c Wirtschaftliche Neugründung; Unterbilanzhaftung; Einlageleistung; Volleinzahlungsgebot I. Sachverhalt Im Zusammenhang mit der Beurkundung einer Geschäftsanteilsübertragung von GmbH-Anteilen und anschließender Satzungsänderung (Firma, Gegenstand) erfolgte die wirtschaftliche Neugründung der GmbH. Das Stammkapital der GmbH beträgt ,00. In der - insoweit unveränderten - Satzung ist die Bestimmung enthalten, dass die Stammeinlagen je zur Hälfte vor der Eintragung der Gesellschaft einzuzahlen sind, der Rest auf Anfordern. In der Zeit nach Gründung und vor der Geschäftsanteilsübertragung wurde der Rest der Stammeinlagen voll einbezahlt. II. Frage Muss gegenüber dem Registergericht versichert werden, dass das Stammkapital zur Hälfte oder voll eingezahlt ist? III. Zur Rechtslage 1. Definition der wirtschaftlichen Neugründung Der BGH definiert unter Bezugnahme auf seine bisherige Rechtsprechung jüngst wieder (Urt. v II ZR 56/10, NZG 2012, 539) als wirtschaftliche Neugründung, wenn eine durch Eintragung in das Handelsregister als juristische Person ( 11 Abs. 1, 13 Abs. 1 GmbHG) bereits entstandene GmbH als unternehmensloser Rechtsträger besteht und sodann mit einem Unternehmen ausgestattet wird. Obwohl u. E. strukturelle Unterschiede bestehen (vgl. nur Heidinger, ZGR 2005, 101 ff.) macht der BGH keinen Unterschied, ob eine bewusst für eine spätere Verwendung auf Vorrat gegründete Gesellschaft mit einem Unternehmen ausgestattet wird und erstmals ihren Geschäftsbetrieb aufnimmt (Verweis auf BGHZ 153, 158, 161 ff. und BGHZ 117, 323, 331 f., für die AG) oder ob der alte Mantel einer im Rahmen ihres früheren Unternehmensgegenstands tätig gewesenen, dann aber unternehmenslos gewordenen GmbH wieder verwendet wird (Verweis auf BGHZ 105, 55; 318, 322). Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) internet: as gut0612 r2/ fax.doc

2 Seite 2 2. Anwendung von Gründungsrecht a) Allgemeines Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind auf die wirtschaftliche Neugründung die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden (BGH NZG 2012, 539; BGH NZG 2003, 170; BGH NZG 2003, 972). Die entsprechende Anwendung der Gründungsvorschriften des GmbHG auf die wirtschaftliche Neugründung führt nach Ansicht des BGH dazu, dass die Tatsache der Wiederverwendung eines inzwischen leergewordenen Gesellschaftsmantels gegenüber dem Registergericht offenzulegen und damit die am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichtende Versicherung gem. 8 Abs. 2 GmbHG zu verbinden ist (BGH NJW 2012, 539, 540 Tz. 13; BGH NZG 2003, 972). b) Keine Einlageforderung Insbesondere die Aussage des BGH (NZG 2003, 972, 974 unter Ziff. III.3b), dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Offenlegung noch ein Mindestvermögen in Höhe des statutarischen Stammkapital besitzen muss, von dem sich 1/4 wenigstens aber ,00 - wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden hat, wurde in der Anfangsphase teilweise in der Weise gedeutet, dass es sich um ein Aufleben der Einlageschuld oder sogar um die Begründung einer neuen Einlageschuld handele (siehe nur LG Erfurt v HKO 48/03 n. v.; Wicke, NZG 2005, 409, 410 spricht von Pflicht der Gesellschaft zur Leistung der Einlage ). Diesem Ansatz wurde jedoch bereits in der Vergangenheit widersprochen: Sei das Vermögen der Gesellschaft in der geforderten Höhe vorhanden, so seien keine Vermögenswerte zuzuführen (Heidinger, ZGR 2005, 101, 117; Krafka, ZGR 2003, 577, 586; K. Schmidt, NJW 2004, 1345, 1348). Denn es könne auf die Begründung neuer Einlageforderungen gegen die Gesellschafter insbesondere dann nicht ankommen, wenn das Nennkapital vollständig vorhanden sei. In den neueren Entscheidungen des BGH kommt u. E. jetzt auch klarer zum Ausdruck, dass bei einer wirtschaftlichen Neugründung allein die Grundsätze der Unterbilanzhaftung heranzuziehen sind (BGH DStR 2008, 933, 934: Klage des Insolvenzverwalters war zu Recht auf Unterbilanzhaftung und nicht etwa auf Einlagezahlung gestützt) und eine wirtschaftliche Neugründung keine neuen Einlageforderungen begründet (DNotI-Report 7/2011, 49). Daher schließt u. E. die Literatur zu Recht darauf, dass in analoger Anwendung von 78 GmbHG sämtliche Geschäftsführer (einschließlich etwaiger Stellvertreter, vgl. Bärwaldt/Balda, GmbHR 2004, 50, 51; Heidinger/Meyding, NZG 2003, 1129, 1132; Krafka, ZGR 2003, 577, 585; Rohles-Puderbach, RNotZ 2006, 274, 276) gem. 8 Abs. 2 GmbHG vor allem zu versichern haben, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung noch über ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer verfügt. c) Mindesteinlage zur freien Verfügung Noch nicht abschließend geklärt ist, welche Bedeutung die Formulierung des BGH zur wertmäßig freien Verfügung der Geschäftsführung von nur 1/4 wenigstens aber ,00 - des statutarischen Stammkapitals genau hat. U. E. kann sich diese Formulierung nicht auf die vorangegangene rechtliche Gründung beziehen und damit die Anforderungen und Vorgaben aus der historischen Gründung der GmbH durch eine spätere wirtschaftliche Neugründung verändern oder gar verschärfen. Im hier vorliegenden Fall

3 Seite 3 war bei der historischen Gründung hälftige Einzahlung der Stammeinlagen vor der Eintragung der Gesellschaft und Resteinzahlung auf Anforderungen vereinbart. Nach dem uns mitgeteilten Sachverhalt wurde inzwischen auch der Rest der Stammeinlage voll einbezahlt und ist dadurch das Stammkapital in der satzungsmäßigen Höhe wertmäßig auch gedeckt. Insofern stellt sich u. E. hier nicht die Frage, ob beim Auffüllen des Wertes der GmbH bis zur Höhe des Stammkapitals durch bare Einzahlungen zur Vermeidung einer Unterbilanzhaftung lediglich 1/4 (wenigstens ,00 ) bar geleistet werden muss, damit es sich wertmäßig zur freien Verfügung der Gesellschaft befindet und im Übrigen nur eine Forderung gegen den Gesellschafter begründet werden kann (vergleichbar einer Resteinlage, obwohl es sich nach dem o. g. gerade nicht um eine Einlageverpflichtung handelt). 3. Zwischenergebnis für den konkreten Fall Im Ergebnis dürfte u. E. im hier vorliegenden Fall die Versicherung abgegeben werden können, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung über ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer verfügt, das sich wertmäßig (vollständig) in der freien Verfügung der Geschäftsführung befindet. Die Teileinzahlung oder Volleinzahlung aus der historischen Gründung kann u. E. nicht als Inhalt der Versicherung bei der wirtschaftlichen Neugründung verlangt werden. Nur wenn anders als im hier vorliegenden Fall das Vermögen der GmbH, das die Stammkapitalziffer deckt, nicht vollständig wertmäßig zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehen würde, müssten entsprechende Einschränkungen bei der Formulierung der Versicherung gemacht werden. Dies wäre u. E. z. B. der Fall, wenn die Resteinlage auch aus der historischen Gründung noch nicht volleingezahlt wäre. Lässt man auch bei der wirtschaftlichen Neugründung entsprechend den Gründungsvorschriften im GmbHG ein nur teilweises Auffüllen des Vermögens der GmbH bis zur Höhe der Stammkapitalziffer bei gleichzeitiger Einbuchung einer werthaltigen Forderung gegen den Gesellschafter in der restlichen Höhe der Differenz zur Stammkapitalziffer zu, müsste u. E. ebenfalls die Versicherung über die wertmäßige freie Verfügung der Geschäftsführung auf den bar eingezahlten Anteil beschränkt werden (anders ggf. dann, wenn hinsichtlich der Forderungen gegen den Gesellschafter die Anforderungen von 19 Abs. 5 GmbHG gewahrt werden). 4. Trennung zwischen historischer Gründung und wirtschaftlicher Neugründung a) Ausgangslage In der Literatur und OLG Rechtsprechung wird u. E. nicht immer hinreichend genau differenziert zwischen der Frage der Einlageleistung bei der historischen Gründung und der Frage der wertmäßigen Deckung der satzungsmäßigen Stammkapitalziffer im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung. Nimmt man die Aussage des BGH (NZG 2012, 539) ernst, dass es keinen Unterschied macht, ob die Verwendung einer Vorratsgesellschaft oder die Verwendung einer alten Mantel-GmbH vorliegt, kann es u. E. keinesfalls auf die Einzahlung des Stammkapitals bei der historischen Gründung ankommen. b) OLG Nürnberg In diese Richtung differenziert u. E. auch das OLG Nürnberg (Beschl. v W 631/11 juris-online = MittBayNot 2001, 417 = RNotZ 2011, 557 = GmbHR 2011, 582): Zunächst referiert das OLG für den Fall der Verwendung einer

4 Seite 4 Vorratsgesellschaft die wohl h. M., dass im Rahmen der nach 8 Abs. 2 GmbHG erforderlichen Erklärung versichert werden muss, dass die in 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und dass der Gegenstand der Leistung sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführung befindet (Tz. 39). Dabei erscheint es u. E. nicht konsequent davon zu sprechen, dass Leistungen auf die Stammeinlage bewirkt sind. Da durch vorzeitige Geschäftsaufnahme unter dem neuen Unternehmensgegenstand nicht auszuschließen sei, dass bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung Verluste erlitten wurden und das ursprünglich eingezahlte Kapital wieder entnommen worden ist, müsste die Gesellschaft daher wie jede andere neu gegründete GmbH die Auffüllung ihres Vermögens auf die gesetzlich mit der Anmeldeversicherung gem. 8 Abs. 3 GmbHG vorgeschriebene Mindestziffer gewährleisten (Tz. 40). In Tz. 47 führt das OLG aus, dass die Anmeldeversicherung gem. 8 Abs. 2 sich am satzungsmäßig festgelegten Stammkapital auszurichten habe. Sie sei also darauf zu richten, dass die Gesellschaft noch ein Mindestvermögen in Höhe der statutarischen Stammkapitalziffer besitzen müsse, von dem sich 1/4 ( 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG), mindestens aber die Hälfte des Mindeststammkapitals gem. 5 Abs. 1 GmbHG ( 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG), damit mindestens ,00, wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung zu befinden habe. In Tz. 42 stellt das Gericht aber die Verbindung zur ursprünglichen historischen Gründung her. Danach sei die Anwendung der Gründungsvorschriften hier umso mehr geboten, als naheliege, dass das ursprüngliche Stammkapital falls es überhaupt an die Gesellschaft gezahlt worden war wieder entnommen worden sei. Damit stellt das OLG u. E. aber keinen rechtlichen sondern nur einen im Einzelfall ggf. vorliegenden tatsächlichen Zusammenhang der wirtschaftlichen Neugründung bzw. der dafür erforderlichen Versicherung mit der historischen Neugründung her. In Tz. 48 wiederholt das OLG, dass der Inhalt der Anmeldeversicherung sich nicht in dem eingezahlten, wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung stehenden Teil des Stammkapitals erschöpft. Vielmehr sei weitergehend zu versichern, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung unter Verwendung eines leeren Gesellschaftsmantels noch ein Mindestvermögen in Höhe der (gesamten) gesellschaftsvertraglichen Stammkapitalziffer besitze. Dieser Teil der Versicherung betreffe damit über die eingezahlten Geldeinlagen hinaus das weitere Gesellschaftsvermögen (im Streitfall also die zweite Hälfte der statutarisch bestimmten Einlagen von ,00 ). Insofern sei zwar nicht zu versichern, dass sich auch dieser Teil des Gesellschaftsvermögens wertmäßig in der freien Verfügung der Geschäftsführung befinde (Tz. 49). 8 Abs. 2 GmbHG verlange dies nur für die in 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen, also nur hinsichtlich 1/4 der Stammkapitalziffer (mindestens ,00 ). Hinsichtlich der weitergehenden restlichen Stammeinlagen müsse dies auch bei der Neugründung nicht bereits eingezahlt sein und zur freien Verfügung der Geschäftsführung stehen, sondern lediglich im Vermögen der Gesellschaft stehen, wofür ein (im Falle der noch nicht erfolgten Einzahlung bzw. der Einlagenrückgewähr bestehender) entsprechender Zahlungsanspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter ausreichend sei. Insofern differenziert das OLG Nürnberg u. E. zu Recht zwischen der erstmaligen Gründung und der wirtschaftlichen Neugründung. Im Ergebnis geht das OLG Nürnberg u. E. zu Recht davon aus, dass die Volleinzahlung bei der historischen Erstgründung für die wirtschaftliche Neugründung nicht relevant ist. Entscheidend ist bei der Versicherung der wirtschaftlichen Neugründung, dass das Gesamtvermögen der GmbH die gesamte satzungsmäßige Stammkapitalziffer

5 Seite 5 5. Ergebnis deckt. Darüber hinaus wird eine Versicherung verlangt, dass (zumindest) 1/4 davon (ggf ,00 ) zur freien Verfügung der Geschäftsführung steht. Dies führt insbesondere bei der Verwendung von Vorratsgesellschaften wie im Fall des OLG Nürnberg zu einer nur tatsächlichen Rückkoppelung auf die historische Erstgründung. Denn im dort zu entscheidenden Fall bestand das Vermögen der Vorratsgesellschaft wegen einer vollständigen Einlagenrückgewähr nur noch aus einer Forderung gegen den Gesellschafter. Daher stand zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung nicht mehr ,00 des Gesellschaftsvermögens zur freien Verfügung der Geschäftsführung. Wären die ,00 bare Einlageleistung aus der historischen Erstgründung im Vermögen der GmbH stehengeblieben neben der Resteinlageforderung in Höhe von ,00, wäre eine entsprechende Versicherung auf den Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung möglich und korrekt gewesen. U. E. nicht konsequent ist allerdings die sehr häufig verwendete Formulierung, dass die in 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind (vgl. auch OLG Nürnberg Tz. 39). Bei der wirtschaftlichen Neugründung geht es letztlich nur darum, dass 1/4 bzw ,00 mindestens wertmäßig zur freien Verfügung stehen. Dies wird besonders deutlich bei der Verwendung eines alten gebrauchten Mantels einer GmbH. Dort besteht regelmäßig kein tatsächlicher Bezug mehr zur historischen Gründung (eventuell auch sogar Sachgründung). In diesen Fällen wird überhaupt keine Einlageleistung bewirkt. Um den Anforderungen des BGH gerecht zu werden muss dann lediglich festgestellt werden, ob das bestehende oder aufgefüllte Vermögen der GmbH zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung zumindest 1/4 oder ,00 wertmäßig zur freien Verfügung steht. Dies wird soweit ersichtlich nur bei vorliegenden Barmitteln bejaht. Besteht das Vermögen aus Sachmitteln oder wird es durch Zufuhr von Sachmitteln aufgefüllt, gilt u. E. insofern der Volleinzahlungsgrundsatz. Für den hier vorliegenden Fall ergibt sich daher u. E. auch unter Berücksichtigung des Beschlusses vom OLG Nürnberg v , dass die abzugebende Versicherungen inhaltlich unproblematisch möglich ist, da sowohl versichert werden kann, dass das Vermögen der GmbH die satzungsmäßige Stammkapitalziffer voll deckt als auch dass dieses Vermögen im vollen Umfang der Geschäftsführung zur freien Verfügung steht. Wie oben dargestellt muss in der Versicherung u. E. weder enthalten sein, dass eine Volleinzahlung bei der historischen Erstgründung erfolgt ist noch dass eine Volleinzahlung bei der wirtschaftlichen Neugründung erfolgte, was hier auch nicht den Tatsachen entsprechen würde.

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