Der weiterzubeschäftigende Arbeitnehmer

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1 Der weiterzubeschäftigende Arbeitnehmer Vermeidungsstrategien im Erkenntnis- sowie im Zwangsvollstreckungsverfahren Ein Praxisbeitrag von Rechtsanwalt Dr. Stefan Rein im Rahmen des Kolloquiums Praxis des Unternehmensrechts von Prof. Dr. Hermann Reichold im Wintersemester 2013/14 Tübingen, 5. November 2013

2 Ausgangsfall Der Arbeitgeber A kündigt das Arbeitsverhältnis mit seinem Arbeitnehmer B außerordentlich fristlos. Grund hierfür sei die wiederholte, in öffentlichen Medien durchgeführte Ehrverletzung der Unternehmensleitung sowie die anhaltende Schädigung des Ansehens des Unternehmens in der Öffentlichkeit. Bei Aist kein Betriebsrat errichtet. Bsetzt sich gegen diese Kündigung mit fristgerecht eingelegter Klage zur Wehr. Zudem möchte er trotz der Kündigung vorerst weiterbeschäftigt werden. Er lasse sich nicht kleinkriegen! Ist Letzteres, eine Weiterbeschäftigung bei A, für B überhaupt erreichbar? Ihr Auftrag: Astellt Ihnen gegenüber klar, dass eine Rückkehr von Bins Unternehmen völlig ausgeschlossen sei. Dies müsse auf jeden Fall verhindert werden! Wie kann dem Anliegen von A entsprochen werden?

3 Inhaltsübersicht 1. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch durch Rechtsfortbildung 2. Der Weiterbeschäftigungsantragim Antrags-Dreiklang einer Kündigungsschutzklage 3. Das unfreiwillige Weiterbeschäftigungsverhältnis, das freiwillige Prozessarbeitsverhältnis und die formalen Tücken des Befristungsrechts 4. Der tenorierte Weiterbeschäftigungsinhaltund das Weisungsrecht des Arbeitgebers 5. Die Weiterbeschäftigungsdauer: Die Herbeiführung einer vorzeitigen Beendigung

4 Erster Abschnitt DER WEITERBESCHÄFTIGUNGSANSPRUCH

5 Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch Seine Herleitung 1. Ausgangspunkt: 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigungfrist-und ordnungsgemäß widersprochen und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. 2. Rechtsfortbildung (BAG GS 1/84): Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch Außerhalb der Regelung der 102 Abs. 5 BetrVG, 79 Abs. 2 BPersVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist oder bei einer fristlosen Kündigung über deren Zugang hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses, wenn die Kündigung unwirksamist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen.

6 Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch Seine Begründung: Interessen-Ping-Pong 1. Die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozessesbegründet ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigungdes gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsprozesses. 2. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht. 3. Solange ein solches Urteil besteht, kann die Ungewissheit des Prozessausgangs für sich allein ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebersnicht mehr begründen. Hinzu kommen müssen dann vielmehr zusätzliche Umstände, aus denen sich im Einzelfallein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.

7 Das Kündigungsschutzverfahren: Ein beispielhafter Verlauf im Überblick (verkürzt) KÜNDIGUNG (AG A) KLAGEERHEBUNG (AN B) ( 4 KSchG) ERSTINSTANZLICHES URTEIL (ArbG) ( 62 I 1 ArbGG) BERUFUNGSEINLEGUNG (AG A) ( 64 II lit. c ArbGG) ZWEITINSTANZLICHES URTEIL (LAG)

8 Der (Weiter-) Beschäftigungsanspruch Vor und nach Ablauf der Kündigungsfrist ORDENTLICHE KÜNDIGUNG und UNWIDERRUFLICHE FREISTELLUNG KÜNDIGUNGSTERMIN KLAGSTATTGEBENDES URTEIL BERUFUNGSEINLEGUNG URTEILSAUFHEBUNG: KLAGABWEISUNG

9 Exkurs: Der Beschäftigungsanspruch (bis zum Ablauf der Kündigungsfrist) Ableitung einer Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers als Mensch (so noch BAG AZR 591/54; sodann grundlegend zur mittelbaren Drittwirkungslehre: BVerfG BvR 400/57) Allerdings: Als dispositiver Anspruchhängt der Beschäftigungsanspruch prinzipiell davon ab, ob der Arbeitnehmer überhaupt Beschäftigung verlangt (BAG GS 1/84). Einseitige Freistellung ohne (wirksamen) Freistellungsvorbehalt: (selbst) im gekündigten Arbeitsverhältnis nur bei Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes Der Freistellungsvorbehaltals eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen: generelle, einschränkungslose Freistellungsklauseln sind gemäß 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nr. 1 BGB unwirksam (LAG München Sa 297/03; LAG Baden-Württemberg Sa 93/06), wobei die erforderliche Einschränkung (Billigkeitskontrolle) durch geltungserhaltende Reduktion (!) herbeiführbar sein soll (so noch LAG München Sa 297/03).

10 Zweiter Abschnitt DER WEITERBESCHÄFTIGUNGSANTRAG

11 Der Antrags-Dreiklang einer gewöhnlichen Kündigungsschutzklage 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom zum nicht aufgelöst wird/wurde. [Kündigungsschutzantrag; vgl. 4 Satz 1 KSchG] 2. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen (über den hinaus) fortbesteht. [Allgemeiner Feststellungsantrag; Schleppnetztheorie ] 3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantragzu unveränderten Bedingungen als bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag weiterzubeschäftigen. [Weiterbeschäftigungsantrag]

12 Vermeidungsstrategie im Erkenntnisverfahren 1. Auf ein klagabweisendes Urteil bezüglich des Kündigungsschutzantragssollte keinesfalls vertraut werden! 2. Also: Vorsorgliche Auseinandersetzung auch mit dem Weiterbeschäftigungsantrag 3. durch Vortrag zusätzlicher Umstände, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. 4. Vgl. 102 Absatz 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG: die Weiterbeschäftigung würde zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen ; somit erst recht bei Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung (Betriebsstilllegung) 5. Vgl. 62 Absatz 1 Satz 2 ArbGG: die Weiterbeschäftigung würde dem Arbeitgeber einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen

13 Dritter Abschnitt DAS WEITERBESCHÄFTIGUNGSVERHÄLTNIS

14 Rechtsnatur und Rückabwicklung des Weiterbeschäftigungsverhältnisses (I) 1. Problematik: Die Kündigungsschutzklage wird letztinstanzlich abgewiesen. 2. Problem: Vereinbarte oder erzwungene Weiterbeschäftigung? 3. Vorsicht: Die ohne der Schriftformgenügende Befristungsabrede( 14 Absatz 4 TzBfG)zu einer Weiterbeschäftigungsvereinbarungführt zu einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über das Ende des Kündigungsschutzprozesses hinaus ( 16 Satz 1 TzBfG; vgl. BAG AZR 113/03 zum sog. Prozessarbeitsverhältnis)! 4. Denn die einvernehmliche Weiterbeschäftigung muss nicht ausdrücklich erfolgen, sie kann sich auch konkludent aus dem Verhalten der Parteien ergeben: Der Arbeitgeber fordert den Arbeitnehmer zur Fortsetzung seiner Tätigkeit aufund der Arbeitnehmer kommt dieser Aufforderung nach. 5. Das bloße Verlangen des Arbeitnehmers, unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil weiterbeschäftigt zu werden, führt hingegen nur zu einer (erzwungenen) Beschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung (LAG Niedersachsen Sa 275/05).

15 Rechtsnatur und Rückabwicklung des Weiterbeschäftigungsverhältnisses (II) 6. Wird der Arbeitnehmer nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung weiterbeschäftigt und wird dann letztinstanzlich die Rechtswirksamkeit der Kündigung bestätigt, so steht damit fest, dass die Weiterbeschäftigung ohne Rechtsgrund erfolgt ist. 7. Die Rückabwicklunghat nach den bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen. Da der Arbeitgeber die erhaltenen Arbeitsleistungen nicht wieder herausgeben kann, schuldet er Wertersatz nach 818 Absatz 2 BGB. 8. Der Wert der Arbeitsleistung bestimmt sich entsprechend der üblichen Vergütung (BAG AZR 146/84). 9. Entgeltfortzahlung bei Krankheit?

16 Vierter Abschnitt DER WEITERBESCHÄFTIGUNGSINHALT

17 Der Inhalt des Weiterbeschäftigungsverhältnisses (I) 1. zu unveränderten Bedingungen als ; zu den bisherigen Bedingungen als Angestellter? Ist eine solche Verurteilung vollstreckungsfähig? 2. Bei dem ausgeurteilten Weiterbeschäftigungsanspruch handelt es sich um eine unvertretbare Handlung, zu der der Arbeitgeber, wenn er sie nicht vornimmt, durch Zwangsgeld und Zwangshaft angehalten werden kann ( 888 ZPO) Abs. 2 Nr. 2 ZPO: Ein Klageantragist hinreichend bestimmt, wenn er u.a. eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt. Unklarheitenüber den Inhalt der Verpflichtung dürfen daher nicht aus dem Erkenntnisverfahren ins Zwangsvollstreckungsverfahren verlagert werden. 4. Das Rechtsstaatsprinzip verlangt zudem, dass der Schuldner wissen muss, in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat.

18 Der Inhalt und die Vollstreckung des Weiterbeschäftigungsverhältnisses (II) 5. Andererseits verlangt das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Gebot effektiven Rechtsschutzes, dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv, auch in der Zwangsvollstreckung, durchgesetzt werden können: Das kann es rechtfertigen, auch das Vollstreckungsgericht nicht der Notwendigkeit zu entheben, eine möglicherweise schwierige Klärung der Frage herbeizuführen, ob gegen die aus einem Titel folgende Verpflichtung verstoßen wurde (BAG AZB 41/03; AZB 93/08). 6. Bei der Prüfung, welche Verpflichtungen durch den Vollstreckungstitelfestgelegt werden, kann grundsätzlich nur auf diesen selbst, nicht dagegen auf andere Schriftstücke zurückgegriffen werden. Ausnahme: 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Soweit das Gericht hiervon Gebrauch macht, sind diese Unterlagen als Teil des vollstreckbaren Titels zu betrachten. 7. Besteht nun für Adas erzwingbare Recht, tatsächlich wie bisher und aus den prozessual einbezogenen Unterlagen auch ersichtlich bei Bals Softwareentwickler im Bereich C am Standort D weiterbeschäftigt zu werden?

19 Der Inhalt und die Vollstreckung des Weiterbeschäftigungsverhältnisses (III) 8. Soweit nicht die Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers im Einzelfall Gegenstand des Erkenntnisverfahrens ist, gibt es keine rechtliche Handhabe, um den Arbeitgeber durch einen Beschäftigungsausspruch zur Beschäftigung des Arbeitnehmers in einer bestimmten, eng begrenzten Weise zu verpflichten (BAG AZB 93/08). 9. Streitigkeiten darüber, ob im Einzelfall das Weisungsrecht ordnungsgemäß ausgeübtwurde, gehören nicht ins Vollstreckungsverfahren, sondern sind gegebenenfalls in einem gesonderten Erkenntnisverfahrenzu klären (BAG AZB 93/08).

20 Fünfter Abschnitt DIE WEITERBESCHÄFTIGUNGSDAUER

21 Die Dauer des Weiterbeschäftigungsverhältnisses (I) 1. Grundsatz: Bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsprozesses. 2. Verlängerung : Im Falle der Eingehung eines unwirksam befristeten Prozessarbeitsverhältnisses. 3. Möglichkeit der Verkürzung? 4. Eine weitere, danach ausgesprochene Kündigung beendet den Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn sie zu einer Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses führt, die derjenigen entspricht, die vor Verkündung des Urteils bestanden hat, das die Unwirksamkeit der ersten Kündigung festgestellt hat (BAG AZR 190/85). 5. Dementsprechend beendet eine weitere, offensichtlich unwirksame Kündigung den Weiterbeschäftigungsanspruch ebenso wenig wie eine weitere Kündigung, die auf denselben Kündigungsgrund gestützt wird, der nach Auffassung des Arbeitsgerichts schon für die erste Kündigung nicht ausgereicht hat (BAG AZR 190/85).

22 Die Dauer des Weiterbeschäftigungsverhältnisses (II) 6. Stützt dagegen der Arbeitgeber eine weitere Kündigung auf einen neuen Lebenssachverhalt, der es möglich erscheinenlässt, dass die erneute Kündigung eine andere rechtliche Beurteilung erfährt, dann wird damit eine zusätzliche Ungewissheitüber den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses begründet, die das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung wieder überwiegen lässt (BAG AZR 190/85). 7. Vermeidungsstrategie im Zwangsvollstreckungsverfahren: Was empfehlen Sie nun A?

23 Die Durchsetzung und Verhinderung des Weiterbeschäftigungsanspruchs: Ein beispielhafter Verfahrensverlauf im Überblick KÜNDIGUNGSSCHUTZVERFAHREN I BERUFUNGSVERFAHREN I VERSETZUNG, evtl. KÜNDIGUNG II ZWANGSVOLLSTRECKUNGSVERFAHREN I Evtl. KÜNDIGUNGSSCHUTZVERFAHREN II

24 Ergebnis Verhinderung einer rechtskräftigen Verurteilung.Sollte Adoch tatsächlich erstinstanzlich verloren haben und dabei auch zur Weiterbeschäftigung von Bverurteilt worden sein, hat Afreilich nach wie vor das Recht, den Bim Rahmen seines Direktionsrechts (auf einen möglicherweise ihm nicht genehmen Arbeitsplatz, evtl. sogar in einem anderen Betrieb) zu versetzen. Zudem hat er sich gegen das erstinstanzliche Urteil zur Wehr zu setzen und Berufung einzulegen. Provokation einer Folgekündigung.Sollte Bsodann quasi im Übermut diese Weisung nicht befolgen, da ihm ja schließlich eine Weiterbeschäftigung wie bisher zugesprochen wurde, riskiert er dabei nach regelmäßig vorauszugehender Abmahnung den Ausspruch einer weiteren Kündigung, welche auf einem neuen Lebenssachverhalt basiert und damit den Weiterbeschäftigungsanspruch beendet. Die Frage, ob die Versetzung dabei rechtmäßig gewesen ist, stellt sich im Rahmen eines daraufhin von Binitiierten Zwangsvollstreckungsverfahrens noch nicht. Ebenso wenig interessiert dabei bereits die Frage der Rechtmäßigkeit der Kündigung, sofern diese jedenfalls nicht insbesondere aus formalen Gründen als offensichtlich unwirksam angesehen werden muss. Nach Vermeidung eines unbefristeten Prozessarbeitsverhältnisses.Um im Falle des erwarteten Obsiegens in der Berufungsinstanz nicht der Gefahr ausgesetzt zu sein, den Bgleichwohl dauerhaft als Arbeitnehmer behalten zu müssen, ist bei der Begründung des Weiterbeschäftigungsverhältnisses darauf zu achten, dass dieses zur Abwendung der (angedrohten) Zwangsvollstreckung eingegangen wird.