Vergabe von IT-Leistungen Aktuelle Entwicklung der vergaberechtlichen Vorgaben

Transkript

1 Vergabe von IT-Leistungen Aktuelle Entwicklung der vergaberechtlichen Vorgaben DGRI - Fachausschuss Vertragsrecht Berthold F. Mitrenga Frankfurt am Main, den 4. April 2008

2 Inhaltsübersicht

3 Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Die Vergabe von IT-Leistungen vor neuen Herausforderungen: Das Beispiel der Rundfunkanstalten III. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom März 2008: Neue Lösungsansätze für die Vergabe von IT-Leistungen? IV. PPP als Lösungsmöglichkeit bei der Vergabe von IT-Leistungen V. Diskussion, Fragen

4 I. Einleitung I. Inhaltsübersicht

5 Der vergaberechtliche Rahmen (1)

6 Der vergaberechtliche Rahmen (2) Nationales Recht 3-stufiges Kaskadenprinzip: Vierter Teil des GWB, Vergabe öffentlicher Aufträge ( 97 ff. GWB), in Kraft seit Vergabeverordnung (VgV), i.d.f.d. Bekanntmachung v. 11. Februar 2003, zuletzt geändert 23. Oktober 2006 durch die 3. Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung Schnittstelle zwischen GWB und den Verdingungsordnungen Regelung von Themen, die für alle Vergabeverfahren gleichermaßen gelten (Bsp: Informationspflicht für nicht berücksichtigte Bieter, ) Verdingungsordnungen: VOL/A, VOF, VOB/A

7 Besonderheiten der Vergabe von IT-Leistungen (1) Gibt es ein IT-Vergaberecht? IT-Vergaben erfolgen auf der Grundlage der gemeinschaftsrechtlichen und nationalen Vorschriften; IT-spezifische Regelungen existieren nicht Die Unterlage für die Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (derzeit UfAB IV) ist ein Praxisleitfaden, jedoch kein geltendes Recht. Ähnliches gilt für die BVB- / EVB-IT. Gesetze und aktuelle Rechtsprechung sind daher vorrangig zu beachten. Es gibt daher kein IT-spezifisches Vergaberecht; allerdings stellen sich aufgrund der strukturellen Besonderheiten von IT-Leistungen häufig wiederkehrende IT-spezifische Problemfelder.

8 Besonderheiten der Vergabe von IT-Leistungen (2) Strukturelle Besonderheiten von IT-Leistungen IT ist das Rückgrat aller Geschäfts- und Verwaltungsprozesse. IT betrifft alle Bereiche und bedarf einer entsprechenden Umsetzung. Eine kontinuierliche Wartung und Aktualisierung ist erforderlich. Innovationszyklen müssen sichergestellt sein. Hard- und Softwarekomponenten bedürfen der Abstimmung. Die Kompatibilität mit bestehenden Systemen und Vernetzungsfähigkeit (bei gleichzeitiger Systemoffenheit) muss gewährleistet sein. IT-Leistungen sind komplex. Auch funktional sind sie i. d. R. nur unter Einbindung von technischem Sachverstand beschreibbar. Hoher Zeitdruck. Hohe Investionsvolumina. Hohe Folgekosten.

9 Besonderheiten bei der Vergabe von IT-Leistungen (3) Typische IT-spezifische Problemfelder: Vorbereitung der Vergabemaßnahme: Die optimale Projektorganisation ist vorentscheidend für den Projekterfolg. Innovative Ideen und technischer Sachverstand müssen ständig eingebunden werden. Wahl der richtigen Verfahrensart: Gerade bei komplexeren IT-Projekten wird häufig das Erfordernis von Verhandlungen bestehen Verhandlungsverfahren, wettbewerblicher Dialog

10 Besonderheiten bei der Vergabe von IT-Leistungen (4) Typische IT-spezifische Problemfelder: Strukturierung der Vergabemaßnahme: Eine losweise Vergabe kann zu Schnittstellenproblemen führen. Gestaltung der Leistungsbeschreibung: Es existiert ein Spannungsverhältnis zwischen den Forderungen nach Systemstabilität, Kompatibilität und Vernetzungsfähigkeit einerseits und dem Erfordernis der Produktneutralität andererseits. Fehlende Produktneutralität kann zur Aufhebung einer Ausschreibung führen! Zuletzt z.b. VK Brandenburg, Beschl. v. 18. Januar VK/41/06

11 Besonderheiten bei der Vergabe von IT-Leistungen (5) Typische IT-spezifische Problemfelder: Vertragsgestaltung: Das Vertragsrecht mit allgemeinen und ergänzenden Vertragsbedingungen (EVB-IT, BVB) ist unübersichtlich. Individuelle Lösungen sind oft unumgänglich. Dokumentation der Vergabemaßnahme: Gerade bei komplexen IT-Vergaben mit parallelen oder sequentiellen Verhandlungen sind die vergaberechtlichen Dokumentationsanforderungen sehr hoch.

12 II. Die Vergabe von IT-Leistungen ist vor neuen Herausforderungen: Das Beispiel der Rundfunkanstalten I. Inhaltsübersicht

13 Neue Herausforderungen (1) Erweiterung des Anwendungsbereichs des Vergaberechts: EuGH, Urt. v. 13. Dezember 2007 Rs. C-337/06: Der Begriff der überwiegenden Finanzierung durch den Staat ist funktional zu verstehen und setzt nicht voraus, dass ein Einfluss auf die konkrete Beschaffung genommen wird. Hiervon betroffen sind u.a. Rundfunkanstalten, gesetzliche Krankenkassen, Lottogesellschaften. Diese neuen Auftraggeber verfügen bereits über langfristige Verträge. Ihre Beschaffungsorganisation muss auf die neuen Vorgaben umgestellt werden. Die praktischen Folgen dieser Entwicklung sind für IT-Beschaffungen erhebllich.

14 Neue Herausforderungen (2) Problematik vergabefrei geschlossene Altverträge: Faktische Vorgabe von Rahmenbedingungen für künftige Vergaben: Gerade im IT-Bereich existieren (vergabefrei beschaffte) integrierte Systeme und gewachsene Strukturen, die nicht ohne Weiteres ignoriert werden können. Dies schafft ein Spannungsverhältnis zum Grundsatz, dass künftige Leistungen im Wettbewerb zu beschaffen sind. An die Zulässigkeit sog. Interimslösungen stellt die Rechtsprechung strenge Anforderungen.

15 Neue Herausforderungen (3) Problematik vergabefrei geschlossene Altverträge: EuGH, Urt. v. 18. Juli 2007 Rs. C-503/04: Der Grundsatz der Vertragsstabilität ("pacta sunt servanda") erlaubt es einem Mitgliedsstaat nicht, sich seinen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen zu entziehen. Die Vergaberichtlinien werden vielmehr fortlaufend verletzt, so lange der Vertrag nicht aufgehoben wird. Konsequenzen für vergabefrei geschlossene Altverträge: Der EuGH hat nicht die Nichtigkeit derartiger Verträge festgestellt. Der öffentliche Auftraggeber muss sich vielmehr entscheiden, ob er an dem vergaberechtswidrigen Vertrag festhält (Folge: Strafzahlungen nach EU-Recht) oder sich von einem derartigen Vertrag löst (Folge: allgemeine zivilrechtliche Konsequenzen).

16 III. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom März 2008: Neue Lösungsansätze für die Vergabe von IT-Leistungen?

17 Der Gesetzesentwurf vom März 2008 (1) Stand des Gesetzgebungsverfahrens: Das BMWi hat den Referentenentwurf für das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts im März 2008 vorgelegt. Die Anhörung der Verbände ist für April 2008 vorgesehen. Wann und mit welchem Inhalt eine Gesetzesänderung in Kraft treten wird, ist derzeit nicht absehbar. Beispiele für geplante Neuregelungen mit Auswirkungen auf IT-Vergaben: verschärfte Mittelstandsklausel Einführung neuer Eignungskriterien Verhältnis wettbewerblicher Dialog / Verhandlungsververfahren elektronische Auktionen, dynamische elektronische Verfahren

18 Der Gesetzesentwurf vom März 2008 (2) Verschärfte Mittelstandsklausel in 97 Abs. 3 GWB n. F. Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern Eine sinnvolle technische Lösung aus einer Hand kann dadurch faktisch erschwert werden.

19 Der Gesetzesentwurf vom März 2008 (3) Einführung neuer Eignungskriterien in 97 Abs. 4 GWB Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben. Für die Auftragsausführung können zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Die Reichweite der Bestimmung ist unklar. Allerdings kann insbesondere die Möglichkeit der Einbeziehung innovativer Aspekte bei IT-Vergaben neue Möglichkeiten schaffen.

20 Der Gesetzesentwurf vom März 2008 (4) Verhältnis wettbewerblicher Dialog / Verhandlungsverfahren Durch eine Änderung der Reihenfolge in 101 Abs. 4 und 5 GWB soll so die Gesetzesbegründung klargestellt werden, dass zwischen dem wettbewerblichen Dialog und dem Verhandlungsverfahren keine Hierarchie besteht. Strukturelle Schwierigkeiten des wettbewerblichen Dialogs werden nicht behoben. Das Verhältnis zwischen diesen beiden gerade für komplexe IT- Vergaben bedeutsamen Verfahrensarten bleibt letztlich ungeklärt.

21 Der Gesetzesentwurf vom März 2008 (5) Einführung von elektronischen Auktionen und dynamischen elektronischen Verfahren in 101 Abs. 6 GWB Eine elektronische Auktion dient der elektronischen Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes. Ein dynamisches elektronisches Verfahren ist ein zeitlich befristetes ausschließlich elektronisches offenes Vergabeverfahren zur Beschaffung marktüblicher Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Spezifikationen den Anforderungen des Auftraggebers genügen." Die praktischen Folgen werden sich erst aus den überarbeiteten Verdingungsordnungen ergeben. Die Einführung elektronischer Verfahren löst weiteren IT- Beschaffungsbedarf aus.

22 IV. PPP als Lösungsmöglichkeit bei der Vergabe von IT-Leistungen

23 PPP als Lösungsmöglichkeit (1) PPP-Projekte erlauben die Realisierung von IT-Beschaffungen unter Einbindung privaten Kapitals und Sachverstands. PPP-Projekte können die Modernisierung der IT-Landschaft ermöglichen und interne Hemmnisse beseitigen. Über PPP-Projekte ist eine sinnvolle Risikoverteilung möglich. Es läßt sich eine Lösung aus einer Hand erreichen, bei der auch die erforderliche ständige Innovation sichergestellt wird. Die Bedeutung von PPP-Projekten soll weiter zunehmen. Die Bundesregierung strebt für 2010 einen Beschaffungsanteil von 15% an (Quelle: Behörden Spiegel 8/2007).

24 PPP als Lösungsmöglichkeit (2) Standardisierung von PPP-Projekten? PPP-Projekte im Bereich von IT-Vergaben eignen sich insbesondere bei komplexen IT-Beschaffungen. Allerdings müssen sie gerade wegen dieser Komplexität individuell angepasst werden, um optimale Ergebnisse zu erzielen. Eine Standardisierung, wie sie über den EVB-IT Systemvertrag beabsichtigt wird, ist gerade bei komplexen Projekten wenn überhaupt nur in äußerst begrenztem Umfang möglich. Anmerkung: Das BMI hat den EVB-IT Systemvertrag am 24. August einseitig, d.h. im Dissens mit der Wirtschaft, veröffentlicht.

25 PPP als Lösungsmöglichkeit (3) Die Erfahrungen aus dem Projekt HERKULES: HERKULES ist das größte PPP-Projekt Europas und ein Leuchtturmprojekt (vgl. Behörden Spiegel 8/2007, S. 29). Die Bundeswehr hat durch HERKULES über den Leistungsverbund BWI einen neuen strategischen Partner gefunden, mit dem die übergreifende IT-Strategie in vertrauensvoller Zusammenarbeit weiterentwickelt werden kann (vgl. Klaus Hahnenfeld, in: Behörden Spiegel 3/2008, S. 57). Die öffentliche Hand erhält ein Maximum an Leistungen bei fixiertem Budget (vgl. etwa Rudolf Bauer, in: Behörden Spiegel 1/2008, S. 22). Die Efahrungen aus HERKULES zeigen, dass gerade anspruchsvolle IT-Beschaffungen sinnvoll als PPP realisiert werden können.

26 V. Diskussion / Fragen

27 Berthold F. Mitrenga Rechtsanwalt Ostendstraße Nürnberg Tel.: / Praxisgruppe Status Geboren Karriere Sprachen Öffentliches Recht/Vergaberecht Managementausschuss, Leiter Praxisgruppe, Standortleiter, Equity Partner 1951 in Hamburg Stipendiat AFS-Rotary, Los Angeles, USA, 1970; Universität Erlangen-Nürnberg (Zweites Juristisches Staatsexamen 1979), Rechtsanwaltszulassung 1990; Beamter des höheren Dienstes der Bundesanstalt für Arbeit, ; Verantwortlich für die Vertragsgestaltung mit öffentlichen Auftraggebern bei Nixdorf Computer AG , und bei ICL Computer GmbH, ; Lehraufträge an der Universität Erlangen-Nürnberg, Lehrstuhl für Recht und Technik, seit 1991 Mitglied im forum vergabe e.v. Deutsch, Englisch

28 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!