Vergabe und Abwicklung öffentlicher Förderkredite über Hausbanken

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1 Vergabe und Abwicklung öffentlicher Förderkredite über Hausbanken Subventionsvermittlung unter besonderer Berücksichtigung der Finanzierungsprobleme von Existenzgründern und mittelständischen Unternehmen Von Dr. Stefan Bals A Carl Heymanns Verlag KG Köln Berlin Bonn München

2 Vorwort Abbildungsverzeichnis VII XXI 1. Teil: Grundlagen der öffentlichen Kreditvergabe und des Hausbankprinzips 1 1 Zur rechtlichen Problematik der Einschaltung von Hausbanken, in die Vergabe öffentlicher Kredite 1 /. Terminologische Abgrenzung 1 1. Zum Begriff des öffentlichen Kredits 1 a) Aktive" und passive" öffentliche Kredite 1 b) Wesensmerkmale des aktiven" öffentlichen Kredits 2 c) Abgrenzung zu den öffentliche Kredithilfen und Finanzierungshilfen 5 2. Zum Begriff der Hausbank 6 //. Zur Praxis der öffentlichen Kreditvergabe 9 1. Schwierige Datenlage und Erforderlichkeit eigener Erhebungen 9 2. Praxisüberblick auf Grundlage der eigenen Erhebung 12 ///. Rechtliche Problematisierung des Hausbankprinzips Das magische Vergabeviereck der öffentlichen Kreditvergabe" als Zentrum des Untersuchungsinteresses Zur wissenschaftlichen Ausgangslage der Untersuchung Die Untersuchungsschwerpunkte 24 a) Zur Rolle der Hausbanken im öffentlichen Kreditvergabeprozess: Rechtsgrundlagen, Zulässigkeit und Beleihungsfrage 24 b) Zur Konstruktion des Subventionsverhältnisses und zum Rechtsinstitut der Subventionsvermittlung" 29 c) Zur Problematik öffentlich-rechtlicher Hausbanken 31 d) Zur Kritik am Bankenverhalten bei der Förderberatung 33 e) Haftungsfragen bei sog. Not leidenden Engagements" 35 IX

3 IV. Gang der Untersuchung 36 2 Die öffentliche Kreditvergabe Öffentliche Kreditvergabe als Mittel der Wirtschaftsförderung Zur historischen Entwicklung von reinen Erhaltungssubventionen zu strukturellen Lenkungsmaßnahmen Zur herausragenden Bedeutung des sog. ERP-Sondervermögens Zur Zielsetzung staatlicher Kredithilfen für die Wirtschaft Zur Bedeutung öffentlicher Kredithilfen für die staatliche ' Existenzgründungs- und Mittelstandsförderung 43 a) Zum Begriff des kleinen und mittleren Unternehmens 44 \b) Zu den strukturell bedingten Nachteilen von KMU 46 aa) Mangelhafte Eigenkapitalausstattung 46 bb) Eingeschränkte Möglichkeiten der Fremdkapitalbeschaffung. 47 cc) Bevorzugung kurzfristiger Finanzierungsformen 48 dd) Fehlende Verhandlungsmacht gegenüber der Hausbank 49 ee) Fehlende Sicherheiten Zur Ergänzungs- und Reservefunktion der öffentlichen Kredithilfen.. 50 a) Öffentliche Kredithilfen und Subsidiaritätsprinzip 51 b) Zu den Auswirkungen der Beschlüsse des internationalen Baseler Bankenausschusses (Basel II) 52 c) Die divergierende Interessenlage zwischen Bankwirtschaft und KMU 55 aa) Zur Frage einer quantitativen Benachteiligung von KMU 55 bb) Zur Frage einer qualitativen Benachteiligung der KMU 57 Y 6. Zum volkswirtschaftlichen Nutzen der Förderung von KMU Öffentliche Kredithilfen und Ordnungspolitik Öffentliche Kreditvergabe aus Sicht der Förderpraxis Die Vorteile der öffentlichen Kreditgewährung Nachteile der öffentlichen Kreditvergabe gegenüber sog. verlorenen Zuschüssen Zu den Finanzierungsquellen des öffentlichen Kredits Allgemeine und zweckgebundene Haushaltsmittel Außerbudgetäre Einheiten 67 a) Sondervermögen der Gebietskörperschaften 67 aa) Die Sondervermögen des Bundes 68 (l.)daserp-sondervermögen 68 (2.) Der Lastenausgleichsfonds 69 (3.) Landwirtschaftliche Sondervermögen 70

4 bb) Die Sondervermögen der Länder 71 b) Sonderkreditinstitute 71 aa) Allgemeine Merkmale 72 bb) Wahrnehmung zentraler Funktionen im magischen Vergabeviereck" 73 c) Zu den Hauptleihinstituten des Bundes 76 aa) Die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) 76 bb) Die Deutsche Ausgleichsbank (DtA) 78 d) Zu den Landesförderbanken 81 3 Zur Praxis des Hausbankprinzips Zu den Verfahrensalternativen bei der öffentlichen Kreditvergabe Wesentliche Merkmale des Hausbankprinzips Funktionale Einbeziehung in die SubventionsVerwaltung Verzahnung" der Funktionen von Förderbanken und Hausbanken Feinsteuerungsfunktion der Hausbanken Ergänzungsfunktion der Hausbanken bei der Kreditmittelversorgung Vor- und Nachteile der Einschaltung von Hausbanken Sicht des öffentlichen Subventionsgebers 89 a) Vorteile für den öffentlichen Subventionsgeber 89 b) Nachteile für den öffentlichen Subventionsgeber Sicht des Antragstellers 93 a) Vorteile des Hausbankprinzips 93 b) Nachteile des Hausbankprinzips : Sicht der Hausbanken 96 a) Zu den Handlungsmaximen der Kreditinstitute 96 b) Vereinbarkeit der genannten Handlungsmaximen der Hausbanken mit der Beteiligung an der öffentlichen Kreditvergabe 98 aa) Liquiditätsgrundsatz 98 bb) Risikobeschränkungsgrundsatz 99 cc) Rentabilitäts- und Wirtschaftlichkeitsgrundsatz 99 IV. Zur Kritik am Hausbankprinzip und der Macht der Banken" Die zentrale Rolle" der Hausbanken Empirische Erkenntnisse zu Hausbankprinzip und Förderberatung 104 a) Studie Mittelstandsförderung in Deutschland" des Rheinisch- Westfälischen Instituts für Wirtschaftsforschung, Essen und der Wirtschafts- und Sozialforschung, Kerpen 104 aa) Untersuchungsansatz und -methodik 105 XI

5 bb) Wesentliche Untersuchungsergebnisse 105 b) Kritik am Förderberatungsverhalten der Hausbanken 107 aa) Studie Beratungsqualität in Finanzdienstleistungen" des Instituts für Finanzdienstleistungen e.v., Hamburg 108 (1.) Untersuchungsansatz und -methodik 108 (2.) Wesentliche Untersuchungsergebnisse 109 bb) Studie Finanzierung Mittelstand" der Universität Hamburg (1.) Untersuchungsansatz und-methodik 113 (2.) Wesentliche Untersuchungsergebnisse 114 cc) Studie Finanzierung von Existenzgründungen in Rheinland- Pfalz" der Universität Kaiserslautern 115 (1.) Untersuchungsansatz und -methodik 115 (2.) Wesentliche Untersuchungsergebnisse 116 dd) Sonstige Untersuchungen 119 ee) Studie der Bayerischen Landesanstalt für Aufbaufinanzierung (LfA) 120 c) Geschichtliche Anhaltspunkte für die geäußerten Vorwürfe Zurückweisung der Vorwürfe durch die Banken DSGV-Studie zur Mittelstandsfinanzierung Eigene Schlussfolgerungen 123 V. Zur Problematik öffentlich-rechtlicher Hausbanken" Zur Diskussion um Anstaltslast und Gewährträgerhaftung Zum Wegfall der Staatsgarantien ab dem Jahre Zu Fusionen von Landesbanken und Landesförderbanken Zu den Rechtsgrundlagen der öffentlichen Kreditvergabe und des Hausbankprinzips Wirtschaftsförderungsrechtliche Typisierung Öffentliche Kredite als Mittel der leistenden Wirtschaftsförderung Zur Einordnung der öffentlichen Kredithilfen als Subventionen und der beteiligten Hausbanken als Subventionsvermittler" 139 a) Verwaltungsrechtlicher Subventionsbegriff 140 b) Strafrechtlicher Subventionsbegriff 140 c) Rechtswissenschaftlicher Subventionsbegriff 143 d) Weltwirtschaftlicher und gemeinschaftsrechtlicher Subventionsbegriff Zum Weltwirtschaftsrecht als Grundlage für die öffentliche Kreditvergabe und das Hausbankprinzip GATT/WTO-Subventionskodex 145 XII

6 2. OECD-Konsensus für Export-Kredithilfen Zum Europäischen Gemeinschaftsrecht als Grundlage für die öffentliche Kreditvergabe und das Hausbankprinzip EU-Wirtschaftsförderungsrecht als Vorgabe für das nationale Wirtschaftsförderungsrecht Überblick zum System der Europäischen Beihilfekontrolle Zur Anwendbarkeit auf die öffentlichen Kredithilfen 149 IV. Zum nationalen Recht als Grundlage für die öffentliche Kreditvergabe und das Hausbankprinzip Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland (Grundgesetz) 151 a) Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) 151 b) Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG, 28 Abs. 1 GG) 152 aa) Gesetzesvorrang und Gesetzesvorbehalt 152 bb) Zur Frage der Anwendbarkeit des Gesetzesvorbehaltes auf die Leistungs- und Förderverwaltung 153 cc) Haushaltsgesetz als ausreichende Ermächtigungsgrundlage Haushaltsverfassungsrecht 159 a) Allgemeine Haushaltsgrundsätze 159 b) Staatliche Verschuldungsvorschriften 160 c) Zuwendungs- und Gewährleistungsvorschriften der Haushaltsordnungen 161 d) Publizitätspflichten Spezielle Vorschriften für Sondervermögen 163 a) Aufstellung gesonderter Wirtschaftspläne 163 b) Nichtanwendbarkeit des Art. 115 GG 163 c) Bestandserhaltungsgrundsatz Spezielle Vorschriften für Sonderkreditinstitute 165 a) Zur Verfassungsmäßigkeit der Errichtung von Sonderkreditinstituten 165 b) Aufgabe und Struktur der Sonderkreditinstitute 166 c) Die Festlegung des Hausbankprinzips in den Errichtungsgesetzen der Sonderkreditinstitute 166 aa) Gesetz über die Deutsche Ausgleichsbank 168 bb) Gesetz über die Kreditanstalt für Wiederaufbau 169 d) Gewinnverteilungs- und Rücklagevorschriften 170 e) Zu den Satzungen der Sonderkreditinstitute 170 aa) Satzung der Deutschen Ausgleichsbank 171 bb) Satzung der Kreditanstalt für Wiederaufbau 172 V. Zu den Vergaberichtlinien als Grundlage für die öffentliche Kreditvergabe und das Hausbankprinzip 173 XIII

7 1. Allgemeine Bedingungen für die Vergabe von ERP-Mitteln: ERP-Eigenkapitalhilfe-Programm 175 a) Zielsetzung und Verwendungszweck 175 b) Antragsberechtigte und Antragsverfahren 176 c) Konditionen der Förderung ERP-Existenzgründungsprogramm 178 a) Zielsetzung und Verwendungszweck 178 b) Antragsberechtigte und Antragsverfahren 178 c) Konditionen der Förderung Eigenkapitalergänzungsprogramm zur Förderung selbständiger Existenzen in den neuen Ländern und Berlin (Ost) (EKE) 180 a) Zielsetzung und Verwendungszweck 180 b) Antragsberechtigte und Antragsverfahren 180 c) Besondere Voraussetzungen für die Gewährung der EKE-Darlehen 181 d) Konditionen der Förderung DtA-Existenzgründungsprogramm 183 a) Zielsetzung und Verwendungszweck 183 b) Antragsberechtigte und Antragsverfahren 184 c) Konditionen der Förderung DtA-Startgeld 185 a) Zielsetzung und Verwendungszweck 185 b) Antragsberechtigte und Antragsverfahren 185 c) Konditionen der Förderung DtA-Programm Micro-Darlehen" KfW-Mittelstandsprogramm KfW-Mittelstandsprogramm - Liquiditätshilfe Teil: Die Einschaltung subventionsvermittelnder Hausbanken als Rechtsproblem Die rechtliche Abwicklung des öffentlichen Kredits unter Einschaltung von Hausbanken Öffentliche Schuldendiensthilfen Zum Förderinstrument der öffentlichen Schuldendiensthilfen Zur Rolle der Hausbanken bei der Vergabe von öffentlichen Schuldendiensthilfen Öffentliche Direktdarlehen Zum Förderinstrument der öffentlichen Direktdarlehen 193 XIV

8 2. Zur Rolle der Hausbanken bei der Vergabe von Direktdarlehen Erscheinungsformen der Direktdarlehen 198 a) Reine Verwaltungskredite 199 b) Durchlaufende" öffentliche Kredite 203 c) Durchgeleitete" refinanzierte öffentliche Kredite 207 d) KfW-Globaldarlehen als innovatives Pilotprojekt Öffentliche Kreditgewährleistungen öffentliche Kreditbürgschaften Kreditgarantien Zur Rolle der Hausbanken bei den öffentlichen Kreditgewährleistungen IV. Zentral gelenkte Kredite aus Eigenmitteln der Banken Ausleihungen im staatlichen Auftrag Kredite aus Eigenmitteln der Banken mit Staatsbürgschaften zur Aufstockung zentraler Kreditprogramme 224 V. Zur Gefahr des Funktionsverlusts der Hausbanken Obligoübernahme als wesentliche Bankfunktion Hausbank als verlängerter Arm" der Verwaltung Eigene Ansicht 229 VI. Zur Problematik der Verfremdung öffentlicher Funktionen zum Privaten bei durchgeleiteten" Förderdarlehen Rechte und Pflichten der Hausbanken Die Antragsphase Zur Frage einer Mitwirkungspflicht der Hausbanken Allgemeine Sorgfaltspflichten gegenüber dem Antragsteller Allgemeine Sorgfaltspflichten gegenüber dem Hauptleihinstitut Die Kreditwürdigkeitsprüfung 246 a) Kreditfähigkeit und Kreditwürdigkeit 246 b) Bankübliche Sicherheiten 246 c) Besonderheiten bei den sog. durchlaufenden" Treuhandkrediten 248 d) Besonderheiten bei durchgeleiteten" Refinanzierungskrediten e) Stellungnahme der Hausbank Bereitwilligkeitserklärung der Hausbank 252 XV

9 6. Aufklärungs- und Beratungspflichten der Hausbanken hinsichtlich des Einsatzes öffentlicher Fördermittel 254 a) Pflichtenbegründung aus öffentlich-rechtlichen Normen 254 b) Pflichtenbegründung aus allgemeinem Zivilrecht Die Bewilligungsphase Allgemeine Merkmale der Mitwirkung der Hausbanken Zur Gefahr der Nichtberücksichtigung von Bankeninteressen 264 a) Argumente für eine Ausweitung der Bankenmacht in den zentralen Entscheidungsgremien und für sog. Globaldarlehen 264 b) Eigene Einschätzung 265 c) Das neue GIobalkredif'-Fördermodell der KfW Die Kreditbestätigung Der Bewilligungsbescheid bei sog. Lastenausgleichsdarlehen Die Abschlussphase Der Abschluss des Kreditvertrages zwischen Hausbank und Letztkreditnehmer ( Förderkredit") Der Abschluss des Kreditvertrages zwischen Hauptleihinstitut bzw. sonstiger zentraler Stelle und Hausbank ( Refinanzierungskredit") Die Absicherung der Hausbanken durch bankübliche Sicherheiten Die Absicherung der Hauptleihinstitute gegenüber den Hausbanken IV. Die Förderphase Auszahlung der Valuta an den Antragsteller Abwicklung der Zins- und Tilgungsleistungen durch die Hausbank Überwachungspflichten der Hausbanken 279 a) Die Überwachung der bestimmungsgemäßen Verwendung des Förderkredits 280 b) Die Beobachtung der Betriebsführung des Letztkreditnehmers 281 c) Die Überwachung der Sicherheiten Auskunftspflichten der Hausbanken gegenüber dem Hauptleihinstitut 282 V. Die Rechts- und Pflichtenstellung der Hausbanken bei sog. Not leidenden Engagements Zum Begriff des Not leidenden Engagements" Zum Krisenmanagement durch die Hausbank 284 a) Stundung der Zins- und Tilgungsleistungen 284 b) Kündigung des Darlehens als ultima ratio 285 c) Verrechnung von Teilzahlungen Die Kündigung und Abwicklung des Darlehens 286 a) Kündigung mangels Sanierungsaussichten 286 XVI

10 b) Verwertung der Sicherheiten 288 c) Primärhaftung" der Hausbank bei Kreditausfall 288 d) Haftungsübernahme durch Kreditgarantiegemeinschaften Zur Beleihung von Hausbanken und zur Subventionsvermittlung 291 I. Die Beleihungsproblematik bei der öffentlichen Kreditvergabe Zum Rechtsinstitut der Beleihung 291 a) Bedeutung und Erscheinungsformen der Beleihung 291 b) Gesetzesvorbehalt bei der Beleihung 293 c) Gemeinwohlbindung des Beliehenen und Staatsaufsicht Die Beleihung von Hausbanken 294 a) Zur dogmatischen Problematik der bisherigen Ergebnisse 294 b) Hinweise auf eine Beliehenenstellung aus den bisherigen Untersuchungsergebnissen 297 aa) Funktionale Einbeziehung in die Subventionsverwaltung 297 bb) Zentrale Rolle der Hausbanken und präjudizierende Wirkung der sog. Bereitwilligkeitserklärung 298 cc) Zwingendes Hausbankprinzip und doppelte Schlüsselposition der Kreditinstitute 299 dd) Förderkreditvertrag zwischen Hausbank und Letztkreditempfänger 300 c) Zur Beleihungsdiskussion im subventionsrechtlichen Schrifttum. 300 d) Beleihung von Hausbanken als Konsequenz der funktionalen Einbeziehung" in die Subventionsverwaltung 301 e) Beleihung von Hausbanken als rechtsstaatliche Konsequenz des Hausbankprinzips 302 f) Beleihung von Hausbanken als Konsequenz des Förderkreditvertrages 305 g) Beleihung von Hausbanken als Konsequenz der Anwendung gesetzlicher Ermächtigungsgrundlagen 308 aa) 44 Abs. 3 S. 1 BHO als Beleihungsgrundlage 309 bb) Die landesrechtlichen Entsprechungen des 44 Abs. 3 BHO und spezielle Landesbeleihungsgesetze 310 cc) Zur Anwendbarkeit des 44 Abs. 3 BHO und seiner landesrechtlichen Entsprechungen auf die Hausbanken 310 (l.)zuwendungen im Sinne von 44 Abs. 3 S. 1 BHO 311 (2.) Juristische Personen des privaten Rechts 311 (3.) Einverständnis der juristischen Person des privaten Rechts 312 dd) Zur Anwendung der Beleihungsmöglichkeiten auf die Hausbanken Zur Frage eines staatlichen Rechtsanwendungsdefizits 316 a) Der Vorrang des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) 316 XVII

11 b) 44 Abs. 3 S. 1 BHO als Kann"-Vorschrift (Ermessensnorm) c) Zu möglichen Ermessensfehlern 318 aa) Ermessensausfall 318 bb) Ermessensüberschreitung 319 d) Ergebnis Zur Stellung der Hausbanken als Subventionsvermittler" Das Rechtsinstitut der Subventionsvermittlung" 321 a) Wissenschaftliche Nichtbeachtung 321 b) Definition und Abgrenzung der Subventionsvermittlung 322 aa) Einschaltung sog. Intermediäre in das Subventionsverhältnis. 322 bb) Grundformen der Subventionsvermittlung 322 cc) Statusbedingte Unmöglichkeit der Subventionsvermittlung dd) Zur Unvereinbarkeit von Beleihung und Subventionsvermittlung Zentrale Kreditinstitute in der Rolle als Subventionsgeber oder Subventions-Vergabevermittler Hausbanken als Subventionsvermittler Zur Geltung des sog. Verwaltungsprivatrechts" Zur rechtlichen Konstruktion des Subventionsverhältnisses Der Refinanzierungskredit zwischen Zentralem Kreditinstitut und Hausbank Der Förderkreditvertrag zwischen Hausbank und Letztkreditnehmer Das subventionsrechtliche Dilemma" der Vergabe refinanzierter öffentlicher Kredite Lösungsvorschläge des subventionsrechtlichen Schrifttums 338 a) Bleckmann, Zuleeg und Götz 339 b) Henke 341 c) Eschenburg Eigene Ansicht 349 IV. Plädoyer für ein Beleihungsmodell" Wirtschaftsverwaltungsrechtliche und ökonomische Argumente für die Beleihung von Hausbanken bei der öffentlichen Kreditvergabe Zur Wahrnehmung der staatlichen Gewährleistungsverantwortung durch die Zentralen Kreditinstitute Zur Konstruktion des magischen Vergabevierecks" bei Einschaltung beliehener Hausbanken Vorschlag für eine Durchführungsverordnung zu 44 Abs. 3 BHO Ausblick 368 XVIII

12 Abkürzungsverzeichnis 371 Literatur 377 XIX

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