Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeits- und Sozialrecht Dr. Christian Lampe Juni 2010

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1 Die außerordentliche (fristlose) Kündigung Eine fristlose Kündigung kann nur ausgesprochen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und die Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber ausgesprochen wird. I. Erklärungsfrist ( 626 Abs. 2 BGB) Wenn der Arbeitgeber eine fristlose Kündigung aussprechen will, kann er dies nur innerhalb von zwei Wochen nach der Kenntnis von dem Kündigungsgrund machen. Hinweis: Erklärt der Arbeitgeber innerhalb der Frist des 626 Abs. 2 BGB die außerordentliche Kündigung nicht, so kommt dies dem Fehlen eines wichtigen Grundes gleich und die außerordentliche Kündigung ist allein deshalb unwirksam! Achtung: Streitpunkt ist häufig der Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber. Häufig muss man sich bei mutmaßlichen Straftaten entscheiden: Der Arbeitgeber kann sich auch entscheiden, zunächst den Ausgang eines Strafermittlungsverfahrens abzuwarten. Oder er kann aufgrund der eigenen Sachverhaltswürdigung bereits von einer Kenntnis ausgehen und dann die Kündigung aussprechen. Hinweis: Es geht jedoch nicht, zunächst abzuwarten und dann zu einem beliebigen Zeitpunkt vor Ablauf des Ausgangs eines Strafermittlungsverfahrens abzuwarten. Hier gilt es entweder zügig nach den ersten eigenen Erkenntnissen eine fristlose Künd i- gung auszusprechen oder tatsächlich den Ausgang des Verfahrens abzuwarten. Nur wenn neue Erkenntnisse sich auch während des Ermittlungsverfahrens ergeben, kann auch dann die Zwei-Wochen-Frist beginnen zu laufen (vgl. BAG vom AZR 205/04). II. Vorliegen eines wichtigen Grundes Wenn die Frist durch den Arbeitgeber eingehalten wurde, muss ein wichtiger Grund vorliegen. Der Kündigungsgrund die Pflichtverletzung - muss gravierender sein als ein Grund für eine fristgemäße Kündigung. Beispiele: a) Pflichtverletzungen aus dem vorvertraglichen Bereich z. B. Vorlage von gefälschten Zeugnissen b) Arbeitspflichtverletzungen: z. B. Eigenmächtiger Urlaubsantritt, vorgetäuschte Krankheiten, sonstige strafbare Handlungen (Diebstahl aus der Kasse, o. ä) 1

2 c) Treuepflichtverletzungen z. B. Verrat von Betriebsgeheimnissen d) Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz z. B. vgl. BAG vom e) Verstoß gegen die Pflicht zu gesundheitsförderndem Verhalten, insbesondere bei Vorbildfunktion z. B. MDK-Gutachter im Skiurlaub (BAG vom AZR 53/05) f) Unberechtigter Verkauf von Büchern im Eigentum des Arbeitgebers über Ebay (vgl. BAG vom AZR 57/05) f) Beharrliche Arbeitsverweigerung g) Täuschung über Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit Vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit kann zur außerordentlichen Kündigung führen Der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist erschüttert, wenn feststeht, dass ein Arbeitnehmer erklärt hat, er könne eine angebotene Schwarzarbeit ausführen. Eine derart vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit berechtigt den Arbeitgeber zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung. Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit und damit das Vorenthalten der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung kann eine erhebliche, schuldhafte Vertragspflichtverletzung darstellen. Der Arbeitnehmer verletzt mit diesem Verhalten nicht nur die von ihm geschuldete Hauptleistungspflicht, sondern auch die für das Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauensbasis zwischen den Parteien, indem er den Arbeitgeber täuscht (LAG Hessen vom , 6 Sa 1593/08). h) Privatpost über Frankiermaschine der Firma Wer private Post ungefragt über die Frankiermaschine seines Arbeitgebers laufen lässt, riskiert die fristlose Kündigung. Zu den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten gehört es, eine private Nutzung von Betriebsmitteln des Arbeitgebers zu unterlassen. Unerheblich ist der relativ geringe Schadensbetrag von knapp fünf Euro. Mit seinem Verhalten hat der Mitarbeiter schließlich in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit gebrochen (Hessisches LAG vom , 16 Sa 1865/06) i) Falsche Abrechnungen Verlässt ein Betriebsratsmitglied gegen 14:47 Uhr die Betriebsratssitzung, nachdem es zuvor einen Beleg ausgefüllt und in sein Fach gegeben hat, in dem - wahrheitswidrig - eine ganze Stunde bis 15:00 Uhr als Betriebsratstätigkeit ausgewiesen ist, rechtfertigt dies eine außerordentliche Kündigung. Der Gekündigte hat eine irrtümlichen Abrechnung einer vollen Stunde und einer entsprechenden Zeitgutschrift einschließlich eines Mehrarbeitszuschlags von 25 % veranlasst, was zu einem Schaden von mindestens 4,34 zuzüglich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung geführt hat. Trotz des verhältnismäßig geringen Schadens hat er gegenüber seinem Arbeitgeber die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht und das Vertrauen schwerwiegend verletzt (LAG Hamm vom , 13 Sa 336/08) 2

3 j) Arbeitszeitbetrug (LAG Berlin-Brandenburg vom Sa 1097/08) Arbeitszeitbetrug ist auch bei einem geringen Umfang von weniger als einer Stunde eine Straftat und damit Grund für eine fristlose Kündigung. Kein Arbeitgeber muss es hinnehmen, dass bei der Erfassung der Arbeitszeit manipuliert wird, selbst wenn es sich dabei «lediglich» um eine dreiviertel Stunde handelt und der entstandene Schaden daher nicht sehr groß ist (ArbG Frankfurt/Main vom , 7 Ca 10063/07). k) Verdacht der Vorteilsannahme im Bereich der Senatsbauverwaltung Ein Arbeitnehmer hatte sich zu günstigen Konditionen sein Bad im Privathaus sanieren lassen (LAG Berlin-Brandenburg vom Sa 889/08) l) Der Emmely -Fall (BAG vom AZR 541/09) aus der Pressemitteilung des BAG: Ein vorsätzlicher Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Vertragspflichten kann eine fristlose Kündigung auch dann rechtfertigen, wenn der damit einhergehende wirtschaftliche Schaden gering ist. Umgekehrt ist nicht jede unmittelbar gegen die Vermögensinteressen des Arbeitgebers gerichtete Vertragspflichtverletzung ohne Weiteres ein Kündigungsgrund. Maßgeblich ist 626 Abs. 1 BGB. Danach kann eine fristlose Kündigung nur aus wichtigem Grund erfolgen. Das Gesetz kennt in diesem Zusammenhang keine absoluten Kündigungsgründe. Ob ein wichtiger Grund vorliegt, muss vielmehr nach dem Gesetz unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile beurteilt werden. Dabei sind alle für das jeweilige Vertragsverhältnis in Betracht kommenden Gesichtspunkte zu bewerten. Dazu gehören das gegebene Maß der Beschädigung des Vertrauens, das Interesse an der korrekten Handhabung der Geschäftsanweisungen, das vom Arbeitnehmer in der Zeit seiner unbeanstandeten Beschäftigung erworbene Vertrauenskapital ebenso wie die wirtschaftlichen Folgen des Vertragsverstoßes; eine abschließende Aufzählung ist nicht möglich. Insgesamt muss sich die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses als angemessene Reaktion auf die eingetretene Vertragsstörung erweisen. Unter Umständen kann eine Abmahnung als milderes Mittel zur Wiederherstellung des für die Fortsetzung des Vertrags notwendigen Vertrauens in die Redlichkeit des Arbeitnehmers ausreichen. In Anwendung dieser Grundsätze hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts - anders als die Vorinstanzen - der Klage der Kassiererin eines Einzelhandelsgeschäfts stattgegeben, die ihr nicht gehörende Pfandbons im Wert von insgesamt 1,30 Euro zum eigenen Vorteil eingelöst hat. Die Klägerin war seit April 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigt. Am 12. Januar 2008 wurden in ihrer Filiale zwei Leergutbons im Wert von 48 und 82 Cent aufgefunden. Der Filialleiter übergab die Bons der Klägerin zur Aufbewahrung im Kassenbüro, falls sich ein Kunde noch melden sollte. Sie lagen dort sichtbar und offen zugänglich. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen reichte die Klägerin die beiden Bons bei einem privaten Einkauf zehn Tage später bei der kassierenden Kollegin ein. Diese nahm sie entgegen, obwohl sie, anders als es aufgrund einer Anweisung erforderlich gewesen wäre, vom Filialleiter nicht abgezeichnet worden waren. Im Prozess hat die Klägerin bestritten, die Bons an sich genommen zu haben, und darauf verwiesen, sie habe sich möglicherweise durch Teilnahme an gewerkschaftlichen Aktionen Ende 2007 unbeliebt gemacht. Vor der Kündigung hatte sie zur Erklärung ins Feld geführt, die Pfandbons könnten ihr durch eine ihrer Töchter oder eine Kollegin ins Portemonnaie gesteckt worden sein. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ungeachtet des Widerspruchs des Betriebsrats wegen eines dringenden Tatverdachts fristlos, hilfsweise fristgemäß. 3

4 Die Kündigung ist unwirksam. Die mit einer sogenannten Verdachtskündigung verbundenen Fragen stellten sich dabei in der Revisionsinstanz nicht, weil das Landesarbeitsgericht - für den Senat bindend - festgestellt hat, dass die Klägerin die ihr vorgeworfenen Handlungen tatsächlich begangen hat. Der Vertragsverstoß ist schwerwiegend. Er berührte den Kernbereich der Arbeitsaufgaben einer Kassiererin und hat damit trotz des geringen Werts der Pfandbons das Vertrauensverhältnis der Parteien objektiv erheblich belastet. Als Einzelhandelsunternehmen ist die Beklagte besonders anfällig dafür, in der Summe hohe Einbußen durch eine Vielzahl für sich genommen geringfügiger Schädigungen zu erleiden. Dagegen konnte das Prozessverhalten der Klägerin nicht zu ihren Lasten gehen. Es lässt keine Rückschlüsse auf eine vertragsrelevante Unzuverlässigkeit zu. Es erschöpfte sich in einer möglicherweise ungeschickten und widersprüchlichen Verteidigung. Letztlich überwiegen angesichts der mit einer Kündigung verbundenen schwerwiegenden Einbußen die zu Gunsten der Klägerin in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte. Dazu gehört insbesondere die über drei Jahrzehnte ohne rechtlich relevante Störungen verlaufene Beschäftigung, durch die sich die Klägerin ein hohes Maß an Vertrauen erwarb. Dieses Vertrauen konnte durch den in vieler Hinsicht atypischen und einmaligen Kündigungssachverhalt nicht vollständig zerstört werden. Im Rahmen der Abwägung war auch auf die vergleichsweise geringfügige wirtschaftliche Schädigung der Beklagten Bedacht zu nehmen, so dass eine Abmahnung als milderes Mittel gegenüber einer Kündigung angemessen und ausreichend gewesen wäre, um einen künftig wieder störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu bewirken. m) Private Internetnutzung Etwas arbeitgeberfreundlicher hat das Bundesarbeitsgericht zuletzt die Frage des Surfen im Internet beurteilt (BAG vom AZR 581/04). Das BAG stellt fest, dass sich die Pflichtverletzung aus vielen Umständen ergeben kann, nämlich: ausdrückliches Verbot, nur private Zwecke während der Arbeitszeit, erhebliche Datenmengen, zusätzliche Kosten, Rufschädigung. Abwägung: Im Übrigen ist abzuwägen: Wenn der Arbeitnehmer das Internet ausschweifend nutzt, kann er nicht darauf vertrauen, dass dies ohne Folgen bleibt. Nicht in allen Fällen muss der Arbeitnehmer vorher abgemahnt sein. Dies kann nach Auffassung des BAG selbst dann ge l- ten, wenn der Arbeitgeber keine klarstellende Nutzungsregelung für den Betrieb aufgestellt hat. Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. Dies gilt nach Auffassung auch im öffentlichen Dienst, da diese Angestellten gegenüber einem Angestellten in der Privatwirtschaft gesteigerten Verhaltenspflichten unterliegen (BAG, Urteil vom , 2 AZR 386/05). n) fortgesetzte Nichtanzeige von Arbeitsunfähigkeit Ebenso kann die fortgesetzte Pflichtverletzung der Anze ige der Arbeitsunfähigkeit zur fristlosen Kündigung führen (LAG Köln vom , 5 Sa 926/08): 4

5 Die hartnäckige, trotz dreimaliger Abmahnung über längere Zeit fortgesetzte Verletzung der Pflicht, eine Arbeitsunfähigkeit oder deren Verlängerung anzuzeigen, die zu einem völligen Ausfall der Planbarkeit des Einsatzes eines Arbeitnehmers führt, kann an sich geeignet sein, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dies gilt dann, wenn der Mitarbeiter über einen Zeitraum von zwei Jahren dreimal erfolglos auf die Notwendigkeit der Anzeige der Anschlussarbeitsunfähigkeit nach einer Therapie und einer Wiedereingliederungsmaßnahme und zudem darauf aufmerksam gemacht worden ist, dass er im Wiederholungsfall mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen, insbesondere der Kündigung, zu rechnen hat. o) Schwerwiegender Verstoß gegen Nebentätigkeitsverbot Der schwerwiegende Verstoß eines im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmers gegen die ihn im Zusammenhang mit der Ausübung von Nebentätigkeiten treffenden Nebenpflichten kann in besonders gelagerten Fällen auch ohne vorausgehende Abmahnung an sich geeignet sein, eine Kündigung aus wichtigem Grund zu rechtfertigen. Ein solcher Fall liegt regelmäßig dann vor, wenn der Arbeitnehmer (hier: Sachbearbeiter in der Bau- und Liegenschaftsverwaltung) über mehrere Jahre hinweg fortgesetzt in Unkenntnis des Arbeitgebers offensichtlich nicht genehmigungsfähige Nebentätigkeiten ausübt und die Einholung der erforderlichen Nebentätigkeitsgenehmigungen deshalb unterlässt, weil ihm nach eigenem Bekunden die mangelnde Genehmigungsfähigkeit bewusst war (BAG vom , 2 AZR 827/06). p) Müllwerker kann fristlos gekündigt werden, wenn er wiederholt Müll aus nicht ordnungsgemäßen Behältern in den Müllwagen umlädt Die vorherige Anhörung eines Müllwerkers wegen illegaler Müllentsorgung vor Ausspruch einer Tatkündigung ist zwar - anders als bei der Verdachtskündigung - keine Wirksamkeitsvoraussetzung, aber als erforderliche Aufklärungsmaßnahme des Arbeitgebers zu qualifizieren. Dies hat zur Folge, dass die zweiwöchige Frist zur Kündigung nach Kenntniserlangung erst nach der Anhörung zu laufen beginnt (LAG Niedersachsen, Urteil vom , 6 Sa 856/08). q) Tätlichkeiten Tätlichkeiten unter Arbeitnehmern sind grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund zur Kündigung zu bilden. Bei schweren Tätlichkeiten unter Arbeitskollegen bedarf es regelmäßig keiner Abmahnung. Ein einmaliger Vorfall kann schon ein wichtiger Grund zur Kündigung sein, ohne dass der Arbeitgeber noch eine Wiederholungsgefahr begründen und den Arbeitnehmer zuvor abmahnen müsste. Zwar liegt bei einer Schlägerei nicht in jeder auch unfreiwilligen Verwicklung eines Arbeitnehmers eine Pflichtverletzung. Jedoch kann wegen des beträchtlichen Gefährdungspotentials eine erhebliche, aktive Beteiligung des Arbeitnehmers an der tätlichen Auseinandersetzung einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen (BAG, Urteil vom , 2 AZR 1039/06). r) Neuverpackung von abgelaufenem Fleisch und Versehen mit neuem Mindesthaltba r- keitsdatum kann außerordentliche Kündigung rechtfertigen Ein in einem Lebensmittelsupermarkt angestellter Metzgermeister macht sich strafbar, wenn er von einer Fleischfabrik hergestellte und verpackte und mit einem Mindesthaltbarkeitsdatum versehene Ware bei Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums auspackt, neu verpackt und durch Manipulation der Etikettiermaschine mit einem neuen "verlängerten" Mindesthaltbarkeitsdatum versieht. Ein solches Verhalten ist geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer kann sich in einem solchen Fall nicht damit entschuldigen, dass er von einem Verbot nichts wusste, dass er entsprechende Weisungen seines Arbeitgebers aufgrund seiner Schwerhörigkeit (hier: schwerbehinderter Arbeitnehmer) nicht gehört hat und der Ar- 5

6 beitgeber keine ausreichende Fortbildungen über geänderte gesetzliche Bestimmungen angeboten hat (LAG Köln, Urteil vom , 5 Sa 1323/08). s) Ankündigung einer zukünftigen Erkrankung kann wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen Die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem unberechtigten Verlangen auf Gewährung von Urlaub nicht entsprechen sollte, ist regelmäßig ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben. War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankünd i- gung bereits objektiv erkrankt, scheidet eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers zwar nicht von vornherein aus. Eine mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien wiegt dann aber weniger schwer. In einem solchen Fall kann nicht ohne weiteres von einer erheblichen, eine außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Pflichtverletzung ausgegangen werden (BAG vom , 2 AZR 251/07). t) Beleidigung Äußerung "Klei mi ann Mors" rechtfertigt keine außerordentliche Kündigung Äußert ein Arbeitnehmer in einem Streitgespräch gegenüger seiner Vorgesetzten Klei mi ann Mors (plattdeutsch für: "Kratz mich am Hintern"), ist die Äußerung ungehörig und unhö f- lich, denn ein solcher Ton verbietet sich gegenüber einer Vorgesetzten. Jedoch ist diese Unhöflichkeit nicht so gewichtig, dass sie einer schweren Vertragsverletzung gleichkommen würde, die an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung darzustellen. Maßgebend ist nicht die subjektive Bewertung der Betroffenen, es findet vielmehr eine verobjektivierte Betrachtung statt. Eine außerordentliche Kündigung ist folglich nicht gerechtfertigt (ArbG Hamburg, Urteil vom , 21 Ca 490/08). u) Raucherpausen ohne Ausstempeln rechtfertigen fristlose Kündigung Das ArbG Duisburg hat die Kündigungsschutzklage einer Arbeitnehmerin abgewiesen, die trotz Abmahnung wiederholt Pausen im Raucherraum verbracht hat, ohne die vorgeschriebene Zeiterfassung zu bedienen. Angesichts des wiederholten Verstoßes, für den seitens der Arbeitnehmerin auch keine nachvollziehbare Begründung vorgetragen wurde, war im konkreten Fall die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt. Auch der kurzzeitige Entzug der Arbeitsleistung ist eine gravierende Vertragsverletzung, die das für die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zerstört (ArbG Duisburg vom , 3 Ca 1336/09). III. Vorherige Abmahnung Eigentlich sollte auch vor einer fristlosen Kündigung grundsätzlich eine Abmahnung vorliegen, sofern diese nicht ausnahmsweise überflüssig ist (siehe Abmahnung). Wenn die Pflichtverletzung so gravierend ist, ist in der Regel eine Abmahnung entbehrlich. Dies hängt aber vom Einzelfall ab. 6

7 IV. Umfassende Interessenabwägung Bei der Interessenabwägung im Rahmen der außerordentlichen Kündigung müssen alle tatsächlichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden, die von Bedeutung sein können wie beispielsweise: Dauer des Arbeitsverhältnisses, frühere Verfehlungen des Arbeitnehmers, Prognose über das voraussichtliche Verhalten des Arbeitnehmers, Mitschuld des Arbeitgebers Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können bei der Interessenabwägung Bedeutung gewinnen. Sie sind jedenfalls nicht von vornherein von der Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn sie auch im Einzelfall in den Hintergrund treten und im Extremfall von der Berücksichtigung ausgeschlossen sein können (BAG, Urteil vom , 2 AZR 415/05). Beispiel (ArbG Frankfurt/Main vom , 7 BV 489/08): Ein Tankwagenfahrer, der innerhalb weniger Monate zwei Unfälle auf dem Rollfeld des Frankfurter Flughafens verursacht hat, darf dennoch nicht fristlos entlassen werden. Bei einem zwölfjährigen Arbeitsverhältnis muss die Interessenabwägung zugunsten des Mitarbeiters ausgehen. Auch zwei Zusammenstöße auf dem Rollfeld sind nicht derart gravierend, dass sogleich die härteste aller arbeitsrechtlichen Sanktionen greifen muss. V. Beteiligung des Betriebsrates Der Betriebsrat ist nach 102 BetrVG zu beteiligen. 7