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1 UPDATE ARBEITSRECHTSPRECHUNG media.net berlinbrandenburg e.v Dr. Alexandra Henkel MM Partnerin FPS Fachanwältin für Arbeitsrecht, Wirtschaftsmediatorin, Business Coach

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4 Inhalt 4 I. Arbeitsvertragsgestaltung II. Neues zum AGG III. Entwicklung des Urlaubsrechts IV. Neues zu Kündigungen V. Scheinarbeitsverhältnisse VI. Leiharbeit VII. Mindestlohn Update

5 5 I. ARBEITSVERTRAGSGESTALTUNG Update

6 I. Arbeitsvertragsgestaltung Vertragliche Verfallklausel für Ansprüche aus Arbeitsverhältnis gilt nicht für Vorsatzhaftung 6 BAG, Urteil vom Urteil vom , 8 AZR 280/12 Eine vereinbarte Ausschlussfrist ist regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nur die von den Parteien für regelungsbedürftig gehaltenen Fälle erfassen soll. Eine Anwendung auch für die Fälle, die durch gesetzliche Verbote oder Gebote geregelt sind, sei dagegen regelmäßig gerade nicht gewollt. Beispiel: Vorsatzhaftung. Updated

7 I. Arbeitsvertragsgestaltung Ausschlussfristen 7 Vertragsklausel "Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit, spätestens innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses schriftlich geltend zu machen. - Zweiter Teil ist unwirksam, da unabhängig von der Fälligkeit nur auf die Vertragsbeendigung abgestellt wird (BAG vom , 5 AZR 511/05) - Blue-pencil-Tests (LAG Köln, Urteil vom Sa 101/13) Update

8 I. Arbeitsvertragsgestaltung Leistungsbonus - Auslegung eines Arbeitsvertrags 8 BAG, Urteil vom AZR 8/12 - Der Vorbehalt der Bestimmung eines Leistungsbonus durch AG, ist keine unangemessene Benachteiligung, wenn die Entscheidung nach billigem Ermessen erfolgen muss. - Wenn eine Zahlung nach: individueller Zielerreichung, Teamverhalten und Erfolg des AG vereinbart, dann entspricht eine Leistungsbestimmung auf "Null" trotz Erreichens persönlicher Ziele nur bei Vorliegen besonders gewichtiger, außergewöhnlicher Umstände billigem Ermessen (Fortexistenz nur mit massiven staatlichen Finanzhilfen). Update

9 I. Arbeitsvertragsgestaltung Stichtagsregelung bei Sonderzahlungen mit Mischcharakter 9 BAG, Urteil vom 13. November AZR 848/12 Eine Sonderzahlung mit Mischcharakter, die jedenfalls auch Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. (Pressemitteilung) Update

10 I. Arbeitsvertragsgestaltung Intransparenz einer Arbeitszeitklausel in einem Formulararbeitsvertrag 10 BAG, Urteil vom AZR 238/10: Die Angestellte ist verpflichtet, im monatlichen Durchschnitt 150 Stunden zu arbeiten. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im Voraus erstellt wird. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen werden durch den Vorgesetzten festgelegt. Die Arbeitszeit beginnt und endet am Einsatzort.

11 I. Arbeitsvertragsgestaltung 11 Pauschalabgeltung von Überstunden SV: Kein schriftlicher Arbeitsvertrag regelmäßige Überstunden Bei Einstellungsgespräch sagte Personalleiter: bei der vereinbarten Vergütung seien die ersten zwanzig Überstunden im Monat mit drin Die Beklagte zahlte Überstundenvergütung erst ab der 21. Überstunde im Monat, dann jedoch mit einem Zuschlag von 25 %.

12 I. Arbeitsvertragsgestaltung 12 Pauschalabgeltung von Überstunden BAG, Urteil vom AZR 331/11: Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die ausschließlich die Vergütung von Überstunden, nicht aber die Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers zur Leistung von Überstunden regelt, ist eine Hauptleistungsabrede und deshalb von der Inhaltskontrolle nach 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ausgenommen. Die Pauschalabrede = wirksamer Bestandteil des mündlichen AV Nicht überraschend isv. 305c Abs. 1 BGB Ausreichend transparent, 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. (Leitsatz) Keine - weitergehenden - Inhaltskontrolle, 307 Abs. 3 Satz 1 BGB

13 I. Arbeitsvertragsgestaltung 13 Arbeitszeitregelung- AGB Kontrolle BAG, Urteil vom AZR 765/10: 4. Arbeitszeit Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 42 Arbeitsstunden. Der Arbeitnehmer(in) ist bei betrieblicher Erfordernis auch zur Mehrarbeit sowie Sonntags- und Feiertagsarbeit verpflichtet. Der Arbeitnehmer erhält für die Über- und Mehrarbeit keine weitergehende Vergütung. Intransparent!!! Überstunden sind zu vergüten, wenn dies den Umständen nach erwartet werden kann. BAG: Die objektive Vergütungserwartung ist regelmäßig gegeben, wenn der AN kein herausgehobenes Entgelt bezieht

14 I. Arbeitsvertragsgestaltung 14 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom Sa 806/13: 13. Wettbewerbsverbot Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder ein Arbeitsverhältnis zu einem mit dem Arbeitgeber in Wettbewerb stehenden Unternehmen zu begründen noch ein Wettbewerbsunternehmen zu errichten oder sich an einem solchen zu beteiligen. Das Wettbewerbsverbot erstreckt sich räumlich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. 16. Salvatorische Klausel Sollten einzelne oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise nichtig sein oder werden, so wird hierdurch die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Anstelle der unwirksamen Bestimmung gilt diejenige wirksame Bestimmung als vereinbart, die dem Sinn und Zweck der unwirksamen Bestimmung und dem von den Parteien wirtschaftlich gewollten am ehesten entspricht. Dies gilt auch dann, wenn sich die Unwirksamkeit auf das Maß oder den Umfang einer Leistung bezieht. Es gilt dann das rechtlich zulässige Maß bzw. der rechtlich zulässige Umfang.

15 I. Arbeitsvertragsgestaltung 15 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 74 Abs. 2 HGB Wettbewerbsverbote ohne Karenzentschädigungszusage sind nichtig Aber (+), wenn Erhaltungs- und Ersetzungsklausel LAG Hamm, Urteil vom Sa 806/13: Enthält der schriftliche, dem Arbeitnehmer ausgehändigte Arbeitsvertrag neben einem Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigungszusage eine salvatorische Ersetzungsklausel, kann diese zu einem wirksamen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot mit der Zusage einer Karenzentschädigung in gesetzlicher Höhe führen. (anhängig beim BAG, Az: 10 AZR 181/14)

16 I. Arbeitsvertragsgestaltung Sachgrundlose Befristung 16 LAG Baden-Württemberg weicht von BAG ab zur Erinnerung: BAG Urteil vom AZR 716/09 Tatbestandsmerkmal «bereits zuvor» in 14 II S. 2 TzBfG ausgelegt in Anlehnung an regelmäßige Verjährungsfrist des 195 BGB. BAG: Vorbeschäftigungen beim selben Arbeitgeber, die länger als 3 Jahre zurückliegen, sind nicht zu berücksichtigen. Update

17 I. Arbeitsvertragsgestaltung Sachgrundlose Befristung 17 LAG Baden-Württemberg weicht von BAG ab LAG Baden-Württemberg, Urteil vom Sa 28/13 - BAG hat Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten. - Gegen eindeutigen Wortlaut & erkennbaren Willen des Gesetzgebers. - Eine sachgrundlose Befristung ist nach Auffassung des LAG auch bei einer länger als drei Jahre zurückliegenden Vorbeschäftigung unzulässig. - Revision ist zugelassen. Update

18 I. Arbeitsvertragsgestaltung 18 Sachgrundlose Befristung bei Betriebsratsmitgliedern: BAG, Urteil vom AZR 847/12: Betriebsratstätigkeit steht Anwendung des TzBfG nicht entgegen Auch Verträge von Betriebsratsmitgliedern können ohne Sachgrund befristet werden 78 S. 2 BetrVG (+) wenn: verbotene Benachteiligung liegt vor, wenn Betriebsratsmitglied im Anschluss an die Befristung wegen seiner Betriebsratstätigkeit der Anschluss eines Folgevertrages verweigert wird Betriebsratsmitglied hat dann gegen AG gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Abschluss eines entsprechenden Vertrages

19 I. Arbeitsvertragsgestaltung Unmittelbare Vertretung 19 LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom Sa 95/13 Wird der befristet beschäftigte AN ausdrücklich für einen abwesenden StammAN eingestellt und wird er in der gleichen Funktion und in dessen Abteilung beschäftigt, so liegt ein Fall der unmittelbaren Vertretung vor. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass ihm vom Vorgesetzten andere gleichwertige Tätigkeiten zugewiesen werden, als zuvor dem Vertretenen. - Der Vertreter kann also mit anderen Aufgaben betraut werden, wenn der AG tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, diese dem Vertretenen zu übertragen. Update

20 I. Arbeitsvertragsgestaltung Intransparente und unwirksame Rückzahlungsklausel 20 BAG, Urteil vom , 8 AZR 742/12 Der Angestellte verpflichtet sich, die dem AG entstandenen Aufwendungen für die Weiterbildung einschließlich der Lohnfortzahlungskosten.zu ersetzen, wenn das Arbeitsverhältnis auf Wunsch des Angestellten oder aus einem von ihm zu vertretenen Grund endet.. (Staffelung). Update

21 I. Arbeitsvertragsgestaltung 21 Arbeitsvertragsschluss in ausländischer Sprache BAG, Urteil vom AZR 252/12: Allgemeine Geschäftsbedingungen sind grundsätzlich nicht schon deshalb intransparent, weil sie nicht in der Muttersprache des konkreten Vertragspartners gefasst sind, während sie aus Sicht der Vertragssprache klar und verständlich formuliert sind. Das Sprachrisiko trägt derjenige, der sich auf einen Vertrag in fremder Sprache einlässt. Der aufmerksame und sorgfältige Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr, der einen Vertrag in einer ihm unbekannten Sprache schließt, wird das damit übernommene Risiko selbst beseitigen, indem er sich den Inhalt des Vertrags übersetzen lässt. Sprachunkündige handelt bei Unterzeichnung mit Rechtsfolgenwillen Er steht demjenigen gleich, der Urkunde ungelesen unterschreibt Ob Arbeitsvertrag in der Sprache abgeschlossen wurde, in welcher die Vertragsverhandlungen geführt wurden ist unerheblich

22 I. Arbeitsvertragsgestaltung 22 Gesamtzusage gibt arbeitsvertragliche Ansprüche LAG Düsseldorf, Urteil vom Sa 1167/13: Gesamtzusage muss nicht angenommen werden Annahme nach 151 BGB Inhalt des Arbeitsvertrages wird ergänzt Wirksam, wenn AN in Lage versetzt wird, Kenntnis von Gesamtzusage zu nehmen Eine bewusste und gezielte Bekanntgabe der hier streitgegenständlichen Richtlinie durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten und damit eine Verlautbarung ist hier bereits aufgrund der Tatsache gegeben, dass die hier streitgegenständlichen Jubiläumsrichtlinien ins Intranet bzw. die Homepage der Beklagten eingestellt wurden und einer der Verteiler auch die hausinterne Mitarbeiterzeitschrift betraf.

23 I. Arbeitsvertragsgestaltung Arbeitsvertraglicher Gleichbehandlungsgrundsatz 23 Keine willkürliche Ungleichbehandlung gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern BAG, Urteil vom AZR 50/13, 4 AZR 120/13: Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz findet keine Anwendung, wenn ein Arbeitgeber mit einer Gewerkschaft im Rahmen von Tarifverhandlungen (hier: IG Metall) für Mitglieder der Gewerkschaft Zusatzleistungen vereinbart, die Nichtmitglieder nicht erhalten. Aufgrund der Angemessenheitsvermutung von Verträgen tariffähiger Vereinigungen findet eine Überprüfung anhand des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht statt

24 24 II. NEUES ZUM AGG Update

25 II. Neues zum AGG Schwerbehinderung - Beweislastverteilung 25 BAG, Urteil vom AZR 180/12 Ein Beschäftigter, der eine Entschädigung nach 15 Abs. 2 AGG beansprucht, weil er sich wegen eines durch das AGG geschützten Merkmals benachteiligt sieht, muss Indizien dafür vortragen, dass seine weniger günstige Behandlung wegen eines in 1 AGG genannten Grundes erfolgt oder dies zumindest zu vermuten ist. (PM 13/13) Update

26 II. Neues zum AGG Hinweis auf Schwerbehinderung in der Bewerbung 26 BAG, Urteil vom 18. September AZR 759/13 - Ein schwerbehinderter Mensch, der bei seiner Bewerbung um eine Stelle den besonderen Schutz und die Förderung nach dem SGB IX in Anspruch nehmen will, muss die Eigenschaft, schwerbehindert zu sein, grundsätzlich im Bewerbungsschreiben mitteilen. Eine solche Mitteilung muss bei jeder Bewerbung erfolgen. Auf Erklärungen bei früheren Bewerbungen kommt es nicht an. Update

27 II. Neues zum AGG Altersbedingte Diskriminierung eines Stellenbewerbers 27 BAG, Urteil vom AZR 429/11 Stellenanzeige gerichtet an Berufsanfänger für ein Traineeprogramm Hochschulabsolventen/Young Professionnells, Ablehnung eines 36jährigen Bewerber mit Berufserfahrung. - Indiz für eine Benachteiligung wegen Alters. - Beweislast des AG dafür, dass ein solcher Verstoß nicht vorgelegen hat. Update

28 II. Neues zum AGG Kein Auskunftsanspruch - Aber! 28 EuGH, Urteil vom C-415/10: 1. Art.... sind dahin gehend auszulegen, dass sie für einen AN, der schlüssig darlegt, dass er die in einer Stellenausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt, und dessen Bewerbung nicht berücksichtigt wurde, keinen Anspruch auf Auskunft darüber vorsehen, ob der AG am Ende des Einstellungsverfahrens einen anderen Bewerber eingestellt hat. 2. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass die Verweigerung jedes Zugangs zu Informationen durch einen Beklagten ein Gesichtspunkt sein kann, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, heranzuziehen ist. Heißt also: Der abgelehnte Bewerber, hat grds. keinen Anspruch auf Auskunft Aber: Verweigerung kann Indiz für Diskriminierung sein Folge: Beweislastumkehr!

29 II. Neues zum AGG Kein Auskunftsanspruch einer abgelehnten Stellenbewerberin 29 BAG, Urteil vom AZR 287/08: Ein abgelehnter Stellenbewerber hat gegen den Arbeitgeber keinen Anspruch auf Auskunft, ob dieser einen anderen Bewerber eingestellt hat. (PM Nr. 28/13)

30 II. Neues zum AGG Arbeitgeber haftet für Fehler der Headhunter 30 BAG, Urteil vom AZR 118/13 Ansprüche auf Entschädigung bei Verstößen gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) nach 15 Abs. 2 müssen gegen den Arbeitgeber gerichtet werden. Wird bei der Ausschreibung von Stellen ein Personalvermittler eingeschaltet, haftet dieser für solche Ansprüche nicht (Pressemitteilung) Update

31 II. Neues zum AGG Haftung des Personalberaters 31 OLG Frankfurt a.m., Urteil vom U 175/13: Verletzung der Verschwiegenheitsverpflichtung (aus Gebot von Treu und Glauben, Verschwiegenheit nicht ausdrücklich vereinbart) des Personalberaters an Bewerberin Geschäftsführer wünsche keine Frau Verhalten sei skandalös und Diskriminierung isd AGG Personalberater riet Bewerberin sich an RA zu wenden SE-Anspruch des AG nach 280 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB (+) Wegen Mitverschulden des Arbeitgebers nach 254 Abs. 1 BGB hat Personalberater nur 1/3 des Schadens zu tragen

32 II. Neues zum AGG Indiz für mittelbare Benachteiligung 32 LAG Hamm, Sa 335/13 Die handschriftliche, durchgängig unterstrichene Ergänzung 7 Jahre alt! hinter der Angabe verheiratet, ein Kind auf Bewerbungsunterlagen. BAG, AZR 753/13 Bei einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts kann die besondere Benachteiligung des einen Geschlechts durch ein dem Anschein nach neutrales Kriterium mit einem Verweis auf statistische Erhebungen dargelegt werden. Die herangezogene Statistik muss aussagekräftig, dh. für die umstrittene Fallkonstellation gültig sein. -> im Ergebnis zurück verwiesen an LAG zur weiteren Sachverhaltsaufklärung Update

33 II. Neues zum AGG Altersbedingte Diskriminierung eines Stellenbewerbers? 33 Einreichung einer Bewerbung eines 50-Jährigen Gleichzeitige Einreichung einer fiktiven Bewerbung eines 32-jährigen LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom Sa 401/13: Um die Vermutung einer diskriminierenden Behandlung mit den Folgen der Beweislastumkehr nach 22 AGG auslösen zu können, muss in einem sog. Testing-Verfahren (hier fiktive Bewerbung) neben objektiv größtmöglicher Vergleichbarkeit der Testpersonen auch die zugrundeliegende Situation mit dem Ausgangsfall vergleichbar sein und die Wahrscheinlichkeit bestehen, dass die Auswahlentscheidung nicht von zwischenmenschlichen Aspekten oder vom Zufall abhängt. Die objektive Vergleichbarkeit richtet sich nach den Üblichkeiten des Arbeitslebens oder der Verkehrsauffassung. Ist abgesehen vom Diskriminierungsmerkmal im Sinne des 1 AGG aufgrund von konkreten Tatsachen Raum für eine andere subjektive Auswahlentscheidung des Arbeitgebers, kann ohne weitere Indizien nicht davon ausgegangen werden, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Diskriminierung gegeben ist.

34 II. Neues zom AGG Keine Behinderung bei Kleidergröße ArbG Darmstadt, Urteil vom Ca 22/13: Die Ablehnung war kein entschädigungspflichtiger Eingriff (PM) 83 kg bei 1,70 m und Kleidergröße 42 Posten des GF bei gemeinnützigem Verein aus Gesundheitsbereich Gericht: Klägerin unstreitig nicht behindert und tatsächlich nicht so übergewichtig, dass eine Behinderung in Betracht käme. Zudem durfte Verein in Auswahlentscheidung einließen lassen, ob Bewerberin nach Gesamtpersönlichkeit und Erscheinung Anliegen des gesundheitsbewussten Verhaltens überzeugend vertreten kann.

35 II. Neues zom AGG 35 Kleidungsvorschriften ArbG Köln v , 12 Ca 8659/10: Es darf nicht nur männliches Cockpit-Personal zum Tragen einer Cockpit-Mütze im öffentlich zugänglichen Flughafenbereich verpflichtet werden, da ansonsten eine Ungleichbehandlung von Männern und Frauen vorliegt. Bestätigt durch: BAG v , 1 AZR 1083/12: Die unterschiedliche Ausgestaltung der Tragepflicht verstößt gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und ist unwirksam.

36 ÍI. Neues zum AGG Frauenförderung als Diskriminierung? 36 ArbG Berlin, Urteil vom Ca 1530/14: Zeitungsanzeige für Volontäre, beschränkt auf Frauen mit Migrationshintergrund Bewerbung von Männern von vornherein abgelehnt Ziel: Anteil von Frauen in Führungspositionen im Journalismus zu erhöhen. Gericht: Unzulässige Benachteiligung der Männer (kein ausnahmsloser Ausschluss) Maßnahme nicht geeignet, Frauenanteil zu erhöhen, da Ausbildungsstelle

37 II. Neues zum AGG Keine Geschlechterdiskriminierung bei Kündigung einer unbekannt - schwangeren Arbeitnehmerin 37 BAG, Urteil vom 17. Oktober AZR 742/12 Wird einer Arbeitnehmerin gekündigt, ohne dass Kenntnis von ihrer Schwangerschaft bei Zugang der Kündigungserklärung besteht, so ist weder die Kündigung selbst noch ein "Festhalten" an der Kündigung Indiz für eine Benachteiligung wegen des Geschlechts. Aber: BAG, Urteil vom 12. Dezember AZR 838/12 Geschlechterdiskriminierung bei Kündigung ohne Behördenzustimmung in Kenntnis der Schwangerschaft -> Entschädigungspflicht Update

38 II. Neues zum AGG Krankheitsbedingte Kündigung 38 EUGH, Urteil vom C-335/11 u. C-337/11 Konsequenz: - Gerichte müssen prüfen, ob eine krankheitsbedingte Kündigung eine Diskriminierung darstellt und ob sie gerechtfertigt ist. Besonders Wichtig: Immer ein BEM nach 84 Abs. 2 SGB IX durchführen. Update

39 II. Neues zum AGG Tarifvertraglicher Ausschluss ordentlicher Kündigung - Altersdiskriminierung? 39 (Verbot ordentlicher Kündigung bei AN zwischen 53 und 65 Jahren, der länger als 3 Jahre im Betrieb beschäftigt sind) BAG, Urteil vom AZR 295/12: Tarifliche Regelungen über den Ausschluss ordentlicher Kündigungen erweisen sich in Auswahlsituationen nur dann als angemessen und gesetzeskonform im Sinne von 10 Satz 1 AGG bzw. 1 Abs. 3 KSchG, wenn sie zumindest grobe Auswahlfehler vermeiden Die Benachteiligungsverbote des AGG sind damit auf diskriminierende Kündigungen nicht als eigenständige Unwirksamkeitsnomen anzuwenden. Stattdessen sind sie einschließlich möglicher Rechtfertigungsgründe in die kündigungsschutzrechtliche Prüfung zu integrieren und insbesondere im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit nach 1 KSchG zu beachten Zwar führt die Regelung zu einer unmittelbaren Benachteiligung der von ihr nicht erfassten Arbeitnehmer isv. 3 Abs. 1, 1 AGG wegen des Merkmals Alter. Sie ist aber bei einer gesetzes- und verfassungskonformen sowie an ihrem Sinn und Zweck orientierten Auslegung nach 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gerechtfertigt.

40 II. Neues zum AGG Keine Altersdiskriminierung bei gesetzliche Kündigungsfristen 40 BAG, Urteil vom 18. September AZR 636/13 Die vom Arbeitgeber einzuhaltende gesetzliche Kündigungsfrist des 622 Abs. 1 BGB beträgt vier Wochen zum Fünfzehnten oder Ende eines Kalendermonats und verlängert sich gemäß 622 Abs. 2 Satz 1 BGB bei längerer Betriebszugehörigkeit in mehreren Stufen. Diese Staffelung der Kündigungsfristen verletzt das Verbot der mittelbaren Altersdiskriminierung nicht.

41 II. Neues zum AGG Keine Altersdiskriminierung bei Anforderung mehrjähriger Berufsanforderung 41 LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v Sa 215/14 Einem Stellenbewerber fehlt es an der objektiven Eignung für eine Stelle, wenn er die in der Stellenausschreibung verlangte mehrjährige Berufserfahrung nicht aufweisen kann, sofern der Arbeitgeber wegen der Anforderungen an die Stelle nachvollziehbarerweise mehrjährige Berufserfahrung verlangt.

42 II. Neues zum AGG Keine Altersdiskriminierung bei zusätzlichen Urlaubstagen ab 58. Lebensjahr 42 BAG, Urteil vom AZR 956/12 Gewährt ein Arbeitgeber älteren Arbeitnehmern jährlich mehr Urlaubstage als den jüngeren, kann diese unterschiedliche Behandlungt wegen des Alters unter dem Gesichtspunkt des Schutzes älterer Beschäftigter nach 10 Satz 3 Nr. 1 AGG zulässig sein steht dem Arbeitgeber eine auf die konkrete Situation in seinem Unternehmen bezogene Einschätzungsprärogative zu. (PM) Achtung! Anders im Fall: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. März AZR 529/10 -> Urlaubsstaffelung nach Alter war dort Diskriminierung mit der Folge des Anspruchs aller Arbeitnehmer auf den Höchsturlaub

43 II. Neues zum AGG 43 Altersgrenzen in Betriebsvereinbarung wirksam BAG, Urteil vom AZR 417/12: Altersgrenzen in Betriebsvereinbarungen, nach denen das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Kalendermonats endet, in dem der Arbeitnehmer die Regelaltersgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht, sind wirksam. (PM 14/13)

44 II. Neues zum AGG Keine Altersbedingte Diskriminierung eines 66- jährigen Freien Mitarbeiters 44 Arbeitsgericht Bonn, Urteil vom Ca 685/13: Keine weitere Beauftragung mit der Begründung des Rundfunksenders den gleichbleibenden Etat für Freischaffende für Jüngere ausgeben zu wollen ArbG: Rentengrenze darf auch für Selbständige angewandt werden

45 45 III. ENTWICKLUNG DES URLAUBSRECHTS Update

46 III. Entwicklung des Urlaubsrechts Urlaubsanspruch entsteht auch bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses 46 BAG, Urteil vom 6. Mai AZR 678/12: Kommt es zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien, hindert dies grundsätzlich weder das Entstehen des gesetzlichen Urlaubsanspruchs noch ist der Arbeitgeber zur Kürzung des gesetzlichen Urlaubs berechtigt. (PM) Update

47 III. Entwicklung des Urlaubsrechts Angesammelter Urlaub 47 AN muss bei Gesundung so viele offene Urlaubstage wie möglich im laufenden Jahr nehmen Ansonsten verfällt der Anspruch (BAG, Urteil vom , 9 AZR 425/10) Mit Vorsicht genießen, weil LAG Hamm Sa 1511/12, Vorlage zum EUGH: Muss ArbeitG Urlaub festlegen? wohl Tendenz EuGH, aber im Ergebnis unbeantwortet Update

48 III. Entwicklung des Urlaubsrechts Urlaub Arbeitgeberpflicht? 48 LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom Sa 221/14 AG muss Urlaubsanspruch & Anspruch auf Ruhepausen von sich aus erfüllen Andernfalls macht sich AG schadensersatzpflichtig für verfallenen Urlaub Urlaubsantrag des AN vor Verfall des Urlaubs nicht erforderlich Anders noch: BAG, Urteil vom AZR 846/09: Dieser mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch entstehende Anspruch (BAG 4. Mai AZR 183/09 - EzA BUrlG 7 Abgeltung Nr. 17) bezieht sich nur auf Urlaubsansprüche, die bei Ende des Arbeitsverhältnisses bestanden und nicht schon verfallen waren.

49 III. Entwicklung des Urlaubsrechts Höhe des Urlaubsanspruchs bei Wechsel von Vollzeit- in Teilzeitarbeit 49 EuGH, Beschluss vom C 415/12 Keine Kürzung des bezahlten Jahresurlaubs, den ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer im Bezugszeitraum nicht in Anspruch nehmen konnte, wegen des Übergangs dieses Arbeitnehmers zu einer Teilzeitbeschäftigung. Update

50 III. Entwicklung des Urlaubsrechts BAG bislang: Urlaubsabgeltungsanspruch ist nicht vererbbar 50 - Urlaubsanspruch erlischt mit Tod des AN - Keine Umwandlung in Abgeltungsanspruch - Keine Geltendmachung durch Erben (BAG Urt. v AZR 416/10) Anders LAG Hamm 16 Sa 1511/12, vorgelegt zum EuGH EuGH, Urt. vom C-118/13 : Urlaubsabgeltungsanspruch geht nicht durch Tod unter Update

51 51 IV. KÜNDIGUNGEN Update

52 IV. Kündigungen Kündigungsgründe für eine Verdachtskündigung 52 BAG AZR 102/12 In zweiter Instanz dürfen Kündigungsgründe für eine Verdachtskündigung nachgeschoben werden, wenn sie bereits zum Zeitpunkt der Kündigung vorlagen. Neu bekanntgewordene, bei Kündigungsausspruch aber bereits gegebene Gründe können auch nach Ablauf der 2-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 Satz 1 BGB in den Prozess eingeführt werden. Die 2-Wochen-Frist gilt dem Wortlaut der Bestimmung nach allein für die Ausübung des Kündigungsrechts. Update

53 IV. Kündigungen Patientenfotos auf Facebook 53 LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom Sa 2200/13 : Eine ungenehmigte Verbreitung von Patientenbildern in einem sozialen Netzwerk wie Facebook stellt einen erheblichen Verstoß gegen die Schweigepflicht dar. Durch sie können die Persönlichkeitsrechte des betroffenen Patienten schwerwiegend verletzt werden. Gerade in sozialen Netzwerken könne eine weitere Verbreitung der Bilder durch den Nutzer nicht begrenzt werden. Ein derartiges Verhalten ist "an sich" ohne weiteres geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Hat der Arbeitnehmer die Bilder des Patienten unmittelbar nach den ersten Vorhaltungen durch den Arbeitgeber entfernt und damit das ihm mögliche getan, um den von ihm verursachten rechtswidrigen Zustand zu beseitigen, kann davon ausgegangen werden, dass er nach Erteilung einer Abmahnung zukünftig seine Schweigepflicht beachtet und nicht erneut Bilder veröffentlicht.

54 IV. Kündigungen Verhaltensbedingte Kündigung Facebook Äußerungen 54 Über Arbeitskollegen: Speckrollen und Klugscheißer ArbG Duisburg, Urteil vom Ca 949/12 Grobe Beleidigungen des AG/ der Kollegen kann Kündigung ohne Abmahnung rechtfertigen! Dies gilt auch für Facebook-Eintragungen (schlimmer, da jederzeit nachzulesen) Jedenfalls wenn Kollegen unter den Freunden sind, egal, dass nur Freunden zugänglich Im Ergebnis war die Kündigung trotzdem unwirksam, da der AN im Affekt gehandelt hat und die Kollegen nicht benannt hat.

55 IV. Kündigungen Verhaltensbedingte Kündigung Facebook Äußerungen 55 Über Arbeitgeber: Menschenschinder & Ausbeuter ; Leibeigener Bochum ; dämliche Scheiße für Mindestlohn - 20% erledigen ArbG Bochum, Urteil vom Ca 1283/11: Beleidigung (+), aber bei Ausbildung auch Pflicht geistige und charakterliche Entwicklung zu fördern Azubi noch unreif, nicht ernst gemeint LAG Hamm sah das anders! Kündigung wirksam!!

56 IV. Kündigungen 56 Einträge in Foren LAG Hessen, Urteil vom Sa 715/12 Zugunsten der Beklagten: Interessenabwägung! Äußerungen sind nicht mehr von Meinungsfreiheit gedeckt. Äußerungen in einem branchenbezogenen Forum. Nicht glaubhaft, dass er nicht wusste, dass offene Gruppe. Nicht sehr glaubwürdig, dass er einen Tag später vergeblich versucht hat den Eintrag zu löschen. Hätte er das wirklich gewollt, hätte er es auch gekonnt. Keine Entschuldigung in der Anhörung, erst nach Einschaltung des BR, also nicht aus Einsicht und Überzeugung, sondern aus taktischen Erwägungen. Auch nicht in unmittelbaren Streiksituation, da letzter Streiktag am Tag des Eintrages bereits acht Tage zurücklag und der nächste noch nicht absehbar war.

57 IV. Kündigungen 57 Einträge in Foren LAG Hessen, Urteil vom Sa 715/12: Zugunsten des Klägers: Lebensalter Betriebszugehörigkeit von fast 28 Jahren Schwerbehinderung Äußerung mittlerweile aufrichtig bereut / ist einsichtig. Wird sich Äußerungen in Zukunft gut überlegen. Eintragung am frühen Morgen nach einer Nachtschicht vor dem Hintergrund eines ungelösten Tarifkonfliktes. Aus der Schnelllebigkeit von Einträgen in ein Forum folgt auch deren Bedeutungsverlust innerhalb des betreffenden Forums. Kündigung scheitert an der erforderliche Interessenabwägung!

58 IV. Kündigungen Personenbedingte Kündigung 58 BAG, Urteil vom 09. April AZR 637/13: Kann eine Krankenschwester aus gesundheitlichen Gründen keine Nachtschichten im Krankenhaus mehr leisten, ist sie deshalb nicht arbeitsunfähig krank. Sie hat Anspruch auf Beschäftigung, ohne für Nachtschichten eingeteilt zu werden. Wird die Arbeitsleistung dem Arbeitgeber mit dieser Einschränkung angeboten, handelt es sich um ein ordnungsgemäßes Angebot isd. 294, 295 BGB. Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich nach der vom Arbeitnehmer arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung, wie sie der Arbeitgeber ohne die Arbeitsunfähigkeit als vertragsgemäß annehmen muss. Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung der Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert würde I.E.: Keine personenbedingte Kündigung möglich!

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