Das AIFM- Umsetzungsgesetz

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1 Das AIFM- Umsetzungsgesetz FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Briefing Dezember 2012 Zusammenfassung Der am 20. Juli 2012 vorgelegte Diskussionsentwurf eines Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB-E) wurde kürzlich durch den Regierungsentwurf eines KAGB-E vom 30. Oktober 2012 grundlegend überarbeitet. Danach ist das bisher angedachte Verbot der Neuauflage offener Immobilienfonds weggefallen. Anbieter bisheriger geschlossener Immobilienfonds sehen sich weiterhin einer umfassenden Regulierung ausgesetzt. Auch der vorliegende Regierungsentwurf dürfte noch Gegenstand weiterer Änderungen sein. 2 Immobilienfonds Regierungsentwurf vom 30. Oktober 2012 zum AIFM-Umsetzungsgesetz 2.1 Einleitung Im Rahmen der Umsetzung der AIFM-Richtlinie (2011/61/EU) hatte das Bundesfinanzministerium (BMF) am 20. Juli 2012 den Diskussionsentwurf eines AIFM-Umsetzungsgesetzes (AIFM-UmsG) vorgelegt. Hierzu wurde nun zum 30. Oktober 2012 eine überarbeitete Fassung in Form eines Regierungsentwurfs veröffentlicht. Das Kernstück des AIFM-UmsG besteht weiterhin im darin enthaltenen Entwurf eines Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB-E), worauf nachfolgend in der Fassung des Regierungsentwurfs vom 30. Oktober 2012 Bezug genommen wird. Hervorzuheben am Regierungsentwurf ist, dass das im Diskussionsentwurf noch vorgesehene Verbot der Neuauflage offener Immobilienfonds im Regierungsentwurf weggefallen ist, allerdings im Hinblick auf Publikumsfonds Mindesthalte- und Rückgabefristen eingeführt werden. Gleichzeitig wird für geschlossene Immobilienfonds, soweit es sich um Publikumsfonds handelt, die bislang vorgesehene Begrenzung der Kreditaufnahme von 30 % auf 60 % des Fondsvermögens erhöht sowie kein Numerus Clausus erwerbbarer Vermögensgegenstände aufgestellt. Offene Immobilienfonds sollen wie bisher nach dem Investmentgesetz (InvG) in der Rechtsform von Immobilien(-Publikums-)Sondervermögen (nachfolgend: Immobilien-Sondervermögen) oder Immobilien-Spezial- Sondervermögen erlaubt sein. Das KAGB-E bezeichnet diese zukünftig mit Blick auf den Fondstyp als offene Publikums- oder Spezial-AIFs. Hierbei steht die Bezeichnung AIF für alternativer Investmentfonds. Daneben wird es weiterhin geschlossene Immobilienfonds geben. Während diese bislang in der Praxis fast ausschließlich in der Rechtsform der GmbH & Co. KG vertreten waren, werden diese zukünftig in der Rechtsform der Investmentaktiengesellschaft (mit festem Kapital) und der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft zur Verfügung stehen. Dieser Fondstyp soll zukünftig als geschlossener Publikums- und Spezial-AIF geführt werden. Während die bisherigen Anbieter offener Immobilenfonds schon unter dem InvG umfassend reguliert waren, müssen sich die Anbieter bisheriger geschlossener Immobilienfonds auf für sie regulatorisches Neuland begeben. Diese werden etwa im Bereich Lizenzierung, erwerbbare Vermögensgegenstände oder Fremdkapitalaufnahme erstmals umfassend reguliert.

2 Da Deutschland verpflichtet ist, die AIFM-Richtlinie bis zum 22. Juli 2013 in nationales Recht umzusetzen, ist mit einem Inkrafttreten des KAGB-E bis zu diesem Zeitpunkt zu rechnen. Auch nach dem jetzt vorliegenden Regierungsentwurf bleibt allerdings abzuwarten, welche Änderungen das KAGB-E im weiteren Verfahren noch erfahren wird, insbesondere im Hinblick auf Mindesthalte- und Rückgabefristen für Anleger. 2.2 Offene Immobilienfonds Beibehaltung des Immobilien-Sondervermögens Mit Vorlage des Regierungsentwurfs wurde das Verbot der Neuauflage offener Immobilienfonds in der Rechtsform des Immobilien-Sondervermögens und des Immobilien-Spezial- Sondervermögens, wie es noch im Entwurf vom 20. Juli 2012 enthalten war, fallen gelassen. 87 Abs. 3 KAGB-E erlaubt offene Immobilienfonds nunmehr ausschließlich in der Rechtsform des Sondervermögens. Gleichwohl sollen die bisherigen Regelungen der 66 ff. InvG nicht inhaltsgleich in das KAGB-E übernommen werden. Die neuen Regelungen zu Immobilien-Sondervermögen in den 224a bis 224x KAGB-E enthalten insbesondere neue Bestimmungen zu Mindesthalte- und Rückgabefristen im Hinblick auf die Anteile an derartigen Sondervermögen. Die aus 91 InvG bekannte Regelung zur Abbedingung einzelner Bestimmungen des InvG im Hinblick auf Immobilien-Spezial-Sondervermögen findet sich fortan in etwas veränderter Form in 252 KAGB-E. 252 KAGB-E benennt zudem nun ausdrücklich einen Katalog erwerbbarer Vermögensgegenstände, der inhaltlich den Vorgaben des 2 Abs. 4 Nr. 1 bis 8 InvG entspricht Handlungsbedarf für KAGen offener Immobilienfonds Änderung des Fondsvertragswerks nötig Die bisherigen Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB), die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) sowie die Anlegervereinbarung bei Immobilien-Spezial-Sondervermögen müssen bis spätestens zum 21. Juli 2014 auf das KAGB-E umgestellt werden. Das Gesetz spricht dann zukünftig nur noch von Anlagebedingungen. Im Falle von Immobilien-Sondervermögen bedarf es einer Genehmigung der Anlagebedingungen durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), während bei Immobilien-Spezial-Sondervermögen es lediglich einer Vorlage bei der BaFin (ohne Genehmigungserfordernis) bedarf. Das Genehmigungserfordernis bezieht sich allerdings nicht auf rein redaktionelle Änderungen aufgrund der Anpassungen an die Begrifflichkeiten nach dem KAGB-E. Es gilt auch zu beachten, dass im Rahmen der Umstellung nur solche Änderungen der AVB und BVB vorgenommen werden dürfen, die zur Anpassung an das KAGB-E notwendig sind. Das Gesetz schweigt allerdings dazu, welche Konsequenzen eine Nichtbeachtung nach sich zieht. Nach erfolgter Umstellung sind freilich Änderungen der Anlagebedingungen im Verfahren nach 159 KAGB-E möglich. Der Antrag auf Genehmigung der Anlagebedingungen darf zeitlich nicht nach Stellung des Erlaubnisantrags als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft eingereicht werden. Erfolgt der Antrag auf Genehmigung der Anlagebedingungen vor der Erlaubnisbeantragung als AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft, so hat diese gegenüber der BaFin verbindlich zu erklären, einen solchen Erlaubnisantrag bis spätestens zum 21. Juli 2014 zu stellen. Die BaFin hat die Genehmigung der Anlagebedingungen innerhalb einer Frist von 2 Monaten ab Einreichung des Erlaubnisantrags zu erteilen. 02 Norton Rose Dezember 2012

3 Neue Erlaubnis/Registrierung als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft weiterhin erforderlich Bei Inkrafttreten des KAGB-E bereits bestehende (Immobilien-)Kapitalanlagegesellschaften nach InvG (KAG) müssen vor Ablauf des 21. Juli 2014 eine Erlaubnis (oder Registrierung) zur Verwaltung von AIFs bei der BaFin beantragen. Angaben und Unterlagen die bereits im Rahmen der Zulassung nach InvG vorgelegt wurden und weiterhin aktuell sind, müssen allerdings nicht erneut vorgelegt werden. Der Regierungsentwurf sieht in 311 Abs. 3 KAGB-E vor, dass bestehende KAGen auch vor Erlaubniserteilung durch die BaFin ihre Tätigkeit nach den Regelungen des KAGB-E bis zum 21. Januar 2015 ausüben und neue AIF vertreiben können. Dies ist allerdings daran geknüpft, dass die KAG bei Publikums-AIF zusammen mit dem Antrag auf Genehmigung der Anlagebedingungen und bei Spezial-AIF zusammen mit der Vertriebsanzeige im Zeitraum vom 22. Juli 2013 bis 21. Juli 2014 auf den gestellten Erlaubnisantrag hinweist oder gegenüber der BaFin verbindlich erklärt, fristgerecht einen Erlaubnisantrag zu stellen. Für den Zeitraum zwischen dem 22. Juli 2014 und dem 21. Januar 2015 muss die KAG auf den eingereichten und noch nicht beschiedenen Erlaubnisantrag verweisen. Die KAG muss im Verkaufsprospekt drucktechnisch herausgestellt und an hervorgehobener Stelle auf ihre fehlende Erlaubnis und die Versagungsfolgen hinweisen. Bei Spezial-AIF muss dieser Hinweis im Rahmen der Informationen nach 273 KAGB-E erfolgen. Für KAGen die den Erlaubnisantrag nicht bis zum 21. Juli 2014 stellen (wollen) sieht das Gesetz vor, dass innerhalb von drei weiteren Monaten die Verwaltung auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen werden kann. Eine Übertragung kann auch von der BaFin im öffentlichen Interesse angeordnet werden. Im Hinblick auf Spezial-AIF ist auch die Möglichkeit vorgesehen, deren Verwaltung auf eine EU-AIF-Verwaltungsgesellschaft zu übertragen. Übergangsregelungen für Alt-Fonds Sondervermögen Für Immobilien-Sondervermögen und Immobilien-Spezial-Sondervermögen gelten zunächst die Vorschriften des InvG in der Fassung bis zum 21. Juli 2013 weiter. Die Vorschriften des KAGB-E sollen dann Anwendung finden, wenn die Änderungen der Anlagebedingen in Kraft treten oder durch Zeitablauf ab dem 22. Juli Die KAG bzw. AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf den Vertrieb der verwalteten Immobilien-Sondervermögen im Grundsatz nach den Vorschriften des InvG in der Fassung bis zum 21. Juli 2013 weiterführen. Das Vertriebsrecht endet spätestens am 21. Juli Frühere Zeitpunkte können auch das Inkrafttreten der geänderten Anlagebedingungen und eine Vertriebs- oder Erlaubnisuntersagung durch die BaFin sein. Für den Vertrieb nach dem 21. Juli 2014 bzw. nach dem Inkrafttreten der Änderungen der Anlagebedingungen ist das Anzeigeverfahren nach 282 KAGB-E zu durchlaufen. Für Immobilien-Sondervermögen, die bereits am 08. April 2011 bestanden haben, gilt bis zum 31. Dezember 2014 weiterhin die Beleihungsgrenze von 50 %. Für solche die schon am 01. Juli 2011 bestanden haben, gilt ebenfalls bis zum 31. Dezember 2014 die Belastungsgrenze von 50 %. Norton Rose Dezember

4 Anleger Anleger die am 21. Juli 2013 Anteile an Immobilien-Sondervermögen halten, können weiterhin bis zur Höhe von EUR pro Kalenderjahr Anteilsrückgaben durchführen. Die neu eingeführten Mindesthalte- und Rückgabefristen in 224s Abs. 3 u. 4 KAGB-E sollen insoweit keine Anwendung finden. Diese Übergangsregelung wird hingegen dazu führen, dass künftig zwei Kategorien von Anlegern in einem Immobilien-Sondervermögen zu finden sein werden, was insbesondere für das Liquiditätsmanagement eine Herausforderung darstellen wird. Hierzu sieht 314 Abs. 4 u. 5 KAGB-E eine Vorhaltung von 5 % Mindestliquidität vor sowie die Verpflichtung, in den Verkaufsprospekt einen entsprechenden Hinweis aufzunehmen. Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat diese Sonderregel für Alt- Anleger auch in die Anlagebedingungen einzufügen, hat insoweit eine Änderung derselben vorzunehmen. Anleger von bestehenden Immobilien-Spezial-Sondervermögen Der Regierungsentwurf führt in 318 Abs. 2 KAGB-E eine auf den ersten Blick nicht leicht verständliche Übergangsvorschrift für bestimmte Anleger ( Privatanleger im Sinne von 1 Abs. 19 Nr. 27 KAGB-E) ein, die Anteile an Immobilien-Spezial-Sondervermögen vor dem 22. Juli 2013 erworben haben. Hierbei scheint der Gesetzgeber eine Szenario vor Augen zu haben, dass ein Anleger unter 2 Abs. 3 InvG als Spezialfondsanleger qualifizierte, aber infolge der Neueinführung der Kategorien Professioneller und Semi-Professioneller Anleger künftig kein Anleger eines offenen Spezial-AIFs mehr sein kann. Hier wäre etwa an Anleger zu denken, die auf eine Einstufung als Professioneller Anleger verzichtet haben (vgl. Richtlinie 2004/39/EG, Anhang II) zu denken. Diese im Sinne des KAGB-E Privatanleger dürfen ihre Anteile auch nach dem 22. Juli 2013 weiterhalten. Das Gesetz beschränkt diesen Bestandsschutz jedoch insoweit, als diese Anleger ihre Anteile nur an die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft zurückgeben, nicht jedoch an andere Privatanleger sollen veräußern können. Auch soll sich hierdurch nicht die Qualifikation als offener Spezial-AIF ändern können Einführung von Mindesthaltefristen und Rückgabefristen Für Immobilien-Sondervermögen soll nach dem Regierungsentwurf keine tägliche Anteilsrückgabe mehr möglich sein. Die Anteilsrückgabe soll zukünftig nur noch zu einem bestimmten Rückgabetermin im Kalenderjahr erlaubt sein. Jeder weitere Rückgabetermin darf erst nach weiteren 12 Monaten erfolgen. Neue Anteile können fortan nur noch zu vorher bestimmten Ausgabeterminen ausgegeben werden, die jeweils in einem Zeitabstand von mindestens drei Monaten liegen müssen. Hierzu sind entsprechende Regelungen in die Anlagebedingungen aufzunehmen. Anteile an Immobilien-Sondervermögen können gemäß dem Regierungsentwurf erstmalig 24 Monate nach dem Erwerb zurückgegeben werden. Der Anleger hat die Einhaltung dieser Mindesthaltefrist nachzuweisen, was in den Anlagebedingungen näher zu regeln ist. Die Rückgabe hat der Anleger grundsätzlich durch eine unwiderrufliche Rückgabeerklärung gegenüber der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft mit einer Frist von 12 Monaten anzukündigen. Einzelheiten sind ebenfalls in den Anlagebedingungen festzulegen. Immobilien-Spezial-Sondervermögen können von den vorstehenden Regelungen abweichen, müssen aber nach 94 Abs. 1 S. 2 KAGB-E neuerdings die Möglichkeit einer Anteilsrückgabe mindestens einmal jährlich vorsehen. In 95 Abs. 4 S. 3 InvG wurde noch eine einmalige Anteilsrückgabe alle 2 Jahre für ausreichend gehalten. 04 Norton Rose Dezember 2012

5 2.2.4 Erwerbs- und Veräußerungsverbot Eine Änderung der Regeln zu Erwerbs- und Veräußerungsverboten nimmt der Regierungsentwurf in 224d Abs. 2 KAGB-E vor. Im Zusammenhang mit der Aussetzung der Anteilsrücknahme bei einigen offenen Immobilien-Sondervermögen war zu beobachten, dass die Veräußerung von Immobilien an die Grenzen des 68a InvG stieß, der zum Anlegerschutz u. a. vorsah, dass die KAG einen für Rechnung des betroffenen Immobilien-Sondervermögens gehaltenen Vermögensgegenstand nicht auf ein anderes von ihr verwaltetes Sondervermögen übertragen durfte. Diese Möglichkeit der Übertragung sieht der Regierungsentwurf nunmehr ausdrücklich vor, was aus praktischen Erwägungen heraus zu begrüßen ist. Der Anlegerschutz wird in solchen Fällen durch ein Zustimmungserfordernis der BaFin gewahrt Kreditaufnahme Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für Immobilien-Sondervermögen zukünftig beim Immobilienerwerb für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger grundsätzlich Kredite bis zur Höhe von 30 % des Fondsvermögens aufnehmen, wenn dies in den Anlagebedingungen vorgesehen ist, die Kreditaufnahme mit einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung vereinbar ist, die Kreditbedingungen marktüblich sind und die Belastung der Immobilien mit z. B. Grundschulden darf 30 % des Verkehrswertes der im Sondervermögen befindlichen Immobilien nicht überschreiten. Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist allerdings zur Mitteilung hierüber gegenüber der BaFin verpflichtet und die BaFin kann die Höhe des Leverage bei offenen Publikums-AIF begrenzen. Nach dem Regierungsentwurf ist allerdings nicht ganz eindeutig, ob diese Begrenzungsmöglichkeit faktisch zu einem Absenken der Kreditaufnahme führen kann. Auch dürfte es in der praktischen Umsetzung eine Herausforderung werden, die möglichen Begrenzungsmöglichkeiten der BaFin zukünftig in Darlehensverträgen abzubilden, führen doch schon allgemeine Verletzungen des festgelegten Loan to Value -Ratios in Darlehensverträgen regelmäßig zu einer Kündigungsmöglichkeit der finanzierenden Bank. Daneben gestattet 195 KAGB-E (i.v.m. 224a KAGB-E) für Immobilien-Sondervermögen die Aufnahme kurzfristiger Kredite in Höhe von 10 %. Hierbei wird allgemein von Kurzfristigkeit bei einer Laufzeit bis zu einem Jahr ausgegangen. Diese 10 %-Grenze sollte nicht auf die 30 %-Grenze in 224r KAGB-E angerechnet werden. Beachtenswert ist die Regelung in 224r Abs. 2 KAGB-E, wonach die von einer Immobilien- Gesellschaft aufgenommenen Kredite auf die 30 %-Grenze anzurechnen sind. Die Gesetzesbegründung betont an dieser Stelle, dass die Vorschrift nur klarstellende Funktion habe. Gleichwohl kann man sich die Frage stellen, welchen Fall der Gesetzgeber hier im Auge hatte. In der Praxis finden sich verschiedene Konstellationen, in denen die Verwaltungsgesellschaft im Wege des Kreditauftrags einen Dritten zu einer Vergabe von Darlehen an eine Immobilien-Gesellschaft bestimmt. Hier ist mitunter dann nicht ganz eindeutig, inwiefern dieses Darlehen auf die Grenze für Gesellschafterdarlehen in 69 Abs. 2 InvG bzw. 224e Abs. 2 KAGB-E oder auf die Kreditaufnahmegrenze des 80a InvG bzw. 224r KAGB-E anzurechnen ist. Es dürfte jedenfalls interessant sein zu sehen, ob mit Blick auf die Leverage Begrenzungsmöglichkeit zugunsten der BaFin in 211 KAGB-E, wo lediglich von Leverage die Rede ist, hier auf dem Verwaltungswege Klarstellungen zu erwarten sind. Dies mag auch bedeutsam werden für die Frage, in welchem Verhältnis zukünftig die Grenze für Gesellschafterdarlehen zur Kreditaufnahmegrenze steht. Norton Rose Dezember

6 Für den Bereich der Immobilien-Spezial-Sondervermögen ist hervorzuheben, dass kurzfristige Kredite bis zu einer Höhe von 30 % des Fondsvermögens aufgenommen werden können. Die Kreditaufnahme ist in einem Umfang von 50 % des Verkehrswertes der im Sondervermögen befindlichen Immobilien möglich Liquiditätsvorschriften Im Rahmen der Vorschrift zur (Höchst-)Liquidität in 224q KAGB-E sieht der Regierungsentwurf nunmehr keine Vorhaltung einer Mindestliquidität in Höhe von 5 % bei Immobilien-Sondervermögen mehr vor. Dies wird durch die Verpflichtung ersetzt, im Hinblick auf den Rücknahmetermin einen ausreichenden Betrag bereit zu halten. Hierzu muss die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft überprüfbare und dokumentierte Berechnungen anfertigen. Weiterhin wird der Erwerb von Derivaten zu Absicherungszwecken für Rechnung von Immobilien-Sondervermögen nun auch ausdrücklich gestattet. Die Bestimmung dient der Klarstellung und entspricht bisheriger Verwaltungspraxis Bewertung der Vermögensgegenstände Die Vermögensgegenstände des Immobilien-Sondervermögens müssen zukünftig durch einen externen Bewerter bewertet werden. Dies gilt in Bezug auf Immobilien und Immobilien-Gesellschaften grundsätzlich für den Erwerbsfall sowie innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten vor jedem Ausgabetermin. Im Erwerbsfall ist für einen Zeitraum von 12 Monaten der Erwerbspreis anzusetzen. Für den externen Bewerter muss die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft nachweisen, dass er bestimmte berufsständische Anforderungen erfüllt, ausreichend berufliche Garantien vorweisen kann und bestimmte Anforderungen an die Auslagerung erfüllt wurden (z. B. Mitteilung gegenüber der BaFin). Der externe Bewerter im Erwerbsfall darf nicht zugleich derjenige für die regelmäßige (jährliche) Bewertung sein. Im Hinblick auf Immobilien-Gesellschaften ist vorgesehen, dass die Bewertung durch einen Abschlussprüfer erfolgen soll. Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat zudem interne Bewertungsrichtlinien aufzustellen, die auch vorsehen müssen, dass der externe Bewerter Objektbesichtigungen vornimmt. Immobilien-Spezial-Sondervermögen können von den vorstehend genannten Regelungen nach Maßgabe des 252 KAGB-E abweichen Immobilien-Dachfonds Bestandsschutz und mögliche Bevorratung? Unter dem KAGB-E zulässige gemischte Sondervermögen können als offene Publikums- AIF nicht mehr in offene Publikums- oder Spezial-AIF anlegen. Die Konstruktion des offenen Immobilien-Dachfonds wird insoweit wegfallen, was sich in diesem Sinne auch aus der Gesetzesbegründung zum Regierungsentwurf entnehmen lässt. Alternative Dachfondsstrukturen lassen sich allerdings unter Verwendung von geschlossenen Publikumsoder Spezial-AIFs abbilden. 06 Norton Rose Dezember 2012

7 Gemischte Sondervermögen, die vor dem 22. Juli 2013 nach dem InvG in der bis zum 21. Juli 2013 Fassung aufgelegt wurden und Anteile an Immobilien-Sondervermögen nach dem InvG in der bis zum 21. Juli 2013 Fassung halten, erhalten nach 316 KAGB-E Bestandsschutz. Hier könnte noch über eine Bevorratung nachgedacht werden. Angesichts der jüngsten Meldungen zu Abwicklungen von Immobilien-Dachfonds gerät diese Assetklasse aber scheinbar zusehends in ihrer Existenz unter Druck Offener Spezial-AIF (ohne feste Anlagebedingungen) als synthetischer Immobilienfonds oder Immobilien-Dachfonds? 249 KAGB-E trifft Vorgaben für die erwerbbaren Vermögensgegenstände beim allgemeinen offenen inländischen Spezial-AIF (ohne feste Anlagebedingungen). Diese Vorschrift sieht in ihrer Fassung nach dem Regierungsentwurf nun lediglich vor, dass die Anlage nach dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Anlage erfolgen soll. Mit Blick darauf, dass es in den 251 KAGB-E und 252 KAGB-E besondere Vorschriften für offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen gibt, kann man vertreten, dass es für den allgemeinen offenen inländischen Spezial-AIF (ohne feste Anlagebedingungen) möglich sein muss, in Immobilien oder Immobilien-Gesellschaften zu investieren, oder als Dachfonds in andere Immobilien- Sondervermögen. Der Regierungsentwurf macht ausweislich der Gesetzesbegründung keinen Gebrauch davon, einen Numerus Clausus von Anlagegegenständen für diese Form des offenen Spezial-AIFs einzuführen. Eine Begrenzung der Vermögensgegenstände sieht 249 Abs. 2 KAGB-E dadurch vor, dass deren Zusammensetzung im Einklang mit den für das Investmentvermögen geltenden Regelungen zur Rücknahme von Anteilen oder Aktien stehen muss. Hier wird man im Einzelfall anhand der beabsichtigten Portfoliostruktur sehen müssen, ob man einen Immobilienfonds auch synthetisch strukturieren kann. Einschränkend heißt es in 249 Abs. 3 KAGB-E weiter für Beteiligungen an nicht börsennotierten Unternehmen, dass das Investmentvermögen keine Kontrolle über das Unternehmen erlangen darf. Unter Kontrolle versteht das KAGB-E die Erlangung von mehr als 50 % der Stimmrechte. Mit Blick auf eine Immobilien-Gesellschaft, deren Anteile Wertpapiere darstellen, kann so eine Minderheitsbeteiligung erworben werden und durch eine weitere hybride Beteiligung (z. B. durch Genussrechte) wirtschaftlich eine volle Beteiligung strukturiert werden. 2.3 Geschlossene Immobilienfonds Handlungsbedarf für Verwalter Verwalter geschlossener Immobilienfonds haben wie KAGen grundsätzlich eine Erlaubnis (oder Registrierung) nach dem KAGB-E zu beantragen. Hinsichtlich der hierbei einzuhaltenden Fristen gilt das oben unter gesagte entsprechend, d. h. der Erlaubnisantrag ist spätestens ein Jahr nach dem Inkrafttreten des KAGB-E, also bis zum 21. Juli 2014 zu stellen. Ausnahmen hierzu gelten für Alt-Fonds (s. u ). Weiterhin muss im Falle von geschlossenen Publikums-AIF die AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft Anlagebedingungen nach dem KAGB-E erstellen sowie bestehende Satzungen oder Gesellschaftsverträge auf das KAGB-E anpassen. Für die Branche bleibt es zudem bei der Einführung des Investment-Dreiecks, bestehend aus der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft, der Verwahrstelle und dem AIF selbst. Der Regierungsentwurf bringt aber für die Branche auch Erleichterungen, z.b. beim Bestandsschutz von Alt-Fonds, dem zulässigen Leverage (jetzt: 60 % des Fondsvermögens) von geschlossenen Publikums-AIF und bei den zulässigen Vermögensgegenständen, wo es nur noch eine exemplarische Liste von erwerbbaren Assets geben soll. Norton Rose Dezember

8 2.3.2 Übergangsregelungen Alt-Fonds Für die Verwaltung von (schon bestehenden) geschlossenen Fondsbeteiligungen, die nach dem 21. Juli 2013 keine zusätzlichen Anlagen tätigen, besteht keine Erlaubnisoder Registrierungspflicht der Verwaltungsgesellschaft nach dem KAGB-E. Auch sind die Vorschriften des KAGB-E für diese Fonds nicht anzuwenden. Insofern wurde die noch im Entwurf vom 20. Juli 2012 enthaltene Bezugnahme auf den Ablauf der Zeichnungsfrist gestrichen. Es ist daher möglich, die Zeichnungsfrist auch über den 21. Juli 2013 zu verlängern. Für solche geschlossenen Fondsbeteiligungen, deren Zeichnungsfrist vor Inkrafttreten der AIFM-Richtlinie (2011/61/EU) also vor dem 21. Juli 2011 abgelaufen ist und die für einen Zeitraum aufgelegt wurden, der spätestens am 21. Juli 2016 abläuft, besteht ebenfalls keine Erlaubnispflicht. Hinsichtlich der Verwaltung der Anlage sind hingegen bestimmt Vorschriften des KAGB-E zu beachten. Bei geschlossenen Fondsbeteiligungen die vor dem 22. Juli 2013 aufgelegt wurden, deren Zeichnungsfrist nicht vor dem 22. Juli 2013 abgelaufen ist und die nach dem 21. Juli 2013 Anlagen tätigen, ist das KAGB-E allerdings weitestgehend anwendbar. Hier muss die Verwaltungsgesellschaft bis spätestens zum 22. Juli 2014 einen Erlaubnisantrag als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft stellen. Auch müssen Anlagebedingungen und Gesellschaftsverträge/Satzungen der AIF auf die Regelungen des KAGB-E umgestellt werden. Die umgestellten Anlagebedingungen müssen im Falle von geschlossenen Publikums-AIF der BaFin zur Genehmigung vorgelegt werden und müssen bis spätestens am 21. Juli 2014 in Kraft treten. Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf Anteile am AIF auch nach dem 21. Juli 2013 weiter vertreiben, ohne das Verfahren nach 282 KAGB-E (oder 287 KAGB-E bei geschlossenen Spezial-AIF) einhalten zu müssen Erwerbbare Vermögensgegenstände Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für geschlossene Publikums-AIF nach 225 KAGB-E u. a. Sachwerte und Anteile/Aktien an Gesellschaften, die gemäß Gesellschaftsvertrag/Satzung nur in solche Sachwerte, zur Bewirtschaftung dieser erforderliche Vermögensgegenstände sowie Beteiligungen an solchen Gesellschaften investieren, erwerben. Das Gesetz nennt beispielhaft für Sachwerte u. a. auch Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und vergleichbare Rechte nach dem Recht anderer Staaten (Immobilien). Geschlossene Spezial-AIF sind hinsichtlich der erwerbbaren Vermögensgegenstände nur insoweit begrenzt, als lediglich diejenigen Vermögensgegenstände erworben werden dürfen, deren Verkehrswert ermittelt werden kann Zustimmungspflichtige Geschäfte und Verfügungsbeschränkung im Grundbuch Wie bereits aus dem InvG im Hinblick auf offene Immobilienfonds bekannt, aber im Bereich der geschlossenen Fonds eine Neuerung, benötigen AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften nach 80 KAGB-E für die Veräußerung von Immobilien oder Beteiligungen an Immobilien- Gesellschaften, zur Kreditaufnahme und zur Belastung von Vermögensgegenständen eine Zustimmung der Verwahrstelle. Eine Vorschrift, die die Einbindung der Verwahrstelle beim Erwerb von Immobilien regelt vergleichbar zu 70 KAGB-E, findet sich hier allerdings erkennbar nicht. 08 Norton Rose Dezember 2012

9 Im Bereich der geschlossenen Publikums-AIF muss die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft in Zukunft auch sicherstellen, dass zugunsten der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft eine Verfügungsbeschränkung im Sinne eines Sperrvermerks in das Grundbuch eingetragen wird. In Bezug auf andere Vermögensgegenstände macht das KAGB-E nur die Vorgabe, dass in Ermangelung eines Registers, in das eine Verfügungsbeschränkung eingetragen werden könnte, die Wirksamkeit der Verfügungsbeschränkung in anderer geeigneter Form sicherzustellen ist. Bei Immobilien-Gesellschaften wäre nach Vorbild des InvG an eine schriftliche Vereinbarung zwischen der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Immobilien-Gesellschaft oder eine Regelung in der Satzung der Immobilien-Gesellschaft zu denken Grundsatz der Risikomischung und Ein-Objekt-Fonds Nach 226 KAGB-E gilt (auch) für geschlossene Publikums-AIF prinzipiell der Grundsatz der Risikomischung. Eine Risikomischung soll vorliegen, wenn in mindestens drei Sachwerte im Sinne des 225 Abs. 1 Nr. 1 KAGB-E investiert wird und jeder einzelne Sachwert vom Wert her in Bezug auf den Wert des gesamten AIF im Wesentlichen gleichmäßig verteilt ist. Alternativ kann eine Risikomischung auch dann vorliegen, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise durch die Nutzungsstruktur des Sachwertes/der Sachwerte eine Streuung des Ausfallrisikos gewährleistet ist. Geschlossene Publikums-AIF dürfen jedoch als Ausnahme vom Grundsatz der Risikomischung unter best. Voraussetzungen (z. B. Mindestanlagesumme von EUR ) auch ohne Einhaltung des Grundsatzes der Risikomischung z. B. in lediglich einen Vermögensgegenstand (etwa: eine Immobilie) investieren. Hier ist vorstellbar, Arbitrage zu betreiben, etwa durch wirtschaftliche Spaltung von Immobilien. Für geschlossene Spezial-AIF findet sich im KAGB-E kein Hinweis, dass hier der Grundsatz der Risikomischung Anwendung finden soll Kreditaufnahme Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft darf für geschlossene Publikums-AIF zukünftig beim Immobilienerwerb für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger Kredite bis zur Höhe von 60 % des Fondsvermögens aufnehmen, sofern die Kreditbedingungen marktüblich sind und die Anlagebedingungen dies vorsehen. Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft ist allerdings zur Mitteilung hierüber gegenüber der BaFin verpflichtet und die BaFin kann die Höhe der Kreditaufnahme begrenzen. Aus der Regelung selbst ist zunächst nicht erkennbar, ob der Gesetzgeber hier auch die Gewährung von Gesellschafterdarlehen an Immobilien-Gesellschaften regeln wollte. Es fehlt auch bereits eine Regulierung zur Darlehensgewährung an Immobilien-Gesellschaften an sich. Im Hinblick auf geschlossene Spezial-AIF sieht das KAGB-E keine feste Grenze der Kreditaufnahme vor. Einschränkend besteht lediglich eine Mitteilungspflicht gegenüber der BaFin, die auch hier unter Risikogesichtspunkten die Höhe der Kreditaufnahme begrenzen kann. Norton Rose Dezember

10 2.3.7 Bewertung der Vermögensgegenstände Die Vermögensgegenstände des geschlossenen Publikums-AIF müssen zukünftig durch einen externen Bewerter bewertet werden. Für diesen muss die AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft nachweisen, dass er bestimmte berufsständische Anforderungen erfüllt, ausreichend berufliche Garantien vorweisen kann und bestimmte Anforderungen an die Auslagerung erfüllt wurden (z. B. Mitteilung gegenüber der BaFin). Im Hinblick auf Immobilien-Gesellschaften ist vorgesehen, dass die Bewertung durch einen Abschlussprüfer erfolgen soll. Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat zudem interne Bewertungsrichtlinien aufzustellen. Die Bewertung muss mindestens einmal jährlich erfolgen. Bei den geschlossenen Spezial-AIFs bedarf es keines externen Bewerters der Vermögensgegenstände. Diese Aufgabe kann von der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst übernommen werden. Es bleibt allerdings abzuwarten, ob die Anleger eines geschlossenen Spezial-AIFs tatsächlich damit einverstanden sein werden oder dann doch auf vertraglicher Basis eine externe Bewertung verlangen werden. Gerade bei der Bewertung von Immobilien können Interessenkonflikte zwischen der AIF-Verwaltungsgesellschaft und den Anlegern auftreten. 2.4 Steuerliche Themen Das KAGB-E enthält keine steuerrechtlichen Regelungen. Problematisch dürfte sich bei der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft allerdings die Besteuerung der ausländischen Einkünfte entwickeln. Als Personengesellschaft ist eine Kommanditgesellschaft regelmäßig selbst nicht berechtigt, sich auf etwaige Vorteile unter einem Doppelbesteuerungsabkommen zu berufen. Auch drohen den Anlegern u. U. steuerliche Registrierungs- und Erklärungspflichten im Ausland in ihrer Eigenschaft als Kommanditisten. Im Bereich der Grunderwerbsteuer könnte sich die Verwendung der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft hingegen als positiv erweisen, als dort vorhandene steuerliche Erleichterungen bislang für Immobilien-Sondervermögen nicht unmittelbar nutzbar waren. Auch kann das unter dem InvG als Miteigentumsfonds bekannte Modell der grunderwerbsteuerfreien Einbringung von Immobilien in ein Immobilien-Spezial- Sondervermögen mit der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft einfacher realisiert werden. 10 Norton Rose Dezember 2012

11 nortonrose.com FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Kontakte Für Fragen und weitere Informationen wenden Sie sich bitte an: Dr. Caroline Herkströter Partner Norton Rose LLP Tel +49 (0) Dr. Martin Krause Partner Norton Rose LLP Tel +49 (0) Dr. Ludger Verfürth Partner Norton Rose Germany LLP Tel +49 (0) Markus Krismanek Of Counsel Norton Rose LLP Tel +49 (0) Norton Rose Norton Rose is a leading international legal practice. With more than 2900 lawyers, we offer a full business law service to many of the world s pre-eminent financial institutions and corporations from offices in Europe, Asia, Australia, Canada, Africa, the Middle East, Latin America and Central Asia. We are strong in financial institutions; energy; infrastructure, mining and commodities; transport; technology and innovation; and pharmaceuticals and life sciences. On June 1, 2013 Norton Rose will join forces with leading U.S. law firm Fulbright & Jaworski L.L.P. to form Norton Rose Fulbright. With 3800 lawyers and 54 offices, including 11 in the USA, Norton Rose Fulbright will be one of the largest global legal practices, with significant depth of expertise in the world s leading business and financial centres. Norton Rose is the business name for the international law firm that comprises Norton Rose LLP, Norton Rose Australia, Norton Rose Canada LLP and Norton Rose South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) and their respective affiliates ( Norton Rose entity/entities ). The purpose of this publication is to provide information as to developments in the law. It does not contain a full analysis of the law, nor does it constitute an opinion of Norton Rose on the points of law discussed. You must take specific legal advice on any particular matter which concerns you. If you require any advice or further information, please speak to your usual contact at Norton Rose. No individual who is a member, partner, shareholder, director, employee or consultant of, in or to any Norton Rose entity (whether or not such individual is described as a partner ) accepts or assumes responsibility, or has any liability, to any person in respect of this publication. Any reference to a partner or director is to a member, employee or consultant with equivalent standing and qualifications of, as the case may be, Norton Rose LLP or Norton Rose Australia or Norton Rose Canada LLP or Norton Rose South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) or of one of their respective affiliates. Norton Rose LLP NR /12 (UK) Extracts may be copied provided their source is acknowledged.

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