V. Größe und Besetzung des Aufsichtsrates

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1 V. Größe und Besetzung des Aufsichtsrates 1. Montanmitbestimmungsgesetze MontanMitbestG Im Regelfall besteht der Aufsichtsrat aus 11 Mitgliedern, 4 Abs. 1 MontanMitbestG. Durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag kann der Aufsichtsrat vergrößert werden, und zwar bei Gesellschaften mit einem Nennkapital von mehr als 10 Mio. Euro auf 15 Mitglieder, bei einem Nennkapital von mehr als 25 Mio. Euro auf 21 Mitglieder, 9 MontanMitbestG). Der 11köpfige Aufsichtsrat hat folgende Zusammensetzung: vier Vertreter der Anteilseigner und ein von ihnen zu wählendes weiteres Mitglied, vier Vertreter der Arbeitnehmer und ein von den gewerkschaftlichen Spitzenorganisationen vorzuschlagendes weiteres Mitglied, sowie: ein weiteres (»neutrales«) Mitglied, 4 Abs. 1 MontanMitbestG. Zwei der Arbeitnehmervertreter sind auf Vorschlag der Spitzenorganisationen der Gewerkschaften von den Betriebsräten zu wählen, 6 Abs. 3 MontanMitbestG. Die anderen beiden müssen als Arbeitnehmer in einem Betrieb des Unternehmens beschäftigt sein (Neufassung v. 6 durch Betriebsverfassungs-Reformgesetz 2001). Das weitere Mitglied darf weder Arbeitnehmer des Unternehmens noch Gewerkschaftsvertreter sein, 4 Abs. 2 MontanMitbestG. Aufgrund des Gesetzes zur Änderung des Montanmitbestimmungsgesetzes und des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes vom (BGBl. I S. 441) ist das eigenständige Entsendungsrecht der Gewerkschaften zugunsten der Wahl durch die Betriebsräte des herrschenden Unternehmens bzw. des Konzernbetriebsrates beseitigt worden. Bei einem 15köpfigen Aufsichtsrat erhöht sich die Zahl der zu wählenden Arbeitnehmer und die Zahl der Gewerkschaftsvertreter auf je drei, 9 Abs. 1 MontanMitbestG. Bei einem 21köpfigen Aufsichtsrat erhöht sich die Zahl der Arbeitnehmer und die Zahl der Gewerkschaftsvertreter auf je vier, 9 Abs. 2 MontanMitbestG MitbestErgG Im Regelfall besteht der Aufsichtsrat aus 15 Mitgliedern, 5 Abs. 1 MitbestErgG. Bei Unternehmen mit einem Gesellschaftskapital von mehr als 25 Mio. Euro kann der Aufsichtsrat durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag auf 21 Mitglieder vergrößert werden, 5 Abs. 1 Satz 3 MitbestErgG. Der 15köpfige Aufsichtsrat hat folgende Zusammensetzung: sieben Anteilseignervertreter, sieben Arbeitnehmervertreter, ein weiteres (»neutrales«) Mitglied, 5 Abs. 3 MitbestErgG. 44

2 Größe und Besetzung des Aufsichtsrates Unter den sieben Arbeitnehmervertretern müssen sich fünf Arbeitnehmer aus Betrieben des Konzerns befinden, 6 Abs. 1 MitbestErgG. Zwei der Arbeitnehmervertreter werden von den im Konzern vertretenen Gewerkschaften vorgeschlagen.»weitere Mitglieder«der Arbeitnehmer wie beim MitbestG gibt es nicht. Im 21köpfigen Aufsichtsrat erhöht sich die Zahl der Arbeitnehmer auf sieben, die der Gewerkschaftsvertreter auf drei, 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 MitbestErgG. 2. MitbestG 2.1 Größe des Aufsichtsrates Vorbemerkung Das Mitbestimmungsgesetz schreibt die Größe des Aufsichtsrates in Abhängigkeit von den Arbeitnehmerzahlen für die betroffenen Unternehmen vor ( 7 Abs. 1 MitbestG) und verdrängt damit als speziellere Vorschrift die allgemeinen Bestimmungen ( 95 AktG). Abweichende Regelungen über die Größe des Aufsichtsrates sind in mitbestimmungspflichtigen Unternehmen nur im Rahmen des 7 Abs. 1 Satz 2 MitbestG möglich (also nach oben) Normalgröße Der Aufsichtsrat setzt sich zusammen a) bei Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als Arbeitnehmern aus 12 Mitgliedern ( 7 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG), b) bei Unternehmen mit in der Regel mehr als , aber nicht mehr als Arbeitnehmern aus 16 Mitgliedern ( 7 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG), c) bei Unternehmen mit in der Regel mehr als Arbeitnehmern aus 20 Mitgliedern ( 7 Abs. 1 Nr. 3 MitbestG). (Zum Begriff»in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer«vgl. ausführlich Rn. 30ff.) Eine Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder wird von den Anteilseignern bestellt (z.b. in der Aktiengesellschaft durch die Hauptversammlung, in der GmbH durch die Gesellschafterversammlung), die andere Hälfte von den Arbeitnehmern gewählt Veränderung der Aufsichtsratsgröße 7 Abs. 1 Satz 2 MitbestG räumt den Anteilseignern die Möglichkeit ein, über eine entsprechende Regelung in der Satzung eine andere als die sich nach der Arbeitnehmerzahl richtende Größe des Aufsichtsrates festzulegen. Es darf jedoch nur eine der beiden anderen in 7 Abs. 1 MitbestG festgelegten Größenordnungen gewählt werden. Auch ist nur ein Ausweichen auf eine größere Aufsichtsratsbesetzung als vom Gesetz vorgegeben möglich. Ein Unterschreiten ist unzulässig Vgl. WWKK/Wißmann, 7 Rn. 2, 6; UHH/Henssler, 7 Rn

3 64 Beispiele a) Ein Unternehmen mit 8000 Arbeitnehmern kann einen Aufsichtsrat mit 12, 16 oder 20 Mitgliedern haben. b) Ein Unternehmen mit Arbeitnehmern kann einen Aufsichtsrat mit 16 oder 20, keinesfalls aber einen mit 12 Mitgliedern haben. c) Ein Unternehmen mit Arbeitnehmern muss einen Aufsichtsrat mit 20 Mitgliedern haben. Jede andere Aufsichtsratsgröße ist unzulässig. Ein nur aufgrund Satzungsregelung gem. 7 Abs. 1 Satz 2 MitbestG vergrößerter Aufsichtsrat kann so lange wieder von den Anteilseignern verkleinert werden, wie die Arbeitnehmerzahlen gem. 7 Abs. 1 Satz 1 MitbestG dies zulassen. Außer der Vergrößerung des Aufsichtsrates durch die Anteilseignerversammlung gem. 7 Abs. 1 Satz 2 MitbestG ist keine Vereinbarung zur Veränderung der Aufsichtsratsgröße zulässig. 60 Eine Satzungsänderung zur Aufsichtsratsgröße während der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder wirft das Problem auf, ob und wie sie auf das Amt der vorhandenen Aufsichtsratsmitglieder Auswirkungen hat. Es kann sogar gefragt werden, ob sie in dieser Zeit überhaupt möglich ist oder ob die Anteilseigner damit jeweils bis zum Ende einer Amtszeit warten müssen. Da für Satzungsänderungen bei einer AG (Änderungen des Gesellschaftervertrages bei der GmbH) keine festen Zeitpunkte vorgeschrieben sind, sind solche Beschlüsse an sich jederzeit möglich. Mit der Zulässigkeit einer Satzungsänderung ist aber noch nichts für ihre Auswirkungen auf das Mandat der vorhandenen Aufsichtsratsmitglieder gesagt. Dabei dürfte entsprechend der herrschenden Meinung zu 76ff. BetrVG 1952 davon auszugehen sein, dass die Anteilseignerseite nicht aus eigenem Belieben die Aufsichtsratsämter der Arbeitnehmervertreter in ihrem Bestand beeinflussen darf. Damit bleiben Beschlüsse zur Vergrößerung ebenso wie zur Verkleinerung, die nicht durch Gesetz zwingend vorgeschrieben sind ( 7 Abs. 1 Satz 2 MitbestG), ohne Auswirkungen auf den Bestand der Aufsichtsratsämter der vorhandenen Arbeitnehmervertreter. 61 Dies gilt ab dem Wahltag. 62 Das gilt insbesondere dann, wenn die Verkleinerung des Aufsichtsrates erst durch das Absinken der nach 7 Abs. 1 Satz 1 MitbestG maßgebenden Arbeitnehmerzahl zulässig wird. Hier ist die einzige in Frage kommende Möglichkeit zur Beendigung der Ämter vorhandener Aufsichtsratsmitglieder verschlossen: 97 Abs. 1 AktG setzt nämlich voraus, dass ein Aufsichtsrat»nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist«. Diese Voraussetzung tritt im Falle des Absinkens der Arbeitnehmerzahl von einer höheren in eine niedrigere Größenordnung innerhalb der Staffel des 7 Abs. 1 Satz 1 MitbestG nicht ein, da Satz 2 dieser Vor- 60 Vgl. WWKK/Wißmann, aao. 61 UHH/Henssler, 7 Rn. 26ff.; OLG Hamburg, DB 1988, S. 1941ff. = Mitbestimmung 1988, S. 602f. und OLG Dresden, ZIP 1997, S. 589f. Im Ergebnis ebenso WWKK/Wißmann, Rn. 12, der immer ein Überleitungsverfahren für notwendig hält, aber dieses dürfe in beiden Fällen erst eingeleitet werden, wenn es nicht zu einer vorzeitigen Beendigung der Ämter führe, ders. Wißmann MHdb ArbR, 280 Rn. 2 m.w.n. 62 So zu Recht Dreher zu OLG Dresden, EWiR 95 AktG 1/97. 46

4 Größe und Besetzung des Aufsichtsrates schrift ja einen größeren als den an sich durch Satz 1 vorgesehenen Aufsichtsrat zulässt. Mit anderen Worten: Das Absinken der Arbeitnehmerzahlen in eine niedrigere der in 7 Abs. 1 Satz 1 MitbestG geregelten Größenordnung führt nicht zur Beendigung des Aufsichtsratsamtes der vorhandenen Arbeitnehmervertreter. Eine gem. 7 Abs. 1 MitbestG zulässige Verkleinerung eines Aufsichtsrates kann daher nur dann wirksam werden, wenn sich Arbeitnehmervertreter vor Ablauf der Amtsfrist bereit erklären, aus dem Aufsichtsrat auszuscheiden. 63 Es gilt insoweit das Gleiche, wie es bereits vor In-Kraft-Treten des MitbestG für das BetrVG gegolten hat (siehe Rn. 74). Kommt eine Einigung insoweit nicht zustande, kann eine solche Satzungsänderung nur zum Ende einer Amtsperiode wirksam werden (wobei selbstverständlich auch in einem solchen Falle die Möglichkeit eines Statusverfahrens nach 98 AktG eröffnet ist, falls ein möglicher Antragsteller glaubt, dass die Voraussetzungen für eine Verkleinerung gem. 7 Abs. 1 Satz 1 MitbestG in Wahrheit nicht vorliegen). Im Falle einer Amtsniederlegung zur Verkleinerung des Aufsichtsrates muss das zahlenmäßige Verhältnis zwischen unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertretern und Gewerkschaftsvertretern ebenso gewahrt werden wie die Mindestbesetzung nach Arbeitnehmergruppen gem. 15 Abs. 2 MitbestG. Auf die genaue Entsprechung nach der Gruppenstärke nach Satz 1 und 2 dieser Vorschrift kommt es nicht an, da solche Veränderungen auch bei gleichbleibender Größe eines Aufsichtsrates während der Amtsperiode unerheblich bleiben. Damit bleibt als einziger Fall das Anwachsen der Arbeitnehmerzahl über eine Größenordnungsschwelle des 7 Abs. 1 Satz 1 MitbestG (und, ohne dass in der Satzung von 7 Abs. 1 Satz 2 oder Satz 3 Gebrauch gemacht wurde) von problematischem Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrates. Der Aufsichtsrat ist dann nicht mehr dem Gesetz entsprechend zusammengesetzt und muss vergrößert werden. Diese Folgen treten jedoch nicht automatisch ein. So wie ein etwaiger Übergang eines Unternehmens aus dem MitbestG zum DrittelbG nur in einem Statusverfahren gem. 97, 98 AktG (siehe Rn. 158ff.) festgestellt werden kann, bedarf es zur Feststellung einer anderen Aufsichtsratsgröße eines solchen Vorgehens. 64 Bis zum Abschluss dieses Verfahrens also auch im»normalfall«des 97 AktG bleibt es bei der bisherigen Zusammensetzung des Aufsichtsrates. Danach ist der gesamte Aufsichtsrat für eine neue Amtsperiode zu wählen. 65 In einem solchen Verfahren sind jedoch ausschließlich die neue Größenordnung des Aufsichtsrates gem. 7 Abs. 1 MitbestG und die sich daraus gem. 7 Abs. 2 MitbestG ergebende Sitzverteilung festzustellen. Bei einer satzungsmäßigen Vergrößerung des Aufsichtsrates ergibt sich gleichfalls das Problem der Weiterführung des Aufsichtsratsamtes der bereits vorhandenen Aufsichtsratsmitglieder. Strittig ist in der Literatur, ob auch in diesem Falle ein Überleitungsverfahren nach 97 Abs. 2 AktG erforderlich ist; nach h.m. ist dies hier nicht nötig. 66 Eine Amtszeitbeendigung wäre hier weniger verständlich als im Falle Hoffmann/Lehmann/Weinmann, 7 Rn. 53; UHH/Henssler, 7 Rn. 28; OLG Hamburg und OLG Dresden, aao., Fn H.M., WWKK/Wißmann, 7 Rn. 7f.; UHH/Henssler, 7 Rn. 23ff.; Oetker, ZHR 1985, S. 575ff. 65 UHH/Henssler, 7 Rn. 28 m.w.n., MünchKomm AktG-Gach 7 Rn. 9f. 66 Vgl. zum Überblick WWKK/Wißmann, 7 Rn. 9 und ders. 280 Rn

5 67 der Verkleinerung des Aufsichtsrates. Demgemäß wird überwiegend zu Recht angenommen, dass in einem solchen Falle der Aufsichtsrat lediglich durch Nachwahl 67 oder gerichtliche Bestellung zu ergänzen sei. Den gleichen Schutz erreicht allerdings die Meinung u.a. von Wißmann 68 die die Satzungsänderung zur höheren Größenklasse erst zum regulären Ende der Amtszeit wirksam werden lässt. Entsprechend dem für den Fall der Verkleinerung des Aufsichtsrates Gesagten müssen dabei die Mindestbesetzungsregeln gem. 7 Abs. 2 und 15 Abs. 2 MitbestG berücksichtigt werden. In einem solchen Falle macht gerade die Möglichkeit der einseitig durch die Anteilseignerversammlung gem. 7 Abs. 1 Satz 2 MitbestG zu bewirkenden Vergrößerung des Aufsichtsrates deutlich, dass diese jedenfalls nicht zur Beendigung der Aufsichtsratsmandate der Arbeitnehmervertreter führen kann. Zur Frage der erstmaligen Aufsichtsratswahl bei einer Aktiengesellschaft im Gründungsstadium vgl. ausführlich Rn. 178ff Besetzung des Aufsichtsrates Obwohl das Mitbestimmungsgesetz abschließend und zwingend die Verteilung der Aufsichtsratssitze regelt, können die Anteilseigner auch in diesem Bereich weitere Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat wählen. Es müssen a) in einem 12köpfigen Aufsichtsrat 4 Arbeitnehmervertreter Arbeitnehmer des Unternehmens sein und 2 Arbeitnehmervertreter Vertreter von Gewerkschaften, b) in einem 16köpfigen Aufsichtsrat 6 Arbeitnehmervertreter Arbeitnehmer des Unternehmens sein und 2 Arbeitnehmervertreter Vertreter von Gewerkschaften, c) in einem 20köpfigen Aufsichtsrat 7 Arbeitnehmervertreter Arbeitnehmer des Unternehmens sein und 3 Arbeitnehmervertreter Vertreter von Gewerkschaften. Die Mehrzahl der Arbeitnehmervertreter muss also in jedem Fall in einem Arbeitsverhältnis zu dem Unternehmen (oder, bei Konzernwahl, zu einem Konzernunternehmen) stehen, dessen Aufsichtsrat sie angehören (vgl. auch Rn. 198, 227). Hinsichtlich der Gewerkschaftsvertreter bestimmt das Gesetz keine spezifischen Wählbarkeitsvoraussetzungen. Entscheidend ist allein, dass der Betreffende von einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft vorgeschlagen wird (hierzu s. Rn. 237ff.). Hinsichtlich des Begriffs ist auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gewerkschaftsbegriff zurückzugreifen 69 Die von den DGB-Gewerkschaften gepflogene Praxis, hierfür keine unternehmensangehörigen Gewerkschaftsmitglieder zu nominieren, soll die Entsendung besonders qualifizierter Arbeitnehmervertreter ermöglichen und einem»betriebsegoismus«entgegenwirken. 70 Allerdings kann man sich nicht 67 Hoffmann/Lehmann/Weinmann, 7 Rn. 50; UHH/Henssler, 7 Rn. 29 m.w.n. 68 WWKK/Wißmann, 7 Rn. 10 und 280 Rn. 2 jeweils mit N. 69 H.M., vgl. nur WWKK/Wißmann, 7 Rn. 38ff., ders. MüHdb.ArbR 280 Rn. 5 und MüKo- Gach MitbestG 7 Rn. 31f. 70 So auch ausdrücklich BVerfGE 50, S. 361 = Mitbestimmungsgespräch 1979, S. 81; LG Frankfurt v , unveröff. und Kühling Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat, 2006, S. 12, edition Hans-Böckler-Stiftung Nr. 181:»Ein eigenes Teilhaberecht im Interesse der Arbeitnehmer«. 48

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