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1 1. Keine Sozialversicherung bei Freistellungen Häufig wird im Zusammenhang mit der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses die Freistellung des Arbeitnehmers vereinbart. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer nicht mehr zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, er aber dennoch die Vergütung zu beanspruchen hat. In aller Regel wird der Arbeitnehmer dies durchaus erfreut hinnehmen, wird ihm doch auf diese Weise unabhängig von seinem Urlaubsanspruch oder möglicherweise über diesen hinaus bezahlte Freizeit gewährt. Bislang hatte dies nach der gängigen Praxis der Sozialversicherungsträger keinen Einfluss auf die Sozialversicherung. Der Arbeitgeber hat auch für die Zeit der Freistellung weiterhin sämtliche Sozialversicherungsbeiträge abgeführt, der Arbeitnehmer war weiterhin umfassend sozialversichert. Im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Sperrzeitenregelung (zuletzt BSG vom 18. Dezember B 11 AL 35/03 R) haben sich die Sozialversicherungsträger nun aber im Juli 2005 darauf verständigt, ihre bisherige Praxis zur Versicherungspflicht bei Freistellungsvereinbarungen zu ändern. Dies hat nachhaltige Auswirkungen auf die Gestaltung von Freistellungen. Ausgangspunkt der Überlegungen war die gesetzliche Vorschrift von 2 Absatz 2 Ziffer 1 Sozialgesetzbuch IV. Danach besteht Versicherungspflicht für die Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind. "Beschäftigt" wiederum ist gemäß 7 Absatz 1 Sozialgesetzbuch IV der-/diejenige, der/die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, leistet. Der sozialrechtliche Begriff des "Beschäftigungsverhältnisses" ist also von dem zivilrechtlichen Begriff des "Arbeitsverhältnisses" zu unterscheiden. Beide Begriffe sind nicht notwendigerweise deckungsgleich. Dies bedeutet nach Auffassung der Sozialversicherungsträger für die Freistellung: Treffen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Vereinbarung, wonach der Arbeitnehmer unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt ist, so besteht zwar nach wie vor ein "Arbeitsverhältnis", nicht mehr aber ein "Beschäftigungsverhältnis", da keine tatsächliche Arbeitsleistung mehr erbracht wird und auch von keiner Seite zu fordern ist. Für diesen Fall besteht dann keine Sozialversicherungspflicht mehr. Dies hat zur Folge, dass der 2

2 Arbeitgeber keinerlei Beiträge mehr zur Sozialversicherung abzuführen hat. Der Arbeitnehmer müsste sich ab diesem Zeitpunkt freiwillig und auf eigene Kosten zur gesetzlichen Krankenversicherung, der Pflegeversicherung sowie der gesetzlichen Rentenversicherung versichern, falls er die daraus sich ergebenden Leistungen in Anspruch nehmen möchte. Insbesondere bei der Krankenversicherung dürfte die Notwendigkeit dazu offensichtlich sein. Für die Arbeitslosenversicherung gilt überdies, dass für die Höhe des Arbeitslosengeldes lediglich die Einkünfte maßgeblich sind, die ein Jahr vor der Freistellung erzielt wurden, nicht mehr aber die Einkünfte während der Freistellung. Außerdem kann die einvernehmliche, unwiderrufliche Freistellung zu einer erheblichen Verkürzung des Bezugs von Arbeitslosengeld führen und zwar über die zum 01. Februar 2006 ohnehin vorgesehene Verkürzung hinaus. Tritt ab diesem Zeitpunkt Arbeitslosigkeit ein, so muss beispielsweise für ein Arbeitslosengeldanspruch von 18 Monaten vorausgesetzt werden, dass während der vorangegangenen 36 Monate ein "Beschäftigungsverhältnis" bestanden hat. Dies ist aber für die Dauer einer einvernehmlichen, unwiderruflichen Freistellung nicht der Fall, so dass dann je nach Freistellungsdauer nur ein Arbeitslosengeldanspruch für 15 beziehungsweise 12 Monate besteht. Nach alledem muss dringend davon abgeraten werden, etwa im Rahmen eines Aufhebungsvertrages eine unwiderrufliche Freistellung zu vereinbaren. Soll gleichwohl eine solche unwiderrufliche Freistellung einvernehmlich vereinbart werden, so sollte der Arbeitgeber vorsorglich auf die nachteiligen sozialrechtlichen Folgen ausdrücklich hinweisen, um jegliche Regressansprüche auszuschließen. 2. Keine freie Befristung mit älteren Mitarbeitern Nach 14 Abs. 3 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes kann ein Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer, der das 58. Lebensjahr bereits vollendet hat, zeitlich unlimitiert befristet werden, also auch über den Zeitraum von zwei Jahren hinaus. Durch Gesetz vom wurde dann in 14 Abs. 3 eine Ergänzung eingeführt, die lautet: 3

3 Bis zum ist Satz 1 (Möglichkeit der unlimitierten Befristung) mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle des 58. Lebensjahres das 52. Lebensjahr tritt. Diese ergänzende Regelung war von Anfang an wegen einem möglichen Verstoß gegen europarechtliche Bestimmungen, insbesondere dem Diskriminierungsverbot, umstritten. Nun hat der Europäische Gerichtshof auf Vorlage des Arbeitsgerichts München am festgestellt, dass die ergänzende gesetzliche Regelung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes gegen Artikel 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG entgegen steht und auch die deutschen Gerichte deshalb diese gesetzliche Regelung für unwirksam erachten müssen. Dies bedeutet, dass Arbeitsverhältnisse mit Mitarbeitern, die das 58. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, nicht mehr unbeschränkt befristet werden dürfen. Für bereits abgeschlossene befristete Verträge mit dieser Personengruppe bedeutet dies, dass sich die Arbeitnehmer in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befinden. 3. Kein Teilzeitanspruch bei erheblicher Kostenbelastung Nach 8 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes ist ein Arbeitnehmer grundsätzlich berechtigt, seine wöchentliche Arbeitszeit in einem von ihm gewünschten Umfange zu reduzieren. Der Anspruch besteht nur dann nicht, wenn dem betriebliche Gründe entgegen stehen. Was unter "betrieblichen Gründen" zu verstehen ist und welches Gewicht diese haben müssen, ist Gegenstand zahlreicher gerichtlicher Entscheidungen. Hiernach besteht grundsätzlich die Verpflichtung des Arbeitgebers, den zeitlichen Ausfall des Arbeitnehmers notfalls auch durch Einstellung einer Teilzeitersatzkraft auszugleichen. Das Bundesarbeitsgericht hatte sich nun in seiner Entscheidung vom mit einer Fallgestaltung auseinander zu setzen, bei der sich der Arbeitgeber auf unverhältnismäßige Schulungs- und Fortbildungskosten für eine Teilzeitersatzkraft berufen hat. Der Arbeitgeber vertrat deshalb die Auffassung, diese erhebliche Kostenmehrbelastung stelle einen betrieblichen Grund dar, der ihn zur Verweigerung der Arbeitszeitverringerung berechtige. Das Bundesarbeitsgericht hat dieser Auffassung des Arbeitgebers zugestimmt und u.a. ausgeführt: 4

4 Der Arbeitgeber kann sich mit Erfolg auf entgegen stehende betriebliche Gründe im Sinne des 8 Abs. 4 Satz 1 und 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz berufen, wenn er die Einstellung einer Teilzeitersatzkraft für erforderlich halten darf und für deren laufende Fortbildung unverhältnismäßige Kosten entstünden. Dabei ist grundsätzlich anzunehmen, dass eine im Außendienst mit Akquisition betraute Teilzeitkraft über die selben Kenntnisse bezüglich der vom Arbeitgeber angebotenen Produkte verfügen muss wie eine Vollzeitkraft. Deshalb ist für ihre Fortbildung auch der selbe Aufwand erforderlich. Will ein im Außendienst beschäftigter Arbeitnehmer seine Arbeitszeit verringern, so kann er den Einwand unverhältnismäßiger Aufwendungen für eine Ersatzkraft nicht dadurch ausräumen, dass er seine Arbeit verdichte und für Kunden auch außerhalb seiner Arbeitszeit zur Verfügung stehe, so dass er sein bisheriges Arbeitspensum auch nach Arbeitszeitverringerung erledigen werde. Der Arbeitnehmer ist also nicht mit seinem Einwand durchgedrungen, es bedürfe überhaupt nicht der Einstellung einer Teilzeitersatzkraft, da er die ihm aufgetragene Arbeit bei entsprechender Arbeitszeitverringerung auch in der verbleibenden, verringerten Zeit bewältigen könne ( BAG vom AZR 409/04 ). 4. Anforderungen an wirksame Arbeitsverträge unter Geltung des Schuldrechtsreformgesetzes (AGB) In Umsetzung europarechtlicher Vorgaben ist zum das Schuldrechtsreformgesetz in Kraft getreten, mit dem u.a. Regelungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt wurden. Solche Regelungen haben sich bis dahin in einem eigenständigen Gesetz, dem Gesetz über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( AGBG ) befunden. Die neu geschaffenen Vorschriften der 305 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches haben nachhaltige Wirkung auch auf die Gestaltung von Arbeitsverträgen. Zwischenzeitlich liegt hierzu bereits in nennenswertem Umfange höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor. 5

5 a) Ausschlussfristen aa) BAG vom (Zulässigkeit von Ausschlussfristen) So hat das BAG mit Urteil vom AZR 52/05 die bislang bestehende Unsicherheit in der Gestaltung von Ausschlussfristen jedenfalls im Hinblick auf eine Mindestfrist geklärt. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu festgestellt: 1. Eine einzelvertragliche Ausschlussfrist, die die schriftliche Geltendmachung aller Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von weniger als drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, benachteiligt unangemessen entgegen den Geboten von Treu und Glauben ( 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ). Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht vereinbar ( 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ) und schränkt wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrages ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist ( 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ). 2. Die Ausschlussklausel ist aufgrund der unangemessen kurzen Frist insgesamt unwirksam. Sie fällt bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages im Übrigen ersatzlos weg ( 306 Abs. 1 und 2 BGB ). Das Bundesarbeitsgericht hat damit zwar entschieden, dass die Vereinbarung von Ausschlussfristen grundsätzlich möglich ist, nicht aber, welche Mindestfrist hierbei zu beachten ist. Vielmehr wurde insoweit nur geklärt, dass eine Frist von weniger als drei Monaten unzulässig sein soll. Ob eine solche von drei Monaten für ausreichend erachtet wird, erscheint derzeit nicht sicher, wohl aber wahrscheinlich. Jedenfalls dürfte eine solche von sechs Monaten in jedem Fall ausreichend und damit zulässig sein. bb) BAG vom (Ausschlussfristen nach Ablauf der Kündigungsfrist) Ist mit der Entscheidung des BAG vom klargestellt worden, dass Ausschlussfristen auch bei Anwendung der Regelungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen weiterhin wirksam vereinbart werden können, so war bislang doch noch nicht entschieden, ob diese Ausschlussklauseln auch im Kündigungsrechtsstreit gelten. 6

6 Das BAG hat hierzu mit Urteil vom entschieden, dass die Kündigungsschutzklage gleichzeitig die wirksame Geltendmachung von weitergehenden Vergütungsansprüchen für die Zeit nach Ablauf der (vermeintlichen) Kündigungsfrist bedeutet. Das BAG hat aber gleichzeitig auch klargestellt, dass mit dem Klageabweisungsantrag im Kündigungsschutzprozess vom Arbeitgeber hinreichend deutlich gemacht wird, dass er die Kündigung für wirksam hält und von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung ausgeht. Damit lehnt er zugleich die vom Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage geltend gemachten Entgeltansprüche ab. Fordert also die Ausschlussklausel nach Ablehnung einer außergerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche deren gerichtliche Geltendmachung (zweistufige Ausschlussfrist), so kann letztere durch die Kündigungsschutzklage nicht ersetzt werden. Der Arbeitnehmer riskiert also auch bei erfolgreichem Kündigungsschutzprozess den Verlust seiner nach Ablauf der vermeintlichen Kündigungsfrist entstehenden Vergütungsansprüche. cc) BAG vom (Inhalt von Ausschlussklauseln) Zu Ausschlussfristen hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom AZR 545/04 klargestellt, dass dem Arbeitnehmer die Rechtsfolgen einer vertraglichen Ausschlussfrist deutlich gemacht werden müssen, dies muss also Niederschlag in der vertraglichen Regelung finden. Der Urteilssatz lautet insoweit: Wegen der weit reichenden Folgen von Ausschlussfristen erfordert das Transparenzgebot ( 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ) regelmäßig einen Hinweis auf die Rechtsfolge des Verfalls der Ansprüche bei nicht fristgerechter Geltendmachung. Das Bundesarbeitsgericht hat weiter klargestellt, dass auch der Umfang der auszuschließenden Ansprüche vertraglich geregelt sein muss. Hier heißt es: Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen im Rahmen des Möglichen so genau beschrieben werden, dass keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. 7

7 Es wird also nicht mehr ausreichen, wenn es in der vertraglichen Ausschlussfrist heißt, dass "sämtliche" Ansprüche nach Fristablauf ausgeschlossen sein sollen, vielmehr müssen diese konkreter umschrieben werden ( etwa: Ansprüche auf Vergütung von Überstunden, Erstattung von Auslagen etc. ). b) Vertragsstrafen aa) BAG vom (Zulässigkeit und Inhalt von Vertragsstrafen-Klauseln) Auf dieser Linie der höchst richterlichen Rechtsprechung liegt auch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom , die sich mit der Zulässigkeit von arbeitsvertraglichen Vertragsstrafen befasst. Auch hier hat das Bundesarbeitsgericht zunächst klargestellt, dass solche Vertragsstrafen grundsätzlich in Arbeitsverträgen vereinbart werden können. Einschränkend hat das BAG aber auch hervorgehoben, dass dem Arbeitnehmer mit dieser Regelung hinreichend deutlich werden muss, wann und unter welchen Umständen er mit der Verwirkung der Vertragsstrafe zu rechnen hat. Unangemessen ist eine Regelung, wonach eine Vertragsstrafe durch "schuldhaft vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers, das den Arbeitgeber zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses veranlasst, "verwirkt ist, weil sie nicht erkennen lässt, durch welche konkrete Pflichtverletzung die Vertragsstrafe verwirkt wird. Die auslösende Pflichtverletzung muss so klar bezeichnet sein, dass sich der Arbeitnehmer darauf einstellen kann. Globale Strafversprechen, die auf die Absicherung aller vertraglicher Pflichten zielen, sind unwirksam. bb) BAG vom (Höhe von Vertragsstrafen) Bereits in einer Entscheidung vom AZR 196/03 hat das Bundesarbeitsgericht zur Höhe einer Vertragsstrafe festgestellt, dass ein Monatsgehalt generell als Maßstab für die Bemessung einer angemessenen Vertragsstrafe geeignet ist. Gleichzeitig hat das Gericht auch festgestellt, dass eine Vertragsstrafe nicht höher sein darf als die vertragliche Vergütung für die Zeit der ordentlichen Kündigungsfrist. Das bedeutet, dass für die Dauer der Probezeit eine Vertragsstrafe von mehr als einem halben Monatsgehalt unwirksam ist. 8

8 Auch hier hat das Bundesarbeitsgericht festgestellt, dass eine überhöhte Vertragsstrafe nicht durch die Arbeitsgerichte auf das zulässige Maß beschränkt werden kann, sondern dann insgesamt unwirksam ist. cc) BAG vom (Dauerverstoß) Ergänzend hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren Entscheidung vom AZR 65/05 erklärt, dass eine vertragliche Regelung rechtswidrig, weil unangemessen, sei, durch die bei einem Dauerverstoß ( etwa gegen das Wettbewerbsverbot ) die Vertragsstrafe in jedem Einzelfall verwirkt sein sollte. Insoweit soll es sich um eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners handeln. c) Freiwilligkeits- und Widerruflichkeitsvorbehalt Eine viel beachtete, obergerichtliche Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom SA 1210/05 hat eine häufig anzutreffende arbeitsvertragliche Regelung über die Freiwilligkeit und Widerruflichkeit von Arbeitgeberleistungen zum Inhalt. Das LAG Düsseldorf hat insoweit festgestellt: Der in einer vor dem formularmäßig getroffenen Vereinbarung enthaltene Vorbehalt, dass eine Leistung freiwillig und widerruflich erfolge, ist nicht wegen "Widersprüchlichkeit" unwirksam. Das Gericht hat aber ausgeführt, dass eine solche vertragliche Regelung nicht als "freiwillig" sondern nur als "widerruflich" angesehen werden könne. Dies, weil es eines Widerrufs nicht bedürfe, wenn die Leistung wirklich freiwillig sein sollte. Wurde also eine Gratifikationsleistung auf der Grundlage einer solchen Regelung erbracht, so kann diese nur für die Zukunft widerrufen, nicht aber für das laufende Jahr unter Berufung auf die Freiwilligkeit verweigert werden. 9

9 5. Überstundenvergütung Gleichzeitig mit der Entscheidung über die Zulässigkeit von Ausschlussfristen hat das Bundesarbeitsgericht mit seiner Entscheidung vom auch Feststellungen zur Vergütungspflicht von Überstunden getroffen, nämlich 1. die arbeitsvertragliche Regelung, dass Überstunden durch das gezahlte Bruttogehalt abgegolten seien, erfasst nur die im Rahmen des 3 Arbeitszeitgesetz liegende zulässige Mehrarbeit, nicht die darüber hinaus gehenden Arbeitsstunden. 2. Für die unzulässige Mehrarbeit besteht gemäß 612 Abs. 1 BGB ein Vergütungsanspruch. Das Beschäftigungsverbot bezweckt, die Arbeitsleistung und damit eine Überforderung des Arbeitnehmers zu verhindern, nicht, den Vergütungsanspruch auszuschließen. 3. Ist die Vergütung für die regelmäßige Arbeitszeit im Arbeitsvertrag bestimmt, sind Überstunden anteilig zu vergüten, wenn es insoweit an einer Regelung fehlt ( 612 Abs. 2 BGB ). Dies bedeutet also, dass Arbeitnehmer, die über das höchst zulässige Maß des Arbeitzeitgesetzes hinaus tätig werden, auch dann zusätzlich zu vergüten sind, wenn vertraglich geregelt wurde, dass Überstunden mit dem Bruttogehalt abgegolten sind. Gibt es eine solche vertragliche Regelung nicht, sind Überstunden grundsätzlich zusätzlich zu vergüten, auch soweit sie im Rahmen der höchst zulässigen Arbeitszeit nach Arbeitszeitgesetz erbracht werden. Ob diese Überstunden auch mit einem Zuschlag zu vergüten sind, bestimmt sich bei fehlender vertraglicher Regelung danach, ob derartige Zuschläge in der Branche "üblich" sind. Für die Üblichkeit wiederum kann auf einen entsprechenden Branchentarifvertrag verwiesen werden, auch wenn dieser im konkreten Arbeitsverhältnis keine Geltung findet. 6. Wirksamkeit von Änderungskündigungen Mit einer Änderungskündigung wird das Arbeitsverhältnis mit dem bislang geltenden Inhalt gekündigt und gleichzeitig wird dem Arbeitnehmer eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen angeboten. Auch für die Änderungskündigung gilt das 10

10 Schriftformgebot des 623 BGB, wonach die Kündigung und der Auflösungsvertrag schriftlich erfolgen müssen. a) Schriftform In einer Entscheidung vom AZR 628/03 hat das Bundesarbeitsgericht nun klargestellt, dass sich das Schriftformerfordernis des 623 BGB nicht nur auf die Kündigungserklärung sondern auch auf das Änderungsangebot bezieht, weil dieses Bestandteil der Kündigung ist. Dem lag die Kündigungserklärung eines Reinigungsunternehmens gegenüber einer Mitarbeiterin zugrunde, die wie folgt formuliert war: "Wir kündigen daher das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis zum und werden Sie ab dem als Reinigungskraft einsetzen. Bis zum werden Sie von Ihrem Posten als Vorarbeiterin beurlaubt und als Reinigungskraft eingesetzt." Das Bundesarbeitsgericht hat hier gemeint, die angebotene Änderung des Arbeitsverhältnisses als "Reinigungskraft" sei noch ausreichend bestimmt, auch wenn die Vergütung nicht mitgeteilt worden sei. Dies deshalb, weil im Reinigungsgewerbe ein allgemein verbindlicher Lohntarifvertrag bestehe, aus dem sich die konkrete Lohnhöhe ergebe. Dies gelte jedenfalls dann, wenn im Betrieb allgemein strikt nach Tarif gezahlt wird und durchgängig keine übertariflichen Leistungen gewährt werden. Es handelt sich dabei zwar um eine durchaus arbeitgeberfreundliche Entscheidung, vorsorglich sollten bei einer Änderungskündigung aber möglichst sämtliche eintretenden Änderungen des Arbeitsverhältnisses schriftlich mit dem Kündigungsschreiben verbunden werden. b) Vorrang der Änderungskündigung In diesem Zusammenhang ist auch eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin vom SA 16/04 von Bedeutung, mit der die Vorrangigkeit einer 11

11 Änderungskündigung hervorgehoben wird. Das Landesarbeitsgericht hat dort ausgesprochen: Erklärt der Arbeitgeber bei einer Anhörung des Arbeitnehmers zu vermeintlichen Kündigungsgründen, er erwäge den Ausspruch einer Änderungskündigung, verstößt eine ohne Änderung der Sachlage erklärte Beendigungskündigung gegen Treu und Glauben. Dies bedeutet also, dass dem Kläger im Zweifel eine Beendigungskündigung angedroht werden sollte, um später möglicherweise dann doch nur eine Änderungskündigung aussprechen zu können. 7. (Fristlose) Kündigung wegen Surfen im Internet Wenn der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern die Privatnutzung des Internets grundsätzlich gestatten möchte, so empfiehlt sich dringend, entsprechende Weisungen -möglichst schriftlich- damit zu verbinden. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom AZR 581/04 festgestellt, dass eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung durch private Internetnutzung auch dann vorliegen kann, wenn der Arbeitgeber diese Privatnutzung nicht ausdrücklich verboten hat. Dies soll insbesondere dann gelten, wenn die private Internetnutzung während der Arbeitszeit zeitlich intensiv und mit pornographischem Inhalt betrieben wird. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Arbeitnehmer war seit 1985 als Schichtführer mit Aufsichtsfunktionen in einer chemischen Fabrik beschäftigt. Er arbeitete in Wechselschicht mit einer Pausenzeit von einer Stunde je 12 Stunden Schicht. Im Jahre 2002 schaltete der Arbeitgeber den Zugang zum Internet für den Betrieb frei. Nachdem der Betriebsleiter einen erheblichen Anstieg der Internetkosten bemerkt hatte, stellte der werkseigene Ermittlungsdienst fest, dass in der Zeit von September bis November 2002 von dem Schichtführerzimmer aus auf Internetseiten u.a. mit pornographischem Inhalt zugegriffen worden war. Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer eine private Nutzung des Internets in dem genannten Zeitraum von insgesamt 18 Stunden einschließlich 5 Stunden für ein Surfen auf 12

12 pornographischen Seiten vorgeworfen. Mit Schreiben vom kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum Der Arbeitnehmer hat Zugriffe auf das Internet -auch während der Arbeitszeit- eingeräumt und geltend gemacht, er habe das Internet höchstens für ca. 5-5 ½ Stunden privat genutzt. Davon habe er allenfalls Minuten Seiten mit pornographischem Inhalt aufgerufen. Von dem Verbot der Arbeitgeberin, auf Internetseiten mit pornographischem Inhalt zuzugreifen und entsprechenden Warnhinweisen habe er keine Kenntnis gehabt. Während die Vorinstanzen der Klage des Arbeitnehmers noch stattgegeben haben, hat das Bundesarbeitsgericht die Kündigung für wirksam erachtet und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: 1. Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht sowie anderer Nebenpflichten kann sich bei der privaten Nutzung des Internets aus verschiedenen Umständen ergeben, so insbesondere durch eine Nutzung entgegen einem ausdrücklichen Verbot des Arbeitgebers durch das Nichterbringen der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung während des Surfens im Internet zu privaten Zwecken durch das Herunterladen erheblicher Datenmengen aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme (unbefugter Download) durch die mit der privaten Nutzung entstehenden zusätzlichen Kosten wegen einer Rufschädigung des Arbeitgebers, weil strafbare oder pornographische Darstellungen herunter geladen werden. 2. Bei einer vom Arbeitgeber nicht gestatteten privaten Internetnutzung während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer grundsätzlich seine Pflicht zur Arbeit. Dabei wiegt eine Pflichtverletzung um so schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. 3. Nutzt der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit das Internet in erheblichem zeitlichen Umfang zu privaten Zwecken, so kann er auch bei Fehlen eines ausdrücklichen Verbots grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren. 13

13 8. Geschäftsführer-Kündigung Gelegentlich werden Arbeitnehmer aus ihrem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus zu Geschäftsführern des Betriebes berufen. Dieser soziale Aufstieg ist allerdings arbeitsrechtlich nicht risikolos. Mit der Bestellung zum Geschäftsführer verliert der Mitarbeiter nämlich regelmäßig seinen Arbeitnehmerstatus, er wird gemäß 35 GmbHG zum Organ der GmbH. Damit verliert der zum Geschäftsführer aufgestiegene Mitarbeiter den bislang bestandenen gesetzlichen Kündigungsschutz nach den Regeln des KSchG. Dies bedeutet, dass der Geschäftsführer nach Kündigung seines Geschäftsführervertrages grundsätzlich ohne jeglichen Bestandsschutz dasteht. In einer Entscheidung vom AZR 614/04 hatte das Bundesarbeitsgericht darüber zu entscheiden, ob und wann ein Kündigungsschutz wieder einsetzt, wenn der Geschäftsführer nach Kündigung seines Geschäftsführervertrages zunächst vorübergehend wieder als Arbeitnehmer beschäftigt wird, bevor ihm auch dieses Arbeitsverhältnis gekündigt wird. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger war seit 1984 zuletzt als Sachbearbeiter für die GmbH tätig. Aufgrund eines Geschäftsführer-Anstellungsvertrages wurde er ab zum Geschäftsführer der GmbH bestellt. Nach einer Kündigung des Geschäftsführervertrages einigten sich die Parteien am über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses "entsprechend dem Anstellungsvertrag vom ". Ab arbeitete der Kläger als Assistent der Geschäftsleitung der Beklagten. Mit Schreiben vom kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu im Wesentlichen festgestellt: Ist in einer GmbH ein Arbeitnehmer zum Geschäftsführer aufgestiegen und wird dann als Geschäftsführer abberufen, so lebt das alte Arbeitsverhältnis in der Regel nicht wieder auf. Vereinbaren die Parteien jedoch nach der Kündigung des Geschäftsführervertrages eine Weiterbeschäftigung -ohne wesentliche Änderung 14

14 seiner Arbeitsaufgaben- im Rahmen eines Arbeitsverhältnissees, so lässt dies mangels abweichender Vereinbarungen regelmäßig auf den Parteiwillen schließen, die Beschäftigungszeit als Geschäftsführer auf das neu begründete Arbeitsverhältnis anzurechnen. Der abberufene Geschäftsführer hat deshalb regelmäßig in dem neu begründeten Arbeitsverhältnis keine Wartezeit nach 1 Abs. 1 KSchG zurückzulegen und genießt von Anfang an Kündigungsschutz. Ein abweichender Parteiwille, der dahin zielt, die frühere Beschäftigungszeit als Geschäftsführer unberücksichtigt zu lassen, ist nur dann beachtlich, wenn er in dem neuen Arbeitsvertrag hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt. Entgegen den Vorinstanzen hat das Bundesarbeitsgericht hier den Kündigungsschutz des Klägers bestätigt, weil die Beschäftigungszeit ab dem anzurechnen gewesen sei und die 6-monatige Wartezeit deshalb zum Kündigungszeitpunkt erfüllt war. 9. Berücksichtigung früherer Beschäftigungszeiten bei Sozialauswahl Die Anwendbarkeit des KSchG setzt voraus, dass das Beschäftigungsverhältnis mit dem betroffenen Arbeitnehmer "ununterbrochen länger als sechs Monate" angedauert hat. Unterbrechungen von bis einem Monat sind allerdings regelmäßig unschädlich. Unabhängig von dieser gesetzlichen Regelung kann allerdings vertraglich vereinbart werden, dass -auch länger zurückliegende- Beschäftigungszeiten angerechnet werden, so dass unter Umständen bereits vom ersten Tag des (Wieder-)Eintritts Kündigungsschutz besteht. Das BAG hat nun in einer Entscheidung vom entschieden, dass solche Vereinbarungen gegenüber einem hierdurch belasteten Arbeitnehmer unberücksichtigt bleiben, wenn damit nur die Umgehung der Sozialauswahl bezweckt werden sollte. Das BAG hat insoweit klargestellt: 1. Die sich zu Lasten anderer Arbeitnehmer auswirkende Individualvereinbarung darf jedoch nicht rechtsmissbräuchlich sein und nur die Umgehung der Sozialauswahl bezwecken. Für eine Berücksichtigung der vertraglich vereinbarten Betriebszugehörigkeitszeiten muss ein sachlicher Grund vorliegen. 15

15 2. Ein sachlicher Grund ist ohne weiteres anzunehmen, wenn der Berücksichtigung früherer Beschäftigungszeiten ein arbeitsgerichtlicher Vergleich wegen eines streitigen Betriebsübergangs zugrunde liegt. Da die vertragliche Gestaltung nur im Verhältnis zum benachteiligten Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam sein kann, kann sich der begünstigte Arbeitnehmer gleichwohl auf die vertragliche Regelung berufen. Dies kann im Ergebnis dazu führen, dass weder eine Kündigung des benachteiligten noch eine Kündigung des bevorzugten Arbeitnehmers in Betracht kommt. 10. Sozialauswahl bei Versetzungsklausel Grundsätzlich richtet sich der Umfang der Sozialauswahl nach der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung. Ist dort also -was in der Praxis häufig anzutreffen ist- geregelt, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, eine andere, zumutbare Tätigkeit auszuüben, die seinen Fähigkeiten und seiner Vorbildung entspricht, so wird im Kündigungsfalle die Sozialauswahl entsprechend ausgedehnt. Andererseits ist die Sozialauswahl räumlich aber auf den Betrieb beschränkt, in dem die betriebsbedingten Kündigungsgründe auftreten. Das BAG hat nun in einer Entscheidung vom klargestellt, dass die anzustellende Sozialauswahl selbst dann betriebsbezogen bleibt, wenn dem Arbeitgeber arbeitsvertraglich das Recht eingeräumt war, den Arbeitnehmer auch in anderen Betrieben des Unternehmens einzusetzen. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger war seit 1973 bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt. Diese betrieb an verschiedenen Standorten in Deutschland Kaufhäuser. Der Insolvenzschuldnerin war arbeitsvertraglich das Recht eingeräumt, dem Kläger eine andere Tätigkeit im gleichen oder in einem anderen Haus zuzuweisen und ihn an einen anderen Dienstort zu versetzen. Zuletzt war der Kläger stationärer Storemanager/Geschäftsleiter der Filiale in L. Am wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklagte wurde zur Insolvenzverwalterin bestellt. Nach einem Interessenausgleich vom sollte u.a. die Filiale in L. zum stillgelegt, andere Filialen sollten zunächst noch weiter betrieben werden. Mit Schreiben vom kündigte die 16

16 Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum Dessen Kündigungsschutzklage, mit der er die Notwendigkeit einer betriebsübergreifenden Sozialauswahl geltend gemacht hatte, blieb in der Revisionsinstanz erfolglos. 11. Vertretung als Sachgrund für Befristungsabrede Gemäß 14 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz) ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Dies liegt nun unstreitig vor, wenn der Vertreter die Aufgaben des Vertretenen übernimmt (unmittelbare Vertretung). Ein Vertretungsfall liegt aber auch dann vor, wenn die Aufgaben des vorübergehend abwesenden Arbeitnehmers ganz oder teilweise anderen Arbeitnehmern übertragen werden und deren Aufgaben vom Vertreter zu erledigen sind (mittelbare Vertretung). Mit Urteil vom hat das BAG nun entschieden, dass der Sachgrund der Vertretung schließlich auch dann vorliegt, wenn der befristet beschäftigte Arbeitnehmer Aufgaben wahrnimmt, die der Arbeitgeber einem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer bei dessen unveränderter Weiterarbeit oder nach seiner Rückkehr tatsächlich und rechtlich übertragen könnte. Dies bedeutet, dass der befristet eingestellte Mitarbeiter auch zulässigerweise mit Aufgaben betraut werden kann, die der Vertretene nicht ausgeübt hat, die ihm aber zulässigerweise hätten übertragen werden können. Ein Vertretungsverhältnis ist in diesem Falle ohne Hinzuziehung des Arbeitsvertrages des Vertretenen weder als unmittelbare Vertretung noch als mittelbare Vertretung erkennbar. Die Möglichkeit zur sachlichen Befristung werden damit erheblich erweitert. 17

17 12. berufsbedingte Reisezeit und Arbeitszeit Berufsbedingte Reisezeiten sind nach dem geltenden Arbeitszeitschutzrecht jedenfalls dann keine Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer nicht ein von ihm selbst zu fahrendes Fahrzeug benutzen muss und dem Arbeitnehmer auch überlassen bleibt, wie er die Fahrtzeit gestaltet. Fahrtzeiten sind dann "Ruhezeiten" im Sinne des Arbeitszeitgesetzes. Dies hat das BAG in seinem Urteil vom jedenfalls für die entsprechenden Tarifbestimmungen des Öffentlichen Dienstes betont. Die dort aufgestellten Grundsätze dürften aber auch für die privaten Arbeitsverhältnisse gelten. Demnach sind berufsbedingte Fahrtzeiten dann als Arbeitszeit zu vergüten, wenn -wie etwa bei Auslieferungs- und Montagefahrten- die Fahrtzeit und das eingesetzte Fahrzeug vorgegeben sind. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, dann muss die Fahrtzeit mithin als Ruhezeit nicht vergütet werden, wenn zumindest Vergütung geleistet wird für die regelmäßige tägliche Arbeitszeit. 13. berufsbedingte Flüge und Miles & More Mitarbeiter, die berufsbedingt häufig Flugreisen zu absolvieren haben, nehmen häufig als Vielflieger am Miles & More Programm (oder ähnlichen Programmen) der Fluggesellschaften teil. Auch die dienstlichen Flugmeilen werden dann seinem persönlichen Meilenkonto als Bonuspunkte gutgeschrieben mit der Folge, dass er diese Bonuspunkte oft für private Zwecke benutzen kann. Mit Urteil vom hat das BAG festgestellt, dass die Bonuspunkte dem Arbeitgeber als Auftraggeber der jeweiligen Flüge zustehen und deshalb auf Verlangen an ihn herauszugeben sind. Der Arbeitgeber ist deshalb berechtigt, die private Nutzung der Vergünstigung zu untersagen und die Bonuspunkte für berufsbedingte Flüge zu verwerten. 14. krankheitsbedingte Kündigung Klar war schon bislang, dass bei häufiger Kurzerkrankungen eines Mitarbeiters, die allerdings insgesamt über einen Zeitraum von mehr als 6 Wochen / Jahr aufgetreten sein müssen, eine Kündigung ausgesprochen werden konnte, wenn zum Kündigungszeitpunkt auch für die Zukunft eine negative Gesundheitsprognose gestellt werden konnte. Im Streitfall 18

18 hat der Arbeitgeber dann aber häufig darlegen können, dass die jeweils zugrunde liegenden Erkrankungen ausgeheilt sind und für die Zukunft mit einer Neuerkrankung nicht zu rechnen wäre, so dass entgegen der Annahme des Arbeitgebers keine negative Gesundheitsprognose gestellt werden könne. Das LAG Schleswig-Holstein hat in einem Urteil vom diesbezüglich eine bemerkenswerte Entscheidung getroffen und dargelegt, dass auch bei einer Ausheilung der einzelnen Erkrankungen durchaus aufgrund einer persönlichen konstitutionellen Schwäche eine negative Gesundheitsprognose angestellt werden kann. Das Gericht hat in seinen Leitsätzen hierzu ausgeführt: 1. Bei einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen kann sich im Rahmen der Feststellung der Zukunftsprognose aus der Gesamtheit des Krankheitsbildes eine persönliche konstitutionelle Schwäche und damit eine besondere Krankheitsanfälligkeit ergeben. Dann ist nicht entscheidend, dass die jeweilige individuelle Einzelerkrankung ausgeheilt ist. 2. Um die negative Gesundheitsprognose insoweit zu erschüttern, muss der Arbeitnehmer konkret vortragen, dass und ggf. wann welcher ihn behandelnde Arzt die künftige Entwicklung seiner Erkrankungszeiten vor welchem tatsächlichen Hintergrund positiv beurteilt hat. 3. Es reicht nicht aus, die Einzeldiagnosen offen zu legen, die Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden und ohne näheren Vortrag pauschal unter Berufung auf das Zeugnis seiner Ärzte zu behaupten, die Einzelerkrankungen seien jeweils ausgeheilt, um die Indizwirkung der bisherigen Fehlzeiten zu erschüttern. 15. Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages nach 14 Abs. 2 TzBfG (Pressemitteilung des BAG) Nach 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die höchstens dreimalige Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren zulässig. Eine Verlängerung i.s.d. 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG setzt voraus, dass sie noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrages vereinbart und dadurch grundsätzlich nur die Vertragsdauer geändert wird, nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen. Dies gilt auch, wenn die geänderten Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer günstiger sind. Andernfalls handelt es sich um den Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrages, dessen Befristung 19

19 wegen des bereits bisher bestehenden Arbeitsverhältnisses nach 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ohne Sachgrund nicht zulässig ist. Dies schließt Veränderungen der Arbeitsbedingungen während der Laufzeit des Ausgangsvertrages oder des verlängerten Vertrages nicht aus. Die Änderung des Vertragsinhalts anlässlich einer Verlängerung i.s.d. 14 Abs. 2 TzBfG ist zulässig, wenn die Veränderung auf einer Vereinbarung beruht, die bereits zuvor zwischen den Arbeitsvertragsparteien getroffen worden ist oder wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Verlängerung einen Anspruch auf die Vertragsänderung hatte. In beiden Fällen beruht die geänderte Vertragsbedingung auf dem bereits zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsvertrag. Dies hat der Siebte Senat des BAG in Ergänzung seiner bisherigen Rechtsprechung zu 14 Abs. 2 TzBfG am entschieden. Der Kläger war bei der Beklagten am zunächst für ein Jahr befristet eingestellt worden. Am vereinbarten die Parteien für die Zeit ab dem ein befristetes Arbeitsverhältnis für ein weiteres Jahr. Der zweite Arbeitsvertrag entsprach bis auf einen um 0,50 erhöhten Bruttostundenlohn dem Vertrag vom Die Vorinstanzen haben angenommen, dass es sich bei dem Vertrag vom um eine Verlängerung des Arbeitsvertrages vom handelt und die Klage abgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der Siebte Senat des BAG den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Eine Verlängerung des Arbeitsvertrages vom i.s.d. 14 Abs. 2 TzBfG kann nur angenommen werden, wenn der Arbeitgeber, wie von ihm behauptet, dem Arbeitnehmer die Erhöhung des Arbeitsentgelts entweder vor dem Abschluss des Vertrages vom zugesagt oder allen anderen Arbeitnehmern eine erhöhte Arbeitsvergütung gewährt hat und den Kläger von der Erhöhung nicht ausnehmen durfte. Andernfalls liegt der Abschluss eines neuen befristeten Vertrages vor, der nach 14 Abs. 1 TzBfG eines Sachgrundes bedurfte. 16. nachvertragliches Wettbewerbsverbot im einseitig vorformulierten Arbeitsvertrag bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit (Pressemitteilung des BAG) Verpflichtet sich ein Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber im Arbeitsvertrag, nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für längstens zwei Jahre bestimmte Wettbewerbshandlungen zu unterlassen und ist im Arbeitsvertrag geregelt, dass im Übrigen die gesetzlichen Vorschriften der 74 ff. HGB gelten, ist die Wettbewerbsabrede nicht 20

20 wegen Fehlens einer Karenzentschädigung nichtig. In einem solchen Fall decken die Arbeitsvertragsparteien mit der Bezugnahme auf die 74 ff. HGB aufgrund der Regelungsdichte dieser gesetzlichen Vorschriften alle wesentlichen Elemente einer Wettbewerbsabrede und damit auch die Zahlung von Karenzentschädigung ab. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot setzt nicht voraus, dass das Arbeitsverhältnis erst nach Ablauf der vereinbarten Probezeit endet. Soll das Verbot erst nach Ablauf einer bestimmten Zeit in Kraft treten, müssen die Parteien dies vereinbaren. Fehlt eine solche Abrede, kann sich der Arbeitgeber auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Wettbewerbsverbot diene nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses. Diese rechtshindernde Einwendung steht nur dem Arbeitnehmer zu. Auf Zahlung von Karenzentschädigung in Höhe der Hälfte der von ihr bezogenen vertragsmäßigen Leistungen geklagt hatte eine als Ergotherapeutin beschäftigte Angestellte. Diese hatte sich in dem von der beklagten Arbeitgeberin vorformulierten Arbeitsvertrag verpflichtet, für die Dauer von zwölf Monaten nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einem Umkreis von 15 km von der Praxis der Beklagten bestimmte Wettbewerbshandlungen zu unterlassen. Nach ca. drei Monaten kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis während der vereinbarten Probezeit ordentlich. Die Klägerin hielt sich an das vereinbarte Wettbewerbsverbot. Das Landesarbeitsgericht änderte das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts ab und gab der Klage statt. Die Revision der Beklagten wurde vom BAG mit Urteil vom zurückgewiesen. Die Parteien hatten das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wirksam vereinbart. Es galt auch für das Ausscheiden innerhalb der Probezeit. 17. Unterrichtungspflicht bei Betriebsübergang Gemäß 613 a Abs. 5 BGB muss ein Arbeitnehmer vom bisherigen Arbeitgeber oder vom neuen Betriebsinhaber über einen bevorstehenden Betriebsübergang unterrichtet werden, nämlich über - den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs - den Grund für den Übergang - die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und - die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. 21

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