Fall 5 Lösungsvorschlag. Grundfall 1

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1 AG Besonderes Verwaltungsrecht SoSe 2013 Fall 5 Lösungsvorschlag [unmittelbare Ausführung; Gefahrbegriff (Anscheinsgefahr); Entschädigungsansprüche; Kostenbescheid; Störerbestimmung auf Sekundärebene] Grundfall 1 A. Anspruch nach 59 II ASOG A könnte einen Entschädigungsanspruch nach 59 II ASOG gegen das Land Berlin haben. Ein Anspruch nach 59 II ASOG setzt voraus, dass A durch eine rechtswidrige Maßnahme der Ordnungsbehörde oder Polizei einen Schaden erlitten hat. I. Rechtswidrige Maßnahme Das Einschlagen des Autofensters durch P stellt eine Maßnahme der Polizei dar. Diese Maßnahme muss zudem rechtswidrig gewesen sein. 1. Ermächtigungsgrundlage Nach dem Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus den Grundrechten, dem Demokratie- (Art. 20 I, II GG) und Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) ergibt, bedarf das hoheitliche Einschlagen des Fensters als belastende Maßnahme einer Ermächtigungsgrundlage. Die Standardmaßnahmen der Durchsuchung von Sachen (hier des Kfz) nach 35 ASOG oder der Sicherstellung von Sachen (hier des Hundes) nach 38 ASOG können allerdings ein Zerstören der Funktionsfähigkeit einer Sache nicht abdecken, so dass sie schon aus diesem Grund als Ermächtigungsgrundlagen für das Einschlagen der Scheibe ausscheiden müssen. Hinweis: Zum Umfang der polizeilichen Handlungsbefugnisse aus Standardermächtigungen vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. (2012), 12 Rn. 14, 18 Rn. 37 f. Auch 6 I i.v.m. 12 VwVG (anwendbar durch die Verweisung in 5a S. 1 VwVfG Bln) muss ausscheiden, schließlich ermächtigt diese Norm zur Vollstreckung einer wirksamen Grundverfügung. Ein auf die Öffnung des Wagens gerichteter Verwaltungsakt konnte mangels Anwesenheit des A aber nicht erlassen werden ( 43 I 1 VwVfG, anwendbar nach 1 I VwVfG Bln). Wegen des Fehlens eines Grundverfügung kommen als Ermächtigungsgrundlage mithin nur 15 ASOG oder 6 II i.v.m. 12 VwVG in Betracht. Im Wege der unmittelbaren Ausführung ( 15 I ASOG) kann eine Gefahr, die eigentlich vom Störer zu beseitigen ist, von der Polizei selbst oder durch einen von ihr Beauftragten beseitigt werden. Unmittelbare Ausführung und Sofortvollzug ( 6 II VwVG) haben im Wesentlichen dieselbe Funktion, nämlich besonders eilbedürftiges Handeln ohne Bekanntgabe eines Verwaltungsakts gegenüber dem Betroffenen zu ermöglichen. Gegen eine Gleichsetzung der Institute (d.h. die Deutung des 15 ASOG als spezialgesetzliche Variante des 1 Der Sachverhalt ist Teilen einer bayerischen Examensklausur nachempfunden, abgedruckt in BayVBl. 2011, S. 30 f., 55 ff. 1

2 Sofortvollzugs) spricht, dass die gesonderte Normierung von 15 ASOG dann entbehrlich gewesen wäre. Mithin fragt sich, wie zwischen ihnen abzugrenzen ist. Die systematische Stellung der Vorschriften ergibt folgenden Befund: Der Sofortvollzug ist im Verwaltungsvollstreckungsrecht geregelt, die unmittelbare Ausführung in die Regeln über die Inanspruchnahme von Personen eingebettet. Hieraus lässt sich ableiten, dass der Sofortvollzug als Maßnahme der Zwangsmittelanwendung konzipiert ist, bei der unmittelbaren Ausführung wird dies nicht deutlich. Sieht man die Eigentümlichkeit der Zwangsanwendung im Bruch eines entgegenstehenden Willens, so heißt dies für die Abgrenzung: Überwindet das polizeiliche Handeln den erkennbaren Willen des Betroffenen, so ist der Sofortvollzug einschlägig. Besteht kein entgegenstehender Wille, greift die unmittelbare Ausführung. A ist im Moment des polizeilichen Handelns abwesend. Schon mangels Kenntnis bzw. Voraussicht des polizeilichen Verhaltens an seinem Auto hatte er keinen der Öffnung des Wagens entgegenstehenden tatsächlichen Willen. Danach ist die unmittelbare Ausführung einschlägig. Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Fall, wenn man ebenfalls den mutmaßlichen Willen des Betroffenen aus Sicht der Polizei berücksichtigt und den Sofortvollzug für einschlägig hält, wenn die Polizei gegen den mutmaßlichen Willen handelt. 2 Aus Sicht der P schien es dem mutmaßlichen Willen des A zu entsprechen, dass sein Hund gerettet würde. Das Einschlagen der Scheibe ist damit eine unmittelbare Ausführung nach 15 ASOG. Hinweise: 1. Zum Abgrenzungsproblem siehe Pieroth/Schlink/Kniesel, 24 Rn. 42. Ein Bedarf, zwischen den beiden Instituten abzugrenzen, besteht nur, wo beide Institute normiert sind. In manchen Bundesländern ist nur der Sofortvollzug normiert (z.b. in Nordrhein-Westfalen, 50 II PolG NRW), in manchen nur die unmittelbare Ausführung (z.b. in Hamburg, 7 I SOG). In diesen Ländern deckt das jeweils normierte Institut das Handeln in beiden Situationen ab. 2. Auch vertretbar ist es, von einer Spezialität der unmittelbaren Ausführung gegenüber dem Sofortvollzug auszugehen (siehe OVG Berlin, NVwZ-RR 1995, S. 575, 576; NVwZ-RR 2000, S. 649: unmittelbare Ausführung nach 15 ASOG als spezialgesetzliche Variante des Sofortvollzugs nach 6 II VwVG ) Formelle Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung Die sachliche Zuständigkeit der Polizei richtet sich nach 1 I, 4 ASOG. Entscheidend ist, ob ein Einschreiten der an sich zuständigen Behörde zur Gefahrenabwehr nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint, 4 I 1 ASOG. Aus Sicht der P war ein sofortiges Eingreifen nötig, so dass ein Einschreiten der Ordnungsbehörde nicht rechtzeitig möglich erschien. Das Einschreiten der P diente nicht nur dem Schutz privater Rechte des A an dem Hund, sondern auch der Verhinderung eines Verstoßes gegen Strafnormen ( 17 TierSchG), so dass die Subsidiaritätsklausel des 1 IV ASOG nicht eingreift. Bei dem Gebot unverzüglicher Unterrichtung ( 15 I 2 ASOG) handelt es sich um eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht zur Rechtswidrigkeit der unmittelbaren 2 Für die Berücksichtigung des mutmaßlichen Willens Baller/Eiffler/Tschisch, ASOG Berlin (2004), 15 Rn. 4; Pewestorf /Söllner/Tölle, Berliner Kommentar zum Polizei- und Ordnungsrecht (2009), Teil 1 ASOG 15 Rn. 2 und Teil 2 Kap. 1 (Vollstreckungsrecht) Rn Für diese Ansicht dürfte die Gesetzesbegründung zu 12 ASOG 1975 dem Vorläufer zum aktuellen 15 ASOG sprechen (Abg.Hs.-Drs. 6/1569, S. 17, zitiert nach Knape/Kieworr, ASOG, 10. Aufl. [2009], 15 Erl. A.2.a.): Die Begründung ging davon aus, dass die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme als Anwendung von Zwang im Wege des sofortigen Vollzuges nach 6 Abs. 2 Verwaltungsvollstreckungsgesetz in Form der Ersatzvornahme oder des unmittelbaren Zwanges anzusehen ist. 2

3 Ausführung führt. 4 Selbst wenn man dies anders sähe, läge hier kein Verstoß vor, schließlich wurde A unverzüglich von P unterrichtet, als er am Wagen eintraf. 3. Materielle Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung Es fragt sich, ob die unmittelbare Ausführung auch materiell rechtmäßig war. a) Rechtmäßigkeit der fiktiven Grundverfügung 15 ASOG ermöglicht die unmittelbare Ausführung von Maßnahmen und stellt die Behörden nicht davon frei, die rechtlichen Voraussetzungen einzuhalten, die für die unmittelbar auszuführende Maßnahme bestehen. Daher ist zu fragen, ob die Voraussetzungen für eine fiktive Grundverfügung gegenüber A mit dem Inhalt Öffnen Sie das Auto! (damit der Hund frische Luft bekommt) vorlagen. aa) Ermächtigungsgrundlage der fiktiven Grundverfügung Fraglich ist, auf welche Ermächtigungsgrundlage sich ein Gebot, das Auto zu öffnen, stützen lässt. In Betracht kommen auf den ersten Blick die Standardermächtigungen der 35 I Nr. 3 oder 38 I 1 Nr. 2 ASOG. Sollten diese nicht eingreifen, könnte auf die polizeiliche Generalklausel, 17 I ASOG, zurückgegriffen werden. (1) 35 ASOG ermächtigt zur Durchsuchung von Sachen. Auch wenn es grundsätzlich erwägenswert erscheint, begleitende Verfügungen wie die Öffnung der zu durchsuchenden Sache auf diese Standardermächtigung zu stützen, hätte das fiktive Gebot, den Wagen zu öffnen, nicht der Ermöglichung einer Durchsuchung gedient, sondern der Frischluftzufuhr für den Hund. Im Übrigen hätte das Öffnungsgebot schon deshalb keine Durchsuchung eingeleitet, weil der Hund im Wagen schon lokalisiert war, so dass es nach der Öffnung keines Suchaufwands im Wagen mehr bedurfte. (2) 38 I 1 Nr. 2 ASOG ermächtigt zur Sicherstellung einer Sache, um den Eigentümer vor der Beschädigung einer Sache zu schützen (was auch auf Tiere anwendbar ist, 14 II ASOG). Aus dem oben genannten Grund, dass es jedenfalls zunächst nur um die Versorgung des Tieres ging, hätte das hypothetische Gebot, das Auto zu öffnen, nicht der Vorbereitung einer Sicherstellung des Hundes gedient. 38 ASOG ist daher nicht einschlägig. Auch im Übrigen ist keine Standardermächtigung ersichtlich, auf die sich im vorliegenden Fall ein hypothetisches Gebot, den Wagen zu öffnen, hätte stützen lassen. (3) Damit ist die polizeiliche Generalklausel, 17 I ASOG, die einschlägige Ermächtigungsgrundlage. bb) Formelle Rechtmäßigkeit der fiktiven Grundverfügung Die Zuständigkeit der Polizei folgt aus 1 I, 4, 6 ASOG. Weitere formelle Voraussetzungen (hinsichtlich Verfahren und Form) bestehen angesichts des fiktiven Charakters der Grundverfügung im vorliegenden Fall nicht. cc) Materielle Rechtmäßigkeit der fiktiven Grundverfügung Ferner müssten die materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die hypothetische Grundverfügung vorgelegen haben. (1) Tatbestandsvoraussetzungen des 17 I ASOG (a) Schutzgut Die polizeilichen Schutzgüter sind die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Hier könnte die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung als Teil der öffentlichen Sicherheit betroffen sein, wozu insbesondere auch die Normen des Strafrechts zählen. 17 Nr. 2 lit. a Alt. 2 4 Pewestorf/Söllner/Tölle, 15 ASOG Rn

4 TierSchG verbietet bei Strafe, einem Wirbeltier aus Rohheit erhebliche Leiden zuzufügen. Wird ein Hund als Wirbeltier einer lebensbedrohlichen Hitzesituation ausgesetzt, fügt dies dem Tier erhebliche Leiden zu. Ob dies aus Rohheit geschieht, kann für das polizeiliche Einschreiten keinen Unterschied machen, da es nur auf die drohende Verwirklichung des objektiven Tatbestandes (und das Fehlen von Rechtfertigungsgründen) ankommt. Die Unverletzlichkeit von 17 Nr. 2 lit. a Alt. 2 ASOG ist damit als Schutzgut der Generalklausel betroffen. Daneben sind auch private Rechte wie das Eigentumsrecht (das auch an Tieren bestehen kann, 90a S. 3 BGB) taugliches Schutzgut. Hinweis: An dieser Stelle geht es nur darum, ob das Schutzgut betroffen ist, d.h. ob der Sachverhalt, dessen Eintreten befürchtet wird, einen Schaden am Schutzgut darstellt. Ob das Eintreten dieses Sachverhalts hinreichend wahrscheinlich ist, ist die Frage nach dem Vorliegen der Gefahr. (b) Gefahr Eine Gefahr ist eine Sachlage, die bei ungehindertem Geschehensablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an dem Schutzgut führt. An die Schadenswahrscheinlichkeit sind dabei umso geringere Anforderungen zu stellen, je höherwertig die betroffenen Rechtsgüter sind. Fraglich ist dabei, aus wessen Perspektive sich das Vorliegen einer Gefahr beurteilt. (aa) Betrachtet man die Sachlage im Zeitpunkt des polizeilichen Einschreitens objektiv, so ist festzustellen, dass im Wagen lediglich ein Stoffhund lag. Eine Verwirklichung des 17 TierSchG war damit ausgeschlossen. (bb) Nimmt man hingegen die Perspektive eines sorgfältig handelnden Beamten ein (normativ-subjektiver Gefahrbegriff), so könnte gleichwohl eine Gefahr vorgelegen haben (in Form der Anscheinsgefahr). Eine Anscheinsgefahr ist eine Sachlage, in der zwar objektiv kein Schaden droht, jedoch aus der Sicht eines verständig handelnden Polizisten eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit besteht. Beruht die Annahme einer Gefahr durch den handelnden Beamten hingegen auf mangelnder Sorgfalt, so liegt eine Putativgefahr vor, die gerade nicht den polizeirechtlichen Gefahrbegriff erfüllt. P glaubte, dass ein echter Hund in sengender Hitze im Kofferraum eingesperrt war und litt. Fraglich ist, ob dies eine verständige Situationseinschätzung war oder ob sie auf mangelnder Sorgfalt beruhte. Zunächst fragt sich, ob die Einschätzung, der Hund sei echt, verständig war. Das Stofftier hatte die Größe eines echten Bernhardiners und sah auch im Übrigen einem echten Tier täuschend ähnlich. Dies wird auch durch die Tatsache unterstrichen, dass ein Tierschützer wie T den Eindruck gewinnen konnte, es handle sich um einen echten Hund. Das Spielzeug war, wie für echte Hunde üblich, im Kofferraum platziert, es gab keine Hinweise, die den Charakter als zu verschenkendes Stofftier betonten. Die Annahme, es handle sich um ein echtes Tier, erscheint daher als sorgfältige Situationseinschätzung. Zudem müsste die Annahme, der Hund leide erheblich, vernünftig erscheinen. P war aufgrund des Thermometers bekannt, dass die Temperatur im Wagen 58 Grad betrug. Es erscheint eine verständige Annahme, dass eine solche Hitze zu einer lebensbedrohlichen Schwäche eines Hundes führen kann. Das Stofftier hatte eine liegende Haltung, wie sie auch bei einem verendenden Hund anzunehmen wäre. Mithin erscheint die Einschätzung der P verständig, so dass aus normativ-subjektiver Perspektive eine Gefahr gegeben war und keine bloße Putativgefahr vorlag. 4

5 (cc) Daher ist entscheidend, ob eine normativ-subjektive Perspektive bei der Gefahrbeurteilung vorzugswürdig ist. Entscheidend dafür spricht der teleologische Gesichtspunkt der Effektivität der Gefahrenabwehr: Polizeiliches Handeln vollzieht sich regelmäßig unter Zeitdruck und Unsicherheit. Für einen besonnenen Polizisten ist es nicht immer möglich, zu erkennen, ob objektiv ein Schaden droht. Würde man bei fehlender objektiver Gefahrenlage das polizeiliche Einschreiten für rechtswidrig halten, könnte dies die nötige Einsatzbereitschaft der Beamten sogar in Situationen hemmen, die objektiv gefährlich sind. Als weiteres Argument lässt sich anführen, dass der Begriff der Gefahr ein Wahrscheinlichkeitsurteil erfordert; Wahrscheinlichkeitsurteile sind allerdings auf einen bestimmten Informationshorizont bezogen. Dabei sollte nicht auf einen idealen, einen fiktiven allwissenden Beobachter, sondern auf den sorgfältigen Polizisten als Maßstabsfigur abgestellt werden. Die Härten, die sich aus dem normativ-subjektiven Gefahrbegriff für die In-Anspruch-Genommenen ergeben können, stellen keinen durchgreifenden Einwand dar: Ihnen lässt sich durch Korrekturen auf Sekundärebene (Kosten- bzw. Entschädigungsebene) begegnen. Mithin ist die Anscheinsgefahr eine Gefahr im polizeirechtlichen Sinne. Hinweis: Der normativ-subjektive Gefahrbegriff ist vorherrschend, obgleich die angegeben Argumente angreifbar erscheinen, pointiert Pieroth/Schlink/Kniesel, 4 Rn (2) Verantwortlichkeit des A Schließlich müsste A auch tauglicher Adressat einer hypothetischen Verfügung gewesen sein, die Tür zu öffnen. Dabei kommt sowohl eine Verhaltens- ( 13 I ASOG) als auch Zustandsverantwortlichkeit ( 14 ASOG) des A in Betracht. (a) Stellt man bei der Störerbestimmung wie bei der Gefahrbeurteilung auf die Perspektive des sorgfältig handelnden Beamten ab, 5 so ergibt sich, dass es aus Sicht der sorgfältig handelnden P den Anschein hatte, dass A den Hund im Wagen eingesperrt hielt, mithin durch sein Verhalten unmittelbar die Gefahrenschwelle überschritt. Er war danach Verhaltensstörer (und zwar als Anscheinsstörer). Demgegenüber erscheint es auch denkbar, darauf abzustellen, wer objektiv verantwortlich dafür war, dass eine Gefahr bestand, wobei freilich zu bedenken ist, dass auch die Anscheinsgefahr eine Gefahr im polizeirechtlichen Sinne ist (vgl. oben). 6 A hat durch das Platzieren des Hundes im Kofferraum bei P unmittelbar den Eindruck verursacht, ein echter Hund leide erheblich. Mithin lässt sich auch von diesem Standpunkt aus bejahen, dass A (als Anscheinsstörer) Störer nach 13 I ASOG war. (b) Ferner könnte A als Inhaber der tatsächlichen Gewalt über das Auto Zustandsstörer nach 14 I ASOG sein. Die Anscheinsgefahr ging vom Wagen aus, schließlich verhinderte dieser die Frischluftzufuhr für den vermeintlichen Hund. Als Inhaber der tatsächlichen Gewalt über das Kfz war A damit auch Zustandsstörer nach 14 I ASOG. (3) Ermessen ( 40 VwVfG i.v.m. 11, 12 ASOG) 17 I ASOG räumt Ermessen ein ( können ). Ermessensfehler (vgl. 40 VwVfG) sind allerdings nicht ersichtlich, insbesondere wäre das Gebot, den Wagen zu öffnen, verhältnismäßig ( 11 ASOG) gewesen. 5 Diese Auffassung ist herrschend, siehe Pieroth/Schlink/Kniesel, 9 Rn. 21, und die Nw. bei Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. (2011), Rn. 253 m. Fn So Schenke, Rn. 255 f. 5

6 dd) Zwischenergebnis zur hypothetischen Grundverfügung Die Voraussetzungen für eine fiktive Grundverfügung an A Öffnen Sie den Wagen! lagen vor. b) Notwendigkeit der unmittelbaren Ausführung 15 I 1 ASOG a.e. setzt für die unmittelbare Ausführung voraus, dass der Zweck der Maßnahme durch Inanspruchnahme des Pflichtigen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann. A als Pflichtiger war für P nicht erreichbar. Der Zweck der Maßnahme, eine angenommene akute Gefahrensituation aufzulösen, konnte daher nicht durch seine Inanspruchnahme erreicht werden. Die unmittelbare Ausführung war daher notwendig. c) Fehlerfreie Ermessensausübung, insbesondere Verhältnismäßigkeit Das von 15 I ASOG eingeräumte Ermessen müsste ordnungsgemäß ausgeübt worden sein ( 40 VwVfG i.v.m. 11, 12 ASOG). Ein Fehler im Entschließungsermessen, d.h. überhaupt im Wege der unmittelbaren Ausführung tätig zu werden, lässt sich angesichts des hochrangigen bedrohten Gutes nicht annehmen. Zudem muss auch die Ausübung des Auswahlermessens, das Fenster selbst gewaltsam zu öffnen, ermessensfehlerfrei ( 40 VwVfG), insbesondere verhältnismäßig ( 11 ASOG) sein. Das gewaltsame Öffnen des Fensters war aus der maßgeblichen Perspektive der sorgfältig handelnden Polizistin geeignet, den Hund mit frischer Luft zu versorgen, so sein erhebliches Leiden zu mindern und zu seiner Rettung beizutragen. Der Wagen war nicht anders zu öffnen, es bestehen (im Grundfall) auch keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Schlüsseldienst erreichbar war, der die Tür fachgerecht und schonend hätte öffnen können damit war das Aufbrechen der Tür auch erforderlich. Schließlich stand die Beeinträchtigung des Eigentums am Fenster (Art. 14 GG) nicht außer Verhältnis zum Schutz des Eigentums am Hund (Art. 14 GG), wobei für die Rettung von dessen Leben auch das Staatsziel des Tierschutzes (Art. 20a GG) streitet. Das Ermessen wurde daher fehlerfrei ausgeübt. II. Ergebnis Die Maßnahme das Einschlagen des Fensters war rechtmäßig. Ein Anspruch des A aus 59 II ASOG besteht daher nicht. B. Anspruch nach 59 I Nr. 1 ASOG analog Allerdings könnte A einen Anspruch aus 59 I Nr. 1 ASOG analog haben. Ein Anspruch nach 59 I Nr. 1 ASOG setzt voraus, dass A einen Schaden aufgrund einer rechtmäßigen Inanspruchnahme nach 16 ASOG, d.h. als Nichtstörer, erlitten hat. I. Rechtmäßige Inanspruchnahme als Nichtstörer Die Maßnahme, das Fenster einzuschlagen, war rechtmäßig (s.o. A.). Allerdings wurde A nicht als Nichtstörer in Anspruch genommen. II. Analoge Anwendung auf den Anscheinsstörer Damit fragt sich, ob 59 I Nr. 1 ASOG analog auf den Fall des Anscheinsstörers anzuwenden ist. Eine Analogie setzt das Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke sowie einer vergleichbaren Interessenlage voraus. 6

7 1. Analogie zugunsten des Anscheinsstörers a) Planwidrige Regelungslücke Eine Regelungslücke ist insofern zu konstatieren, als eine gesetzliche Regelung über die Entschädigung des Anscheinsstörers fehlt. Dass dem Gesetzgeber die Situation der rechtmäßigen Inanspruchnahme gerade des Anscheinsstörers vor Augen stand und er in dieser Situation eine Entschädigung bewusst ausschließen wollte, lässt sich nicht annehmen, trifft doch das Gesetz auch ansonsten keine besonderen Regelungen für den Anscheinsstörer. Die Regelungslücke ist daher planwidrig. b) Vergleichbare Interessenlage aa) Grundsätzliche Vergleichbarkeit von Nichtstörer und Anscheinsstörer Fraglich ist allerdings, ob eine vergleichbare Interessenlage besteht. Eine Ähnlichkeit der Situationen besteht in Folgendem: Der Nichtstörer erbringt ein Sonderopfer, denn er muss eine polizeiliche Maßnahme hinnehmen, obgleich er keine Gefahr verursacht hat. Der Anscheinsstörer wird in Anspruch genommen, weil er anscheinend eine Gefahr verursacht hat, während bei objektiver Betrachtung keine Gefahr vorlag (oder zwar eine Gefahr vorlag, der Anscheinsstörer sie aber nicht verursacht hat). Während es auf der Primärebene (der Beurteilung des polizeilichen Handelns) aus Effektivitätsgesichtspunkten gerechtfertigt war, auf die Perspektive eines besonnenen Beamten abzustellen (auch soweit dieser irrte), geht es auf der Sekundärebene (Kostentragung bzw. Entschädigung) um die gerechte Lastenverteilung. Hier ist eine rückschauende Betrachtung, nachdem sich die objektive Lage herausgestellt hat, angezeigt (ex post-betrachtung). In dieser Perspektive hat der Anscheinsstörer ebenso wenig eine Gefahr verursacht wie der Nichtstörer, so dass grundsätzlich eine vergleichbare Interessenlage besteht. Daher ist im Rahmen des 59 I Nr. 1 ASOG der Anscheinsstörer dem Nichtstörer wertungsmäßig grundsätzlich gleichzustellen. bb) Fehlende Vergleichbarkeit wegen Zurechenbarkeit der Anscheinsgefahr Anders stellt sich die Situation aber dar, wenn sich der Anscheinsstörer den Anschein der Gefahr (bzw. seiner Störereigenschaft) selbst zurechnen lassen muss. Hat er sich nämlich die Inanspruchnahme selbst zuzuschreiben, steht er wertungsmäßig demjenigen gleich, der objektiv eine Gefahr verursacht, und es erscheint nicht erforderlich, ihn für erlittene Nachteile zu entschädigen. Fraglich ist allerdings, nach welchen Kriterien sich bemisst, ob sich der Anscheinsstörer den Anschein der Gefahr (bzw. seiner Verantwortlichkeit) zurechnen lassen muss. (1) Verursachung Hält man die bloße unmittelbare Verursachung des Anscheins für ausreichend, 7 so muss sich A den Anschein zurechnen lassen, schließlich platzierte er den täuschend echten Stoffhund im Kofferraum und erweckte so bei A den Anschein, der Hund leide. (2) Vorwerfbarkeit Diesen Zurechnungsmaßstab weiter einengend, könnte man darüber hinaus noch fordern, dass die Verursachung vorwerfbar gewesen sein muss. Danach müsste A den Anschein schuldhaft (vorsätzlich oder fahrlässig) gesetzt haben, 8 wobei im vorliegenden Fall allenfalls fahrlässiges Handeln in Betracht kommt. 7 Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. (1985), S. 668 f. 8 Für Verschulden als Maßstab Pieroth/Schlink/Kniesel, 26 Rn

8 Damit fragt sich, ob A die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat, indem er den lebensechten Stoffhund im Kofferraum platzierte. A ließ das Stofftier nur einen relativ kurzen Zeitraum unbeobachtet im Wagen. Der Stoffhund machte zudem nicht von selbst auf sich aufmerksam, vielmehr bedurfte es des Blickes von Dritten in seinen Kofferraum, damit das Stofftier wahrgenommen, fälschlich für einen echten Hund gehalten und eine Rettungsaktion auslösen konnte. Der Verlauf erschien damit in der Gesamtschau so fernliegend, dass A nicht damit rechnen musste. Das Platzieren des Hundes im Kofferraum ließ daher nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt vermissen. Stellt man auf die Vorwerfbarkeit der Anscheinsverursachung ab, so ist A die Anscheinsgefahr nicht zurechenbar. Hinweis: Andere Ansicht mit guter Begründung vertretbar. (3) Stellungnahme Für das Abstellen bloß auf die unmittelbare Verursachung und gegen das Vorwerfbarkeitskriterium scheint die systematische Erwägung zu sprechen, dass im Polizeirecht grundsätzlich Verschuldenselemente irrelevant sind. Allerdings ist zu bedenken, dass auf der Sekundärebene nicht mehr die Effektivität der Gefahrenabwehr der beherrschende Gedanke ist, sondern die gerechte Lastentragung. Aufgrund dieser teleologischen Überlegung erscheint es letztlich verfehlt, in einer objektiv ungefährlichen Situation Verschuldenselemente gänzlich auszublenden und nur auf die unmittelbare Verursachung des Anscheins abzustellen. Mithin ist der Vorwerfbarkeitsmaßstab vorzugswürdig. A ist der Anschein daher nicht zuzurechnen. Hinweise: 1. Andere Ansicht vertretbar. 2. Bei der Bestimmung des Verschuldensmaßstabs kann man auch noch restriktiver verfahren und sich an 5 II StrEG orientieren, der eine Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen ausschließt, sofern der Beschuldigte die Maßnahme vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat. Diese Norm regelt für Maßnahmen der Strafverfolgung eine ähnliche Situation, indem sie bestimmt, wann der Betroffene für die Folgen eines Irrtums der Beamten selbst aufzukommen hat. Siehe die Darstellung des Problemkreises der Nichtstörerentschädigung für den Anscheinsstörer bei Rachor, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl. (2012), M Rn Wer nicht Anscheinsstörer ist, sondern für eine objektiv gefährliche Situation verantwortlich ist, bleibt ohne Ausgleich für rechtmäßige Maßnahmen selbst wenn er die Gefahr schuldlos verursacht hat. Denn polizeiliche Maßnahmen gegen ihn konkretisieren die Grenzen seiner Handlungsfreiheit bzw. Eigentumsbindungen zugunsten der polizeilichen Schutzgüter. Gerade dies ist beim Anscheinsstörer anders, denn hier sind die Schutzgüter objektiv nicht (bzw. wenigstens nicht durch den Anscheinsstörer) in Gefahr. 2. Zwischenergebnis A ist daher mit dem Nichtstörer gleichzustellen. III. Anspruchsinhalt und -umfang Der Anspruch richtet sich auf einen angemessenen Ausgleich ( 59 I ASOG a.e.) in Geld, 60 III ASOG. Dabei sind grundsätzlich nur Vermögensschäden auszugleichen, 60 I 1 ASOG, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Maßnahme stehen, vgl. 60 I 2 Alt. 2 ASOG. Der Schaden am Fenster ist ein unmittelbar durch den Schlag herbeigeführter Vermögensschaden. 8

9 Bei der Bestimmung des Umfangs des angemessenen Ausgleichs sind alle Umstände zu berücksichtigen, 60 V ASOG. 1. Insbesondere führt es zur Anspruchsminderung, wenn mit der Maßnahme das Vermögen des Geschädigten geschützt worden ist, 60 V 1 Hs. 2 Alt. 2 ASOG. Zwar diente die Maßnahme aus Sicht der Polizei unter anderem dem Schutz des Vermögens des A (nämlich dem Schutz seines Eigentums an dem vermeintlichen Tier), doch wurde objektiv kein Vermögensschutz bewirkt. Daher fragt sich, ob bei der Anspruchsminderung nach 60 V 1 Hs. 2 Alt. 2 ASOG auf die Schutzintention oder den vermögensschützenden Erfolg abzustellen ist. Schon der Wortlaut ( geschützt worden ist statt geschützt werden sollte ) deutet darauf hin, dass es nicht lediglich auf die Intention, sondern den tatsächlich eingetretenen Schutzeffekt ankommt. Eine teleologische Betrachtung bestätigt diesen Befund: 59 I Nr. 1 ASOG soll sowohl in direkter wie in analoger Anwendung einen Ausgleich für ein Sonderopfer gewähren, das der Einzelne im Interesse der Allgemeinheit erbringt, obwohl er nicht für eine Gefahr verantwortlich ist. Dieses Sonderopfer erscheint gemindert, wenn die Maßnahme zugleich für den Geschädigten nützlich war. Daher ist nach 60 V ASOG entscheidend, ob die Maßnahme objektiv einen Nutzen für den in Anspruch genommenen Nichtstörer hatte. Für A hatte die Maßnahme objektiv keinen Nutzen, so dass das Sonderopfer des A nicht verringert erscheint. Auch aus dem Gesichtspunkt des Vermögensschutzes durch die Maßnahme ergibt sich daher keine Anspruchsminderung. 2. Auch haben im vorliegenden Fall bei der Schadensentstehung oder -ausweitung keine Umstände mitgewirkt, die A zu vertreten hätte ( 60 V 2 ASOG), schließlich musste A wie bereits dargelegt wurde mit dem fernliegenden schadensbegründenden Verlauf nicht rechnen. 3. In Anbetracht aller Umstände erscheint es hier daher angemessen, den vollen Vermögensschaden zu kompensieren. Zur Reparatur des Fensters musste A 200 Euro aufwenden, die hier auszugleichen sind. IV. Ergebnis A hat einen Anspruch aus 59 I Nr. 1 ASOG analog auf Zahlung einer Entschädigung von 200 Euro. Hinweis: Nach 65 ASOG ist für Ansprüche auf Schadensausgleich nach 59 ASOG der ordentliche Rechtsweg gegeben. C. Anspruch aus 839 BGB i.v.m. Art. 34 S. 1 GG Ansprüche wegen Amtspflichtverletzung werden durch 59 ASOG nicht verdrängt, 59 IV ASOG. Eine Amtspflichtverletzung der rechtmäßig handelnden P liegt allerdings nicht vor, so dass ein Amtshaftungsanspruch ausscheidet. D. Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff Der gewohnheitsrechtlich anerkannte Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff basiert auf dem allgemeinen Aufopferungsgedanken der 74, 75 Einl. ALR in seiner richterrechtlich geprägten Ausformung. Allerdings richtet sich der Anspruch auf einen 9

10 Ausgleich für rechtswidrige Eingriffe in das Eigentum. Mangels Rechtswidrigkeit der Maßnahme scheidet ein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff aus. E. Anspruch aus enteignendem Eingriff Auch der gewohnheitsrechtlich anerkannte Anspruch aus enteignendem Eingriff basiert auf dem allgemeinen Aufopferungsgedanken der 74, 75 Einl. ALR in seiner richterrechtlich geprägten Ausformung. Fraglich ist, ob der Anspruch aus enteignendem Eingriff durch den Anspruch aus dem analog anwendbaren 59 I Nr. 1 ASOG verdrängt wird. Gemäß 59 IV ASOG verdrängt 59 ASOG keine weitergehenden Ersatzansprüche. Im Hinblick auf das Verhältnis vom Anspruch aus enteignendem Eingriff und dem in 59 I Nr. 1 ASOG normierten Anspruch ist allerdings zu bedenken, dass beiden der Aufopferungsgedanke zugrunde liegt und beide grundsätzlich nicht auf vollen Schadensersatz, sondern auf eine Entschädigung für das erbrachte Sonderopfer gerichtet sind. Der Umfang dieser Kompensation für die Aufopferung ist in 60 ASOG gesetzgeberisch bestimmt. Will man sich zu diesen gesetzgeberischen Wertungen nicht in Widerspruch setzen, müsste man sie bei der Bestimmung des Umfangs eines Anspruchs aus enteignendem Eingriff ohnehin berücksichtigen. Legt man dies zugrunde, so erscheint der Anspruch aus enteignendem Eingriff aber nicht als weitergehender Anspruch i.s.d. 59 IV ASOG, sondern als allgemeines gewohnheitsrechtliches Institut, das durch die Normierung des speziellen Anspruchs in 59 I Nr. 1 ASOG verdrängt wird. Ein Anspruch aus enteignendem Eingriff kommt daher nicht in Betracht. Hinweis: Andere Ansicht vertretbar. F. Ergebnis zum Grundfall A hat einen Anspruch aus 59 I Nr. 1 ASOG analog auf Zahlung von 200 Euro. 10

11 Abwandlung: Begründetheit der Anfechtungsklage Die gegen den Kostenbescheid als Verwaltungsakt gemäß 35 S. 1 VwVfG gerichtete Anfechtungsklage, 42 I Var. 1 VwGO, ist begründet, soweit der Kostenbescheid rechtswidrig ist und A in seinen Rechten verletzt, 113 I 1 VwGO. A. Rechtswidrigkeit des Kostenbescheids I. Ermächtigungsgrundlage für den Kostenbescheid Welche Ermächtigungsgrundlage für den Kostenbescheid einschlägig ist, richtet sich nach der kostenauslösenden Maßnahme. Ist das polizeilich veranlasste Öffnen der Tür durch den Schlüsseldienst eine unmittelbare Ausführung ( 15 ASOG), so ist die Ermächtigungsgrundlage für die Kostenerhebung 15 II 1 ASOG. Ist das Öffnen hingegen eine Ersatzvornahme im Wege des Sofortvollzuges ( 5a S. 1 VwVfG Bln i.v.m. 6 II, 10 VwVG), so ist 10 VwVG die Ermächtigungsgrundlage für den Kostenbescheid. Als Abgrenzungskriterium zwischen unmittelbarer Ausführung und Sofortvollzug ist wie oben begründet wurde entscheidend, ob die Maßnahme einen entgegenstehenden Willen des Betroffenen überwindet. Danach ist hier von einer unmittelbaren Ausführung auszugehen, schließlich erfolgte die Öffnung der Tür in Übereinstimmung mit dem mutmaßlichen Willen des A. Mithin richtet sich die Kostenerhebung nach 15 II 1 ASOG. 15 II 1 ASOG ermächtigt dazu, die Kosten zu erheben. Die Norm regelt damit nicht nur das Bestehen eines Anspruchs gegenüber dem Pflichtigen, sondern ermächtigt die Behörde auch zur Erhebung der Kosten durch Verwaltungsakt. 9 II. Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids Der Kostenbescheid ist formell rechtmäßig. III. Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids 1. Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung Kosten dürfen aus Gründen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (vgl. Art. 20 III GG) nur erhoben werden, wenn die unmittelbare Ausführung rechtmäßig war. a) Ermächtigungsgrundlage für die unmittelbare Ausführung Ermächtigungsgrundlage für die unmittelbare Ausführung ist 15 I ASOG. b) Formelle Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung Die Zuständigkeit von P folgt aus 1 I, 4, 6 ASOG. Eine unverzügliche Unterrichtung nach 15 I 2 ASOG ist keine Voraussetzung für die formelle Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung, wäre hier aber ohnehin gegeben. c) Materielle Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung aa) Rechtmäßigkeit der fiktiven Grundverfügung Die Voraussetzungen zum Erlass einer fiktiven Grundverfügung ( Öffnen Sie das Auto! ) lagen vor (s.o. Grundfall A.I.3.a.). 9 Hinweis: Im Ergebnis nicht anders verhält es sich bei 10 VwVG, obgleich der Wortlaut der Norm weniger deutlich ist. 11

12 bb) Notwendigkeit der unmittelbaren Ausführung A war nicht erreichbar, der Zweck der Maßnahme konnte durch Inanspruchnahme des A daher nicht erreicht werden. cc) Fehlerfreie Ermessensausübung, insbesondere Verhältnismäßigkeit 15 I ASOG ermächtigt auch zur Ausführung der Maßnahme durch einen Beauftragten. Dies wurde hier mit der Beauftragung des Schlüsseldienstes gewählt. Die Ausübung des durch 15 I ASOG eingeräumten Ermessens wies dabei keinen Fehler auf. 2. Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Kosten nach Art und Höhe Nach 15 III 1 ASOG bestehen die erstattungsfähigen Kosten bei Beauftragung eines Dritten in dem Betrag, der an den Beauftragten zu zahlen ist. Die Ansetzung der Kosten von 67,50 Euro ist danach korrekt. 3. Kostenschuld des A Die Kosten der Ersatzvornahme fallen dem nach 13, 14 ASOG Verantwortlichen zur Last. Während A auf Primärebene (Beurteilung des polizeilichen Handelns) Störer war ( 13, 14 ASOG, dazu oben Grundfall A.I.3.a.cc.[2]), ist auf Sekundärebene ggf. eine abweichende Beurteilung geboten. Ist dem Anscheinsstörer der Anschein der Gefahr (bzw. seiner Störereigenschaft) nicht zuzurechnen, so dürfen ihm die Kosten nicht auferlegt werden. Denn auf Sekundärebene ist nicht der Aspekt effektiver Gefahrenabwehr, sondern der Gedanke gerechter Lastenverteilung ausschlaggebend. A ist der Anschein, er füge einem Hund erhebliche Leiden zu, nicht zurechenbar (s.o. Grundfall B.II.1.b.bb.). Als Nichtstörer trifft ihn daher keine Kostenschuld. Hinweis: Sollten Sie oben anders entschieden haben (d.h. die Zurechenbarkeit des Anscheins bejaht haben), so wäre A Kostenschuldner. Der Bescheid wäre rechtmäßig, die zulässige Anfechtungsklage unbegründet. 4. Zwischenergebnis Der Kostenbescheid ist rechtswidrig. B. Rechtsverletzung Der Kostenbescheid verletzt A in seinem Recht aus Art. 2 I GG. C. Ergebnis Die zulässige Anfechtungsklage des A ist begründet. 12