Strafbarkeit des A nach dem StGB? 211 ist nicht zu prüfen.

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1 Versuch und Rücktritt vom Versuch Der Angekl. wollte seine Ehefrau aus Verzweiflung wegen der von ihr geäußerten Scheidungsabsicht töten. Er übergoß sie plötzlich mit einem Eimer voll Benzin und versuchte, sie anzuzünden. Bei der sich anschließenden Rangelei zwischen beiden, bei der er immer noch versuchte, Streichhölzer zu entzünden, gelang es ihr zu flüchten. Er folgte ihr in den Garten, riß sie zu Boden, umklammerte mit beiden Händen ihren Hals und würgte sie, so daß sie vorübergehend das Bewußtsein verlor. Später ließ er von Reue gepackt - von seiner Ehefrau ab. Strafbarkeit des A nach dem StGB? 211 ist nicht zu prüfen. nach BGH NStZ 1986, Gutachten (siehe zu diesem Gattinnenmörderfall auch Puppe AT II 36 Rn. 20 ff.) A. Versuchter Totschlag, 212 I, 22, 23 I A könnte dadurch einen versuchten Totschlag begangen haben, daß er sich anschickte, sie anzuzünden. 1 Vorprüfung: a) E ist nicht gestorben b) Der versuchte Totschlag ist gemäß 23 I Alt.1, 12 I mit Strafe bedroht. 1. Tatentschluss (subjektiver Tatbestand) Ausweislich des Sachverhalts ist ein Tötungsvorsatz bei A zu verzeichnen. 2. Unmittelbares Ansetzen (objektiver Tatbestand) Indem A versuchte, seine benzingetränkte Ehefrau mit den Streichhölzern in Brand zu setzen, hat er subjektiv die Schwelle zum Jetzt-geht-es-los überschritten und objektiv ein Verhalten an den Tag gelegt, daß unmittelbar ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmünden sollte. Also hat er i.s.v. 22 ummittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt. 2 1 HINWEIS: Hier wird im Obersatz prima vista nur auf das Anzünden abgestellt, da der Streit um Gesamtbetrachtungslehre und Einzelaktstheorie nicht präjudiziert werden soll. Allerdings empfehlen einige Fallösungen, etwa Alpmann/Schmidt AT 2 S. 126 bereits eine Einbeziehung der verschiedenen Handlungen in den Obersatz (etwa Durch den Brandanschlag und das spätere Würgen könnte sich. ), weil man sich ansonsten bereits für die Mindermeinung Einzelaktstheorie entschieden habe. Das ist meiner Meinung nach nicht zwingend, durch den Obersatz hat man nur klargestellt, daß diese Handlung per se eine Versuchshandlung darstellt, die strafbarkeitsbegründend wirkt, während durch (die besonders legitimationsbedürftige) Einbeziehung des weiteren Geschehens strafbarkeitsausschließende Tatsachen (Strafaufhebungsgrund) hinzukommen. 2 Dies ist in unserem Fall eindeutig, insofern sind längere Ausführungen hier entbehrlich. Auch sonst ist zu beachten, dass der Begriff des unmittelbaren Ansetzens nur schwerlich durch eine einzige Theorie auszufüllen ist, die verschiedenen Theorien in schwierigen Fällen also durchaus kumulativ herangezogen werden können, 1

2 3. Rechtswidrigkeit Die Tat war rechtswidrig. 4. Schuld A handelte schuldhaft. 5. Persönlicher Strafaufhebungsgrund / Rücktritt vom Versuch Indem A aufhörte, seine Ehefrau zu würgen, könnte er indes mit strafbefreiender Wirkung vom Versuch zurückgetreten sein, 24 I. a) Rücktrittsfähigkeit: 3 Möglicherweise steht einem Rücktritt die fehlende Rücktrittsfähigkeit entgegen. Nicht mehr rücktrittsfähig und daher fehlgeschlagen ist der Versuch dann, wenn die zu ihrer Ausführung vorgenommenen Handlungen ihr Ziel nicht erreicht haben und der Täter erkannt hat, dass er mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln den tatbestandlichen Erfolg entweder gar nicht mehr oder zumindest nicht ohne zeitlich relevante Zäsur herbeiführen kann. 4 Immerhin bestand für A in Anschluß an das Ablassen von der Ehefrau weiterhin die Handlungsmöglichkeit, mit dem Würgen fortzufahren. Wann ein Versuch gescheitert, also fehlgeschlagen ist und in dem Aufhören lediglich das Unterlassen eines neuen, zweiten Versuchs liegt, und wann das weitere Handeln, auf das nun verzichtet wird, noch als Fortsetzung des begangenen Versuchs angesehen werden kann, ist streitig: aa) Nach der sog. Einzelaktstheorie stellt jeder vom Täter bei Beginn der Handlung für erfolgstauglich angesehene Akt für sich einen Versuch dar; 5 sie entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts. 6 Handlungsbeginn war hier das Hantieren mit den Streichhölzern, um die Ehefrau anzuzünden, was der A zu diesem Zeitpunkt für erfolgsgeeignet hielt. Dieser Einzelakt hat nicht zum Tod geführt und ist folglich gemäß einer isolierten Betrachtung fehlgeschlagen. Ein nachfolgendes Würgen wäre demnach eine neue Tat. bb) Gesamtbetrachtungs-Lehre: Nach der Gesamtbetrachtungs-Lehre besteht der gemeinsam vertretene Grundkonsens darin, einen fehlgeschlagenen und damit rücktrittsunfähigen Versuch erst dann anzunehmen, wenn der Täter durch weitere, mit den bereits realisierten Handlungen zeitlich-räumlich eng zusammenhängenden Maßnahmen vgl. Wessels/Beulke AT Rn. 600: Alle Aspekte können is einer Ausschließlichkeit nicht allen Fallgestaltungen gerecht werden. 3 Das klassische Schema für den Rücktrittsaufbau lautet: 1. kein fehlgeschlagener Versuch 2. unbeendeter 24 I 1 Alt.1 oder beendeter Versuch 24 I 1 Alt.2? 3. Freiwilligkeit des Rücktritts? Allerdings findet sich vereinzelt im Schrifttum Kritik bzgl. des 1.Punktes fehlgeschlagener Versuch. Da dieser Begriff im 24 nicht enthalten ist, kritisieren ihn einige (etwa Scheinfeld JuS 2002, 250 ff.) als überflüssig; hier handelt es sich jedoch nur um einen Streit um Worte, in der Sache ist es richtig, die logisch vorrangige Frage, ob ein Rücktritt prinzipiell überhaupt möglich ist, vorzuziehen vor der Frage nach dem Vorliegen eines beendeten o. unbeendeten Versuchs, so auch Kühl AT 16 Rn. 10. Deshalb ist hier der Begriff der Rücktrittsfähigkeit für die Überschrift gewählt worden. 4 Wessels/Beulke AT Rn Jakobs AT 26/15 ff.; S/S-Eser 24 Rn. 21; Bergmann ZStW 100 (1988), 329 (351); Freund NStZ 2004, 326 (327). 6 Roxin AT II 30 Rn. 178; RGSt 39, 220; 43, 137; 68;

3 den Erfolg nicht mehr erreichen kann. 7 Die Gesamtbetrachtungslehre fasst also mehrere einzelne Akte zur Zielerreichung zusammen bzw. verbindet weitere Handlungsmöglichkeiten mit bereits vollzogenen 8 und erweist sich dabei als die rücktrittsfreundlichere Position, der sich auch der BGH angeschlossen hat. 9. Hierzu BGH NStZ 1986, 265: Zwar glaubte der Angekl., den Tod seiner Ehefrau unwiderruflich bewirken zu können (vgl. hierzu Eser, in: Schönke-Schröder, StGB, 22. Aufl., 24 Rdnr. 19), als er mit einigen aufflammenden und glühenden Zündhölzern - aus ungeklärter Ursache erfolglos - versuchte, seine mit Benzin übergossene Ehefrau und die um sie entstandene Benzinlache anzuzünden. Dennoch hat er die weitere Ausführung der Tat - insgesamt gesehen - aufgegeben. Sein Vorhaben war nämlich nach dem unverdienten Glück des mißlungenen Brandanschlags noch nicht endgültig gescheitert. Vielmehr hat der Angekl. in unmittelbar weiterer Verfolgung seines Zieles ohne tatbestandlich relevante Zäsur ein nächstes Tatmittel eingesetzt, indem er seine Ehefrau würgte. Er wußte auch, daß er mit diesem einsatzbereiten Mittel seine Tat noch vollenden konnte. Obwohl sein Tötungsvorhaben noch nicht endgültig fehlgeschlagen war, nahm er dann aber von der Vollendung der Tat Abstand. Die Handlungsoption des Weiterwürgens stand mit den vorhergehenden Anzündversuchen (zu verklammernder Erstakt) noch in einem eng raum-zeitlichen Zusammenhang ohne wesentliche Zäsur. 10 Nach der Gesamtbetrachtungslehre liegt ergo noch kein fehlgeschlagener Versuch vor. cc) Streitentscheid: Angesichts der Annahme eines Fehlschlags durch Position aa) ist ein Streitentscheid erforderlich. Die Einzelaktstheorie führt an, dass der Täter bewiesen habe, zur Tat fähig zu sein, indem er nach seiner Vorstellung zu Beginn der Tat endgültig über den Untergang des Rechtsgutsobjekts entschieden und damit die volle Schuld eines Versuchs auf sich geladen habe. 11 Nur derjenige Täter, der noch nicht endgültig über das Schicksal des Opfers disponiert habe, verdiene die Straffreiheit des Die Gesamtbetrachtungslehre führe zu einer schwer verständlichen Privilegierung des von vornherein bedenkenlosen Täters, der alternative Vollendungsmöglichkeiten weitgehend einplant und sich beliebig viele Fehlschläge leisten könne, wenn er nur noch weitere Realisierungsmöglichkeiten erkennt. 13 Zweifel an der Überzeugungskraft der Einzelaktstheorie bestehen insofern, als dass der Täter, der sein Opfer tatsächlich gefährdet, gemäß 24 I 1 Alt. 2 günstiger steht als derjenige Delinquent, der das Opfer gar nicht in Gefahr gebracht hat. 14 Zudem erscheint die massive 7 W/Beulke AT Rn. 628 ff; Kühl AT 16 Rn. 33; Puppe AT II 36 Rn. 26; Rengier JZ 1986; 964; Roxin AT II 30 Rn. 197 ff. 8 NK-Zaczyk 24 Rn BGHSt 33, 295; 34, 53; 35, 90; 40, 75; NStZ 1986, 264; 1993, Die genauen Kriterien und Grenzen dieser Einheitlichkeit des Tatgeschehens sind noch nicht hinreichend geklärt, siehe Wessels/Beulke AT Rn Hätte A in unserem Fall nach dem erfolglosen Anzünden die Ehefrau z.b. erst einmal eingesperrt und sie später wiederum versucht zu erwürgen, um dann doch von ihr abzulassen, wäre dies nicht mehr als einheitliches Geschehen zu bewerten und damit der erste Versuch fehlgeschlagen. 11 Puppe AT II 36 Rn Puppe AT II 36 Rn S/S-Eser 24 Rn. 18. vgl. auch die Formulierung des BGH in unserem Fall:»unverdienten Glück «des mißlungenen Brandanschlags 14 Kühl AT 16 Rn. 40; Puppe AT II 36 Rn. 25. Erläuterung: Nach der Einzelaktstheorie kann derjenige Täter, der sein Opfer wirklich getroffen, also in Todesgefahr gebracht hat, noch gemäß 24 I Alt.2 durch 3

4 Beschränkung der Rücktrittsmöglichkeiten in Hinblick auf den Opferschutzgedanken bedenklich 15, auch wenn einzuräumen ist, dass die empirische Validität des Opferschutzarguments auf tönernen Füßen steht. 16 Schließlich kann in dem Verzicht auf ein dem Täter zur Hand liegendes Tatmittel nach Fehlschlag eines Mitteleinsatzes eine honorierwürdige Umkehrleistung liegen, 17 die das general- und spezialpräventive Strafbedürfnis erheblich reduziert. Somit erscheint die Gesamtbetrachtungslehre kriminalpolitisch vorzugswürdig und auch harmonischer mit der lex lata, da 24 I den Rücktritt an die Aufgabe der weiteren Ausführung knüpft, ohne zu berücksichtigen, was vorher geschehen ist. 18 Mithin ist der Gesamtbetrachtungslehre zu folgen und der Versuch nicht fehlgeschlagen. b) beendeter/unbeendeter Versuch: Um strafbefreiend zurückzutreten, müsste A entweder die weitere Ausführung der Tat aufgegeben ( 24 I 1 Alt.1) o. deren Vollendung verhindert ( 24 I 1 Alt.2) haben. Aufgeben der weiteren Tatausführung ist ausreichendes Rücktrittsverhalten beim unbeendeten Versuch. Unbeendet ist der Versuch, wenn der Täter noch nicht alles getan zu haben glaubt, was nach seiner Vorstellung zur Tatvollendung notwendig ist, beendet ist der Versuch, wenn der Täter glaubt, alle zur Tatbestandsverwirklichung erforderlichen Handlungen vorgenommen zu haben. 19 aa) Nach einer Ansicht ( Tatplantheorie ) die frühere Rechtsprechung - sollte über die Abgrenzung der sog. Planhorizont, d.h. die Vorstellung bei Tatbeginn entscheiden. Bestand dagegen bei Tatbeginn kein derartiger Plan o. war dessen Fehlen wg. in dubio pro reo anzunehmen, sollte Vorstellung des Täters nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung maßgebend sein. Hier ist nicht eindeutig, ob A einen echten Tatplan gehabt hat (siehe SV: aus Verzweiflung, plötzlich ), sodaß wohl die Vorstellung nach Abschluß der letzten Ausführungshandlung maßgebend ist, mithin ein unbeendeter Versuch in dubio anzunehmen wäre. bb) Die neuere Rechtsprechung stellt auf den sog. Rücktrittshorizont nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung ab. 20 Demnach liegt ein unbeendeter Versuch vor. cc) Mangels Erheblichkeit erübrigt sich ein Streitentscheid. 21 Bei einem unbeendeten Versuch genügt für den Rücktritt schon das Aufgeben der weiteren Tatausführung, was A durch Lösen der Umklammerung vollzogen hat. Vollendungsverhinderung (etwa: Rufen eines Krankenwagens) zurücktreten, während derjenige, der vorbeischießt, nicht mehr zurücktreten kann gemäß 24 I Alt.1, was offensichtlich ungerecht erscheint. 15 LK-Lilie/Albrecht 24 Rn Puppe AT II 36 Rn. 5; Kühl AT 16 Rn Puppe AT II 36 Rn. 26; 18 Roxin AT II 30 Rn W/Beulke AT Rn. 631; Roxin AT II Rn. 163, BGHSt 31, 170 (175 ff.); BGH StV 2003, 213 (214); BGH NStZ 2004, 324; BGH NStZ 2005, 151 f. und 331 f. 21 Angenommen, man würde hier dem Sachverhalt doch einen Tatplan des A entnehmen können, wäre die Tatplantheorie aber abzulehnen, da einzig und allein der rücktrittsfreundliche Rücktrittshorizont eine konsequente Fortführung der Gesamtbetrachtungslehre darstellt. Die Tatplantheorie macht den Rücktritt vom Einlassungsgeschick des Täters, er habe gar keinen Tatplan gehabt, abhängig. Auch prämiert sie die besonders kriminelle Energie eines Täters, dem es zu Beginn der Tat gleichgültig ist, wie er an das Ziel gelangen kann oder besonders umsichtig und skrupellos plant. Für ihn wäre ein Rücktritt leichter als für denjenigen, der sich nur eine bestimmte Begehungsart vorstellt und sich von vornherein auf diese beschränken will. 4

5 c) Freiwilligkeit: Weiterhin müßte A freiwillig die Tat aufgegeben haben. Freiwillig ist der Rücktritt dann, wenn er einer autonomen Entscheidung des Täters entspringt, unfreiwillig, wenn heteronome Gründe, die vom Willen des Täters unabhängig sind, ihn hindern weiterzuhandeln. 22 A s Motivation ist die eigene Reue über die Tat, er ist also nicht von äußeren Zwängen bestimmt. Mithin handelte er freiwillig. 23 B. 224 I Nr. 5 Gefährliche Körperverletzung 24 In dem Würgen der Ehefrau liegt aber jedenfalls eine vollendete gefährliche Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung. Der Rücktritt vom Versuch des Tötungsdelikts ändert nichts an der Bestrafung wegen idealkonkurrierender vollendeter Delikte. Im StGB ist der Rücktritt vom vollendeten Delikt sowieso nur ausnahmsweise geregelt, z.b. 306 e II sog. tätige Reue, die nach h.m. nicht analogiefähig ist. 25 C. Gesamtergebnis: 224 I Nr.5 22 Wessels/Beulke AT Rn. 651 f. 23 HINWEIS: Auch beim Begriff der Freiwilligke it ist die Rechtsprechung extrem permissiv-rücktrittsfreundlich ( Opferschutz-Argument ), sittlich hochstehende Motive werden gerade nicht verlangt, die in der hochumstrittenen Entscheidung BGH NStZ 1988, 404 gipfelte, in der der Täter vom Opfer deshalb ablies, um ein anderes zu töten (!): Vor allem aber trifft der rechtliche Ausgangspunkt des Tatrichters für seine Annahme von Unfreiwilligkeit nicht zu. Ersichtlich hat er bei den erwähnten - sehr knappen - Ausführungen darauf abgestellt, daß der Angekl., als er vom Zeugen M abließ, die Tötung seiner geschiedenen Ehefrau für vorrangiger erachtete als die des Zeugen. Diese Abwägung rechtfertigt nicht die Verneinung der Freiwilligkeit. Nach der ständigen Rechtsprechung ist für das Vorliegen dieses Merkmals entscheidend, ob der Angekl. noch Herr seiner Entschlüsse blieb und die Ausführung seines Verbrechensplans noch für möglich hielt... also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert, noch durch einen seelischen Druck unfähig wurde, die Tat zu vollbringen (BGHSt 7, 296, 299; ferner u. a. BGHSt 21, 216: emotionaler Zwang den Täter unfähig macht ). Es kommt darauf an, ob sich der betreffende Umstand für den Täter als ein zwingendes Hindernis" darstellt (BGH, bei Holtz, MDR 1982, 969; 1986, 271). Solcher Art war der Anlaß, wegen dessen der Angekl. von einer weiteren Verfolgung des Zeugen M absah, jedoch nicht. Vielmehr erweist sich sein Abstandnehmen als das Ergebnis einer nüchternen Abwägung...Der Senat verkennt nicht, daß die von der Rechtsprechung vertretene Auffassung nicht immer zu befriedigenden Ergebnissen führt. Das erklärt auch, weshalb sich ein erheblicher Teil des Schrifttums gegen die psychologisierende Betrachtungsweise der Rechtsprechung gewandt hat und eine normative Bewertung des Rücktrittsmotivs für geboten ansieht Der Senat beschränkt sich insoweit auf den Hinweis, daß der in 24 StGB verwendete Begriff der Freiwilligkeit zur Abgrenzung nach psychologisierenden Kriterien zwingt. Dieses Merkmal läßt eine rein normative Deutung nicht zu (zutr. Lackner, 17. Aufl., 24 Anm. 3b bb). Jene Lehren tragen zwar mehr als die von der Rechtsprechung vertretene Ansicht dem Grundgedanken der Rücktrittsregelung Rechnung. Sie sind aber mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbar. 24 Zur Abkürzung einmal nicht im Gutachtenstil. 25 Siehe Wessels/Beulke AT Rn

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