HESSLING & BALDUIN A NWALTSBÜRO

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1 HESSLING & BALDUIN A NWALTSBÜRO Interessenausgleich und Sozialplan von Marc Hessling, Rechtsanwalt & Marc Hessling 1) 2) Rechtsanwalt Arbeitsrecht, insbes. Betriebsverfassungsrecht *) Verkehrsrecht **) Mietrecht **) Versicherungsrecht **) Patrick Balduin Rechtsanwalt Korrespondenzsprachen: Deutsch, Polnisch Verkehrsrecht *) Strafrecht **) Familienrecht **) Arbeitsrecht, insbes. Individualarbeitsrecht **) Einführung 3. erheblich erweiterte Auflage, ) = Mitglied der Gewerkschaften ver.di, NGG 2) = Mitglied im Dt. Arbeitsgerichtsverband *) = Tätigkeitsschwerpunkt **) = Interessenschwerpunkt Mitunter stehen in Betrieben größere Veränderungen an. So kann es etwa sein, dass ein Betrieb oder Betriebsteile geschlossen werden oder an einen anderen Standort verlegt werden. Hier kommen auf die Betriebsparteien große und wichtige aufgaben zu, um für die betroffene Arbeitnehmerschaft einerseits und den Betrieb und das Unternehmen andererseits ein möglichst optimales Ergebnis zu erzielen. In solchen Fällen stellt sich also für die betroffenen Arbeitnehmer und den Betriebsrat die Frage, wie die daraus resultierenden Nachteile für die Belegschaft ausgeglichen oder gemindert werden. Hierfür bietet das Betriebsverfassungsrecht dem Betriebsrat eine Lösung: Betriebsrat und Arbeitgeber können einen Interessenausgleich und Sozialplan wegen dieser Betriebsänderungen vereinbaren 1. Dies ist grundsätzlich in den 111 ff. BetrVG geregelt. Für Betriebsänderung während eines Insolvenzverfahrens bestehen Sonderregelungen in den 121 ff. InsO. Anschrift: Friedrichstr Mülheim an der Ruhr Tel.: +49 (0) Fax: +49 (0) info@hessling-balduin.de Homepage: Bürozeiten: Mo. Di. 08:30 13:00 Uhr 15:00 18:00 Uhr Mi. 08:30 15:00 Uhr Do. Fr. 08:30 13:00 Uhr 15:00 18:00 Uhr Termine nur nach Vereinbarung, auch außerhalb der Bürozeiten. Bankverbindung: Sparkasse Mülheim an der Ruhr BLZ: Kto-Nr.: Nationalbank Mülheim BLZ: Kto-Nr.: Anfahrt ÖPNV: Straßenbahn Linie 110: Haltestelle Wertgasse; alle Linien: Haltestelle Stadtmitte (5 Minuten Fußweg) Parkmöglichkeiten: Tiefgarage ev. Krankenhaus (Zufahrt über Wertgasse); Parkplatz Friedrichstr. / Ecke Ruhrstr. (Zufahrt über Friedrichstr.) 1 Literatur hierzu: ETZEL, Betriebsverfassungsrecht, 8. Auflage, Rn. 969 ff.; FITTING/ENGELS/SCHMIDT/TREBINGER/LINSENMAIER (FESTL), BetrVG, 22. Aufl., München 2004; 111 ff. BetrVG; HASE/VON NEUMANN-COSEL/RUPP, Handbuch Interessenausgleich und Sozialplan, 4. Auflage, Köln 2004; IA-SP

2 - 2 - Welche große Rolle der Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan in der betrieblichen Praxis spielt, verdeutlicht die Statistik auf Seite 1. Das Thema Betriebsänderung ist im Rahmen der Betriebsratstätigkeit also eine häufige aber erfahrungsgemäß auch eine fehlerträchtige Aufgabenstellung für den Betriebsrat. Häufige Fehlerquellen sind erfahrungsgemäß 2 : Betriebsänderungen werden zu spät erkannt. Betriebsräte sehen ihre Aufgabe lediglich in der Aushandlung eines möglichst gut dotierten Sozialplanes. Ernsthafte Versuche, Arbeitsplätze durch alternative Vorschläge zu erhalten o- der durch Qualifizierungsmaßnahmen die Arbeitsmarktchancen der von Entlassung betroffenen Arbeitnehmer zu verbessern werden nur selten unternommen. Betriebsräte lassen sich bei den Verhandlungen unnötig unter Zeitdruck setzen. Betriebsräte lassen sich auf Verhandlungen mit der Arbeitgeberseite ein, ohne hinreichend unterrichtet worden zu sein. Betriebsräte versäumen es, eigene Zielvorstellungen im Zusammenhang mit der Betriebsänderung zu formulieren. Betriebsräte versäumen oft, die Belegschaft und ggf. die Öffentlichkeit in die Auseinandersetzung um die Betriebsänderung mit einzubeziehen. Betriebsräte versäumen es, sich vor Aufnahme der Verhandlungen externe Unterstützung zu besorgen, etwa durch Hinzuziehung der im Betrieb vertretenen Gewerkschaften oder Sachverständiger. Betriebsräte gehen in die Verhandlungen ohne ausreichende Verhandlungsentwürfe über einen Interessenausgleich und Sozialplan. Betriebsräte verzichten leichtfertig, die Einigungsstelle anzurufen. Die nunmehr dritte Auflage dieses Werkes, welches als Begleitpapier zu unserer Betriebsratsschulung zum gleichen Thema erschienen ist, ist gegenüber den ersten beiden Auflagen stark erweitert. Zudem wurde durch ein grundlegend überarbeitetes Layout die Lesbarkeit verbessert. Handlungsvorschläge für den Betriebsrat sind in den Praxistipps erläutert. In sämtliche Kapitel wurde inzwischen ergangene, bzw. erschienene neuere Rechtsprechung und Literatur eingearbeitet. Insbesondere das Kapitel zur Sicherung und Durchsetzung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei Betriebsänderungen wurde deutlich erweitert, nachdem einer der wichtigsten Kommentare des BetrVG, der FITTING/ENGELS/SCHMIDT/TREBINGER/LINSENMAIER 3 in seiner nunmehr vorliegenden 22. Auflage seine bisherige Meinung zum Bestehen von Unterlassungsansprüchen des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber gegenüber seiner noch bis zur 21. Auflage vertretenen Auffassung grundlegend geändert hat. Der Autor hofft, dass dieses Werk seine Leser sicher durch das schwierige Thema Betriebsänderungen führen wird. Er ist für Anregungen und Verbesserungsvorschläge aus dem Kreise der Leserschaft jederzeit dankbar. Gleichzeitig bieten wir unserer Leserschaft jederzeit gerne an, die hier zitierten Entscheidungen im Volltext via oder Telefax zur Verfügung zu stellen. Ein Anruf genügt. Betriebsräte, die Interesse an einer Schulung zu diesem oder einem anderen Thema haben, setzen sich bitte mit dem Autor in Verbindung. Die Schulung kann jederzeit auch als Inhouse-Schulung kurzfristig als ein- oder mehrtägiges Seminar durchgeführt 2 Nach HASE/V. NEUMANN-COSEL/RUPP, a.a.o., S. 22ff.; 3 FITTING/ENGELS/SCHMIDT/TREBINGER/LINSENMAIER (FESTL), BetrVG, 22. Aufl., München 2004;

3 - 3 - werden. Wir bieten in Zusammenarbeit mit dem Duisburger Verein für innovative Arbeitnehmerbildung auch Betriebsratsschulungen zu anderen Themen an sprechen Sie uns an. Auch hier helfen wir gerne jederzeit telefonisch und persönlich weiter. Betriebsratsschulungen bieten wir u.a. zu folgenden Themen an: Einführung in die Betriebsratsarbeit; Geschäftsführung des Betriebsrats, Die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, 87 BetrVG, Die Einigungsstelle und gerichtliche Durchsetzung der Interessen des Betriebsrats, Beteiligung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen, 99 ff. BetrVG, Einführung in die Tätigkeit des Gesamt- und Konzernbetriebsrats, Aktuelle Rechtsprechung für die Betriebsratsarbeit, Arbeitszeit- und Dienstplangestaltung, Arbeitszeit- und Dienstplangestaltung in Kranken- und Pflegeeinrichtungen, Betriebsänderungen, Interessenausgleich und Sozialplan, Arbeitsrecht in der Insolvenz, Schulungen zum Tarifvertragsrecht (auch bezogen auf einzelne Tarifverträge, z.b. die Tarifverträge des nordrhein-westfälischen Einzelhandels oder Groß- und Außenhandels etc., andere Themen auf Anfrage jederzeit möglich. Mülheim an der Ruhr, im Februar 2005 Marc Hessling Rechtsanwalt

4 - 4 - Die Mitwirkung des Betriebsrats bei Betriebsänderungen Ein Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern, muss der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat beraten ( 111 S. 1 BetrVG) 4. Bilden mehrere Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb, ist auf die Gesamtzahl aller im gemeinsamen Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen. Bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl des Betriebes ist auf den Zeitpunkt abzustellen, indem die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach 111 ff. BetrVG entstanden sind. Das ist der Zeitpunkt, an dem die Unternehmerische Entscheidung zur Vornahme der Betriebsänderung gefällt wurde. Maßgeblich ist jedoch nicht die zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl zu diesem Zeitpunkt, sondern die normale Beschäftigtenzahl, d. h. diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen gekennzeichnet ist. Hierzu bedarf es eines Rückblicks auf die bisherige Personalstärke des Betriebes, wobei im Allgemeinen die letzten 12 Monate zu berücksichtigen sind 5, und einer Einschätzung der künftigen Entwicklung. Liegt die Betriebsänderung aber gerade im Personalabbau, ist für die normale Beschäftigtenzahl nur der zurückliegende Zeitraum maßgeblich 6. Als die zur Zeit einer Betriebsänderung maßgebliche Zahl der in der Regel Beschäftigten kann auch eine erst zwei Monate vorher erreichte Belegschaftsstärke anzusehen sein, wenn diese das Ergebnis längerfristiger personalwirtschaftlicher Entscheidungen des Arbeitgebers ist 7. Teilzeitkräfte sind entsprechend ihrer Anzahl, also nach Kopfzahl, mitzuzählen 8. Weitere Voraussetzung für das Entstehen des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei Betriebsänderungen ist das Bestehen eines Betriebsrats. Wird der Betriebsrat erst gewählt, nachdem der Unternehmer schon mit der Betriebsänderung begonnen hat, so stehen dem neu gewählten Betriebsrat keine Beteiligungsrechte hinsichtlich dieser Betriebsänderung mehr zu. Dies gilt nach herrschender Meinung und Rechtsprechung selbst dann, wenn dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt seines Entschlusses bezüglich der Betriebsänderung bekannt war, dass ein Betriebsrat gewählt werden soll 9. Betriebsänderung in Tendenzbetrieben Nach 118 Abs. 1 S. 2 BetrVG sind die 111 bis 113 BetrVG au Tendenzunternehmen nur insoweit anzuwenden, als sie den Ausgleich oder die Milderung wirtschaftlicher Nachteile für die Arbeitnehmer infolge der Betriebsänderung regeln. Daraus folgt nicht, dass der Betriebsrat in Tendenzunternehmen nur den Abschluss eines Sozialplanes verlangen kann (zum Sozialplan im Einzelnen siehe unten). Vielmehr muss der Arbeitgeber den Betriebsrat auch in Tendenzunternehmen rechtzeitig und umfassend so 4 ETZEL, Betriebsverfassungsrecht, 8. Aufl., Rn. 969; 5 LAG Hamm, Beschluss vom , EzA 17 KSchG Nr. 2; 6 BAG, Beschluss vom , EzA 4 TVG Ausschlussfristen Nr. 54; 7 BAG, Beschluss vom , EzA 111 BetrVG 1972 Nr. 33; 8 LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom , LAGE 111 BetrVG 1972 Nr. 6 9 FITTING/ENGELS/SCHMIDT/TREBINGER/LINSENMAIER (FESTL), BetrVG, 22. Aufl., 111, Rn. 34, m.w.n.;

5 - 5 - über die geplante Betriebsänderung unterrichten, dass dieser eigene Vorstellungen über einen Sozialplan entwickeln kann 10. Der Begriff der Betriebsänderung Welche Maßnahmen als Betriebsänderung anzusehen sind, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, ist in 111 Satz 3 BetrVG geregelt. Bei den dort aufgeführten Tatbeständen braucht nicht geprüft zu werden, ob sie wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder Teile von ihr zur Folge haben können, weil das Gesetz dies insoweit unwiderleglich vermutet 11. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei einer Betriebsänderung entfallen daher nicht deshalb, weil im Einzelfall wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder Teile von ihr nicht zu befürchten sind. Ob ausgleichs- oder milderungswürdige Nachteile entstehen oder entstanden sind, ist erst bei der Aufstellung des Sozialplans zu prüfen und notfalls von der Einigungsstelle nach billigem Ermessen zu entscheiden, wobei keine Ausgleichszahlungen festzusetzen sind, wenn keine wesentlichen Nachteile für die Belegschaft oder Teile von ihr entstehen 12. Die Mitbestimmungsrechte nach 111 BetrVG entstehen also immer, wenn der Arbeitgeber eine Betriebsänderung durchführen will, egal ob Nachteile für die Arbeitnehmer entstehen oder nicht. Das Entstehen von Nachteilen für die Belegschaft ist nur für die Frage, ob ein Sozialplan aufzustellen ist, von Interesse 13. Nach überwiegender Meinung ist die Aufzählung der Betriebsänderungstatbestände nach 111 S 3 BetrVG nicht abschließend. Vielmehr sind nach 111 S. 1 BetrVG auch mitbestimmungspflichtige Betriebsänderungen denkbar, die nicht unter die Fallgruppen nach 111 S. 3 BetrVG fallen 14. Zur Betriebsänderungen nach 111 S. 3 BetrVG gehören: Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebes oder von wesentlichen Betriebsteilen ( 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG). Unter der Stilllegung versteht man die Aufgabe des Betriebszwecks unter gleichzeitiger Auflösung der Betriebsorganisation auf Grund eines ernstlichen Willensentschlusses des Unternehmens für unbestimmte Zeit, wobei es nicht erforderlich ist, dass die Betriebsorganisation dauerhaft aufgelöst wird; vielmehr genügt auch eine vorübergehende Auflösung der Betriebsorganisation, wenn der Zeitpunkt ihrer Fortführung ungewiss ist 15. Keine Betriebsstilllegung ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeber allen Arbeitnehmern eines Betriebes kündigt und ihnen gleichzeitig einen Anspruch auf Wiedereinstellung in absehbarer Zeit, z.b. nach dem Wiederaufbau einer abgebrannten Fabrik, einräumt; denn 10 FESTL, aao., 111, Rn. 36; 11 ETZEL, aao., Rn. 973; 12 BAG Beschluss vom , EzA 111 BetrVG 1972 Nr. 14; ETZEL, aao., Rn. 973; 13 FESTL, aao., 111, Rn. 42, m.w.n.; BAG Beschluss vom , AP Nr. 137 zu 112 BetrVG 1972; 14 FESTL, aao., 111, Rn. 44, m.w.n.; GK-FABRICIUS/OETKER, 7. Aufl., 111, Rn , m.w.n.; 15 ETZEL, Betriebsverfassungsrecht, 8. Auflage, Rn. 976; FESTL, aao., 111, Rn. 65; BAG, Beschluss vom , AP Nr. 50 zu 15 KSchG 1969, m.w.n.;

6 - 6 - darin liegt nur eine Auflösung der Betriebsorganisation für eine vorübergehende Zeit. Keine Betriebsstilllegung liegt daher vor, wenn ein Saison- oder Kampagnenbetrieb lediglich planmäßig vorübergehend schließt 16. Die Verlegung des Betriebes ist keine Betriebsstilllegung, wenn die Belegschaft erhalten bleibt. Wird dagegen mangels entsprechender Verpflichtung, Bereitschaft oder Fähigkeit ein wesentlicher Teil der bisherigen Belegschaft am neuen Standort nicht weiterbeschäftigt, so stellt dies eine Betriebsstilllegung mit einer anschließenden Betriebsneuerrichtung dar 17. Unter einer Betriebseinschränkung im Sinne von 111 BetrVG ist eine erhebliche, ungewöhnliche und nicht nur vorübergehende Herabsetzung der Leistungsfähigkeit des Betriebes zu verstehen, gleichgültig, ob die Verminderung der Leistungsfähigkeit durch Außerbetriebsetzung oder Veräußerung von Betriebsanlagen erfolgt. Bei der Ausgliederung von Betriebsteilen, kommt auch eine Betriebsänderung im Sinne von 111 Satz 2 Nr. 4 BetrVG in Betracht. Auch ein bloßer Personalabbau unter Beibehaltung der sächlichen Betriebsmittel kann eine Betriebseinschränkung sein. Insoweit ist aber eine erhebliche Personalreduzierung erforderlich, wobei die Zahlen- und Prozentangaben in 17 Absatz 1 Kündigungsschutzgesetz über die Anzeigepflicht bei Massenentlassungen, jedoch ohne den dort festgelegten Zeitraum, als Maßstab gelten können, sofern mindestens 5 % der Belegschaft des Betriebes betroffen sind 18. Danach liegt eine Betriebseinschränkung vor, wenn in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, in Betrieben mit in der Regel mehr als 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 % der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern oder mehr als 25 Arbeitnehmer, in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer, jedoch stets mindestens 5 % der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen entlassen werden. Bei der Ermittlung der relevanten Zahlen- und Prozentsätze sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer entsprechend ihrer Anzahl (Kopfzahl) mitzuzählen. Auch befristet eingestellte Arbeitnehmer, denen vor Ende der Befristung gekündigt wird, zählen mit. Es sind aber nur solche Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die aus betriebsbedingten Gründen aus dem Betrieb ausscheiden. Bei der Stilllegung einer Betriebsabteilung sind auch diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die aus dem stillgelegten 16 FESTL, aao., 111, Rn. 66; 17 FESTL, aao., 111, Rn. 68; 18 BAG, Beschluss vom EzA 111 BetrVG 1972 Nr. 16

7 - 7 - Betriebsteil in andere Betriebsteile umgesetzt werden. Auch diejenigen Arbeitnehmer, die nur deshalb entlassen werden müssen, weil sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf einen anderen Teilbetriebserwerber ( 613a BGB) widersprochen haben und für die keine Beschäftigungsmöglichkeit im Restbetrieb mehr besteht, sind mitzuzählen. Arbeitnehmer, die aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen entlassen werden oder deren Arbeitsverhältnis lediglich infolge Fristablaufs endet, bleiben außer Betracht. Gewöhnliche Schwankungen der Betriebstätigkeit, die mit der Eigenart des jeweiligen Betriebes zusammenhängen (z.b. Saisonbetrieb), sind keine Betriebsänderungen, auch wenn eine größere Anzahl von Arbeitnehmern freigesetzt wird. Um einen wesentlichen Betriebsteil im Sinne von 111 BetrVG handelt es sich, wenn in ihm ein erheblicher Teil der Arbeitnehmer des Gesamtbetriebs beschäftigt ist, wobei wiederum die Zahlen- und Prozentangaben in 17 Absatz 1 KSchG über die Anzeigepflicht bei Massenentlassung als Maßstab gelten können, sofern in dem Betriebsteil 5 % der Gesamtbelegschaft beschäftigt sind (sog. quantitative Betrachtung) 19. Ein Betriebsteil ist darüber hinaus auch dann als wesentlich anzusehen, wenn ihm eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung zukommt (qualitative Betrachtung), wenn sich etwa durch eine Personalreduzierung in ihm bedeutsame Auswirkungen auf andere Betriebsteile und andere Arbeitnehmer ergeben, ohne die Schwellenwerte des 17 KSchG zu erreichen. Das Bundesarbeitsgericht hat es bislang immer offen gelassen, ob ein wesentlicher Betriebsteil auch dann vorliegen kann, wenn die Schwellenwerte nach 17 KSchG nicht erreicht sind. In allen bisher entschiedenen Fällen wurde dies jedoch immer für den dort zu entscheidenden Fall verneint 20. Gegenstand der Beteiligungsrechte des Betriebsrats ist stets nur die jeweilige, auf eine Betriebsänderung im Sinne von 111 BetrVG abzielende Entscheidung des Unternehmers. Entschließt sich ein Unternehmer, der wegen eines anhaltenden Auftragsrückgangs bereits wiederholt Personalreduzierungen vorgenommen hat, auf Grund einer durch ein unvorhergesehenes Ereignis - z.b. Fortfall eines Dauerkunden - eingetretenen weiteren Verschlechterung der Auftragslage erneut zu einer Personalreduzierung, so kommt es für die Beteiligungsrechte des Betriebsrates nach dem 111, 112 BetrVG nur darauf an, ob diese letzte Maßnahme für sich alleine betrachtet eine Betriebseinschränkung im Sinne von 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist 21. Plant der Unternehmer dagegen von vornherein den stufenweise Abbau der Belegschaft, ist maßgebend, ob das in Erwägung gezogene und dann erreichte Ziel sich als Betriebsänderung im Sinne von 111 BetrVG darstellt 22. Liegt zwischen mehreren " Wellen " von Personalabbaumaßnahmen nur ein Zeitraum von weni- 19 BAG, Beschluss vom , EzA 111 BetrVG 1972 Nr BAG, Beschlüsse vom , , , AP Nr. 2, 26, 34 zu 111 BetrVG 1972; FESTL, aao., 111, Rn. 70; 21 BAG, Beschluss vom , EzA 111 BetrVG 1972 Nr LAG Düsseldorf, Beschluss vom LAGE 111 BetrVG 1972 Nr. 4

8 - 8 - gen Monaten, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Einzelmaßnahmen auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruhen 23. Praxistipp: Der Betriebsrat tut gut daran, mit dem Arbeitgeber möglichst regelmäßig über die Personalplanung zu beraten ( 92 BetrVG), um über den Inhalt seiner diesbezüglichen Entscheidungen Kenntnis zu haben. So fällt es in der Praxis leichter, nachweisen zu können, dass eine in Wellen durchgeführte Entlassung, auf einer einheitlichen Unternehmerentscheidung beruht. Die Betriebsstilllegung und der Betriebsübergang nach 613a BGB schließen sich stets gegenseitig aus. Der Betriebsübergang als solcher ist daher regelmäßig keine Betriebsänderung 24. Der rechtsgeschäftliche Ü- bergang eines Betriebs auf einen anderen Inhaber (Betriebsübergang, 613a BGB) stellt also für sich alleine noch keine Betriebsänderung (z.b. Stilllegung) im Sinne von 111 BetrVG dar 25. Erschöpft sich die rechtsgeschäftliche Übertragung des Betriebs jedoch nicht in dem bloßen Inhaberwechsel, sondern ist sie mit Maßnahmen verbunden, die als solche einen der Tatbestände des 111 BetrVG erfüllen (z.b. eine Teilbetriebsschließung etc.), sind die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach 111, 112 BetrVG zu wahren 26. Verlegung des gesamten Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen ( 111 S. 3 Nr. 2 BetrVG) Verlegung eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist jede nicht nur geringfügige Veränderung der örtlichen Lage des Betriebs oder eines wesentlichen Betriebsteils unter Weiterbeschäftigung (von großen Teilen) der Belegschaft 27. Wird die Belegschaft größtenteils am neuen Standort nicht weiterbeschäftigt, so handelt es sich um eine Betriebsstilllegung am alten Standort, verbunden mit einer Neuerrichtung eines Betriebes am neuen Standort. Der Betriebsrat ist jedoch wegen dieser Betriebsstilllegung nach 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG zu beteiligen 28. Zusammenschluss von Betrieben oder Spaltung von Betrieben ( 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG) Ein Zusammenschluss mit anderen Betrieben liegt vor, wenn aus mehreren Betrieben ein neuer Betrieb gebildet wird oder wenn ein bestehender 23 ArbG Hamburg, Beschluss vom , AiB 1998, 526; siehe auch LAG Düsseldorf, vom , LAGE 111 BetrVG 1972 Nr. 4; 24 BAG, Beschluss vom , AP Nr. 74 zu 613a BGB; FESTL, aao., 111, Rn. 67; 25 BAG Beschluss vom EzA 111 BetrVG 1972 Nr BAG, Beschluss vom , EzA 112 BetrVG 1972 Nr BAG, Beschluss vom , EzA 111 BetrVG 1972 Nr. 14; FESTL, aao., 111 Rn. 81; 28 FESTL, aao., 111, Rn. 82, m.w.n.;

9 - 9 - Betrieb einen anderen unter Aufgabe von dessen arbeitstechnischer Selbstständigkeit in sich aufnimmt 29. Praxistipp: Bei Zusammenschluss und Spaltung von Betrieben innerhalb eines Unternehmens ist regelmäßig der Gesamtbetriebsrat zuständig. Innerhalb eines Konzerns ist der Konzernbetriebsrat zuständig 30. Die Frage, ob der Gesamt- oder Konzernbetriebsrat originär zuständig ist, ist manchmal schwierig zu beurteilen. Im Zweifelsfall macht es daher sinn, wenn die jeweils nachrangigen Betriebsräte den Gesamt- bzw. Konzernbetriebsrat mit der Durchführung von Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen zu beauftragen, dann ist die Frage der Zuständigkeit eindeutig geklärt: Hat nämlich der falsche Betriebsrat den Interessenausgleich und Sozialplan verhandelt, so ist dieser unwirksam. Die Frage, wer auf Betriebsratsseite zuständig ist, ist also von ganz erheblicher Bedeutung. Um einen Zusammenschluss mit anderen Betrieben handelt es sich auch, wenn selbstständige Betriebsabteilungen im Sinne von 4 BetrVG mit dem eigenen Hauptbetrieb zusammengelegt werden. Bei einer Betriebsspaltung bestehen aus einem ursprünglich einheitlichen Betrieb mehrere Betriebe. Auch wenn der Arbeitgeber einen Betriebsteil ausgliedert, um ihn auf ein anderes Unternehmen zu übertragen, handelt es sich um eine Betriebsspaltung im Sinne von 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG 31. Hierbei sind grundsätzlich alle Arbeitnehmer des ursprünglichen einheitlichen Betriebs von der Betriebsänderung betroffenen. Demgegenüber liegt keine Betriebsänderung vor, wenn der Arbeitgeber lediglich einen Betriebsübergang nach 613a BGB durchführt, selbst wenn ein Betriebsübergang im Einzelfall erhebliche Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer mit sich bringen kann 32. Allerdings ist ein Betriebsteilübergang regelmäßig mit einer mitbestimmungspflichtigen Spaltung des Betriebes nach 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG verbunden 33. Für Änderungen lediglich in der Unternehmensstruktur 34 gilt: Vorgänge, die sich ausschließlich auf der Ebene des Unternehmens abspielen, lösen regelmäßig keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus; das gilt insbesondere für Umwandlungen nach dem UmwG 35. Allerdings 29 FESTL, aao., 111, Rn. 84; 30 FESTL, aao., 111, Rn. 84; BAG, Beschluss vom , AP Nr. 16 zu 50 BetrVG 1972; 31 BAG Beschluss vom EzA 111 BetrVG 1972 Nr FESTL, aao., 111, Rn. 49 ff.; BAG, Beschluss vom , AP Nr. 137 zu 112 BetrVG 1972, m.w.n.; 33 FESTL, aao., 111, Rn. 52 f.; BAG, Beschluss vom , AP Nr. 110 zu 112 BetrVG 972; 34 ausführlich hierzu: FESTL, aao., 111, Rn. 56 ff.; 35 FESTL, aao., 111, Rn. 56 f.;

10 treffen Änderungen auf der Unternehmensebene häufig mit Betriebsänderungen zusammen, etwa, wenn mit der Spaltung eines Unternehmens auch die Spaltung eines Betriebes verbunden ist. Praxistipp: Für Betriebsspaltungen und verschmelzungen gilt hinsichtlich des Fortbestandes des Betriebsrates 21a BetrVG (Übergangsmandat des Betriebsrats). Bei Spaltung eines Betriebes kann für den abgespaltenen Teil ein Übergangsmandat nach 21a BetrVG entstehen, wenn die abgespaltene Einheit nicht in einen neuen Betrieb mit bestehendem Betriebsrat eingegliedert wird 36. Sonderfall: Outsourcing Die Frage, ob im konkreten Fall ein Betriebsübergang vorliegt oder nicht, ist oft schwierig zu beantworten, insbesondere im Hinblick auf sog. Outsourcing Maßnahmen. Der Begriff des Outsourcing meint dabei die Nutzung externer Kapazitäten aufgrund wirtschaftlicher Vorteile für ein Unternehmen oder einen Betrieb. Outsourcing ist mit der Auslagerung betrieblicher Funktionen verbunden. Durch die Auslagerung bisheriger betrieblicher Funktionen sind Beschäftigung und Arbeitsplätze der betroffenen Arbeitnehmer hochgradig gefährdet. Ausgehend von dem Gedanken, dass die Rechtsprechung zum Betriebsübergang bisher davon ausging, dass dieser zumindest eine Übernahme der wesentlichen Betriebsmittel erforderte, waren Maßnahmen des Outsourcing nicht von dem Schutzbereich des 613 a BGB erfasst. Insofern kann es für die Schutzbedürftigkeit der betroffenen Mitarbeiter aber keinen Unterschied machen, ob die Fremdvergabe von Auftragen mit der Übernahme von Betriebsmitteln verbunden ist. Auf Grundlage dieser Problematik zeichnet sich ab, dass die Rechtsrechung - nicht zuletzt durch die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur Geltung und Anwendung des 613 a BGB zu verändern beginnt, da es nicht sein kann, dass in den Verwaltungs- und Dienstleistungsbereichen aufgrund fehlender Erforderlichkeit der Übertragung von Betriebsmitteln ein geringerer arbeitsrechtlicher Schutz besteht als in solchen Bereichen des Betriebes, bei denen die Auslagerung von Funktionen auch die Ü- bertragung von Produktionsmitteln erfordert. Die neue Betrachtungsweise stellt hier daher auf die Übertragung der wirtschaftlichen Einheit ab, hierunter verstanden die organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. In Brachen, in denen es im Wesentlichen auf Grundlegende Änderung der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks o- der der Betriebsanlagen ( 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG) Die unter 111 S. 3 Nr. 4 und 5 BetrVG genannten Änderungen sind bislang nur schwer voneinander abgrenzbar, weil sie vielfach ineinan- 36 FESTL, aao., 111, Rn. 89;

11 der übergehen; dies ist aber in der Praxis unschädlich, weil beide Tatbestände alternativ nebeneinander stehen 37. Unter einer grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation ist eine einschneidende, weitgehende Änderung des Betriebsaufbaus oder der Gliederung des Betriebes oder der Zuständigkeit zu verstehen. Hierunter kann auch die Vergabe von Sekundärfunktion, z.b. Reinigungsarbeiten an Dritte, Outsorcing von Betriebsabteilungen 38 oder eine Änderung der Betriebshierarchie 39 fallen. Mit dem Betriebszweck ist der arbeitstechnische Zweck des Betriebs und nicht der wirtschaftliche Zweck gemeint 40. Eine grundlegende Änderung des Betriebszwecks sind daher die völlige Umstellung der Produktion oder des Gegenstandes der Betriebstätigkeit, wie zum Beispiel Übergang von Personenwagen- auf Lastwagenproduktion, oder wenn zukünftig andere Dienstleistungen angeboten werden sollen als bisher 41. Eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation und des Betriebszwecks liegt z.b. vor, wenn ein Versicherungsunternehmen beschließt, den eigenen Vertrieb aufzugeben und ihn künftig nur noch durch freie Handelsvertreter durchführen zu lassen 42. Der Betriebszweck kann sich auch dadurch ändern, dass dem bisherigen Betrieb eine weitere Abteilung mit einem weiteren arbeitstechnischen Betriebszweck hinzugefügt wird 43. Hierunter fällt jedoch nicht die Umstellung der Produktion auf die Herstellung eines verbesserten Typs einer Maschine 44. Eine grundlegende Änderung der Betriebsanlagen kann z.b. sein, bei der Einführung völlig neuer Maschinen (hierunter fällt nicht der normale Ersatz abgenutzter Maschinen). Hierbei sind unter Betriebsanlagen nicht nur Anlagen in der Produktion zu verstehen, sondern allgemein solche, die dem arbeitstechnischen Produktions- und Leistungsprozess dienen. Diese können z.b. Einrichtungen des Rechnungswesens (Computeranlagen etc.) sein 45. Nicht nur die Änderung sämtlicher Betriebsanlagen, sondern auch die Änderung einzelner Betriebsanlagen kann unter 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG fallen, wenn die betroffenen Betriebsanlagen in der Gesamtschau von erheblicher Bedeutung für den gesamten Betriebsablauf sind (Beispiele: Einführung eines EDV-Systems 46 ; Installation eines neuen 37 FESTL, aao., 111, Rn. 90; GK-FABRICIUS-OETKER, aao., 111, Rn. 108; BAG, Beschluss vom , AP Nr. 15 zu 111 BetrVG 1972; 38 FESTL, aao., 111, Rn. 92; BAG, Beschluss vom AZR 637/02 n.v.; 39 FESTL, aao., 111, Rn. 92; 40 FESTL, aao., 111, Rn. 93; BAG, Beschlüsse vom , , AP Nr. 15, 19 zu 111 BetrVG 1972; 41 FESTL, aao., BAG, Beschluss vom , AP Nr. 15 zu 111 BetrVG 1972: Einrichten von Automatenspielen neben dem klassischen Glücksspiel an Spieltischen; 42 BAG, Beschluss vom , AP Nr. 47 zu 111 BetrVG 1972; BAG, Beschluss vom AZR 576/02 43 BAG, Beschluss vom , EzA 111 BetrVG 1972 Nr. 17; ETZEL, aao., Rn. 992; 44 ETZEL, aao., Rn. 992; 45 BAG, Beschluss vom EzA 111 BetrVG 1972 Nr. 15; ETZEL, aao., Rn. 993; 46 LAG Hamburg, Beschluss vom , LAGE 23 BetrVG 1972 Nr. 5;

12 Computergerätes zur Abwicklung des gesamten Angebots- und Kundenbetreuungswesens 47 ; Zusammenfassung bisher getrennt voneinander ablaufender Arbeitsprozesse zu einem Vorgang 48 ). Im Zweifel kann hierbei auf die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer abgestellt werden, wobei an die Zahlen- und Prozentangaben in 17 Abs. 1 KSchG bei Massenentlassungen angeknüpft werden kann, sofern mindestens 5 % der Belegschaft betroffen sind 49. Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren ( 111 Satz 3 Nr. 5 BetrVG) Die unter 111 S. 3 Nr. 4 und 5 BetrVG genannten Änderungen sind bislang nur schwer voneinander abgrenzbar, weil sie vielfach ineinander übergehen; dies ist aber in der Praxis unschädlich, weil beide Tatbestände alternativ nebeneinander stehen 50. Die Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren müssen für den Betrieb, nicht für den Gewerbezweig neu sein und einen wesentlichen Betriebszweck betreffen. Unter die "Einführung" neuer Verfahren fällt auch schon die Vorbereitung ihrer Anwendung. Eine Einführung neuer Arbeitsmethoden liegt etwa vor, wenn im Betrieb Gruppenarbeit eingeführt werden soll 51. Neue Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren kommen insbesondere bei Rationalisierungsmaßnahmen in Betracht, z.b. beim Übergang von der Hand- zur Maschinenarbeit, von der Schreibmaschine zum Personalcomputer. Wie erkennt man eine anstehende Betriebsänderung frühzeitig? Betriebsänderungen fallen nicht einfach von Himmel, sondern sie kündigen sich in der Regel an. Die Aufgabe des Betriebsrats ist es, diese Zeichen rechtzeitig zu erkennen. Hierzu sollte sich der Betriebsrat umfassend der Möglichkeiten bedienen, die das BetrVG ihm bietet: Nämlich insbesondere den Einsatz des Wirtschaftsausschusses als Mittel zur Informationsbeschaffung, des Einsatz der allgemeinen Mitwirkungstatbestände des 80 BetrVG und das Unterrichtungsrecht des Betriebsrats bei der Personalplanung. Zudem sollte der Betriebsrat es nicht scheuen, sich auch der Belegschaft als Informationsquelle zu bedienen. So verraten z.b. Umsatzeinbußen, Gewinneinbrüche, steigende Aufwendungen, zunehmende Verschuldung, Liquiditätseinbußen, rückläufiges Eigenkapital und verschärfte Konkurrenzsituationen frühzeitig, dass die Arbeitgeber bald auf die Idee kommen werden, das Steuer herumzureißen. Ebenso können dies Investitionsplanungen und Beschaffungsplanungen verraten. 47 OLG Stuttgart, vom , AuR 1985, 293; 48 LAG Frankfurt am Main, Beschluss vom , AiB 1993, 637; 49 BAG, Beschluss vom , EzA 111 BetrVG 1972 Nr. 15; ETZEL, aao., Rn. 995; 50 FESTL, aao., 111, Rn. 90; GK-FABRICIUS-OETKER, aao., 111, Rn. 108; BAG, Beschluss vom , AP Nr. 15 zu 111 BetrVG 1972; 51 FESTL, aao., 111, Rn. 98;

13 Raum für Ihre Notizen:

14 Der Interessenausgleich und der Nachteilsausgleich Unterrichtung des Betriebsrats, Beratung und Interessenausgleich Über geplante Betriebsänderungen hat der Unternehmer den Betriebsrat rechtzeitig 52 und umfassend 53 zu unterrichten und sie mit dem Betriebsrat zu beraten ( 111 S. 1 BetrVG). Praxistipp: Daneben ist ggf. auch der Wirtschaftsausschuss zu unterrichten und die Betriebsänderung mit ihm zu beraten 54. Besteht die Betriebsänderung lediglich in der Durchführung einer Massenentlassung nach 17 KSchG, so ist der Betriebsrat zudem nach 17 Abs. 2 S. 1 KSchG zu beteiligen 55. Der Betriebsrat kann in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern zu seiner Unterstützung ein Berater hinzuziehen ( 111 S. 2 BetrVG); in kleineren Unternehmen ist die Hinzuziehung eines Sachverständigen nur nach Maßgabe des 80 Absatz 3 BetrVG möglich. In Fällen des 111 S. 2 BetrVG braucht sich der Betriebsrat in keinem Fall auf betriebs- oder unternehmensinterne Berater verweisen lassen 56. Er kann auch mehr als einen Berater hinzuziehen, wenn dies im Einzelfall erforderlich ist 57. Ein Sachverständiger sowohl im Sinne von 111 S. 2 BetrVG, als auch im Sinne von 80 Abs. 3 BetrVG kann auch etwa ein Rechtsanwalt sein 58. Der Gesamtbetriebsrat ist für die Unterrichtung und Beratung (originär) zuständig, wenn die geplante Betriebsänderung sämtliche Betriebe des Unternehmens betrifft. Der Unterrichtungsanspruch besteht aber nur für Planungen des Arbeitgebers, und nicht für Planung des beherrschenden Unternehmens innerhalb eines Konzerns 59. Im Falle von Betriebsänderungen, die unternehmensübergreifend stattfinden (sollen), kann der Konzernbetriebsrat entsprechende Unterrichtungsansprüche geltend machen. Praxistipp: Bei Zusammenschluss und Spaltung von Betrieben innerhalb eines Unternehmens ist regelmäßig der Gesamtbetriebsrat zuständig. Innerhalb eines Konzerns ist der Konzernbetriebsrat zuständig 60. Die Frage, ob der Gesamt- oder Konzernbetriebsrat originär zuständig ist, ist häufig schwierig zu beurteilen. Im Zweifelsfall macht es daher sinn, wenn die jeweils nachrangigen Betriebsräte den Gesamt- bzw. Konzernbetriebsrat mit der Durchführung von 52 FESTL, aao., 111, Rn. 107 ff.; 53 FESTL, aao., 111, Rn. 111 ff.; 54 FESTL, aao., 111, Rn. 102; 55 FESTL, aao., 111, Rn. 102, m.w.n.; 56 FESTL, aao., 111, Rn. 122; 57 FESTL, aao., 111, Rn. 121; 58 FESTL, aao., 111, Rn. 120, m.w.n.; 59 LAG Köln, Beschluss vom AP Nr. 10 zu 98 ArbGG FESTL, aao., 111, Rn. 84; BAG, Beschluss vom , AP Nr. 16 zu 50 BetrVG 1972;

15 Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen zu beauftragen, dann ist die Frage der Zuständigkeit eindeutig geklärt: Hat nämlich der falsche Betriebsrat den Interessenausgleich und Sozialplan verhandelt, so ist dieser unwirksam. Die Frage, wer auf Betriebsratsseite zuständig ist, ist also von ganz erheblicher Bedeutung. "Rechtzeitig" ist die Unterrichtung grundsätzlich nur, wenn noch vor der Durchführung der Betriebsänderung ein Sozialplan erstellt und alle Möglichkeiten zur Herbeiführung eines Interessenausgleichs zwischen Unternehmer und Betriebsrat erschöpft werden können, zudem muss der Betriebsrat noch die tatsächliche Möglichkeit haben, auf das Ob und Wie der Betriebsänderung Einfluss zu nehmen 61. Die Unterrichtungspflicht des Unternehmers besteht aber erst dann, wenn der Arbeitgeber ein bestimmtes Konzept zur Betriebsänderung entwickelt hat, dass er zu verwirklichen beabsichtigt 62. Vorüberlegungen der Arbeitgeberseite sind nicht mitbestimmungspflichtig 63. Beachte: Die nicht rechtzeitige oder nicht vollständige Unterrichtung des Betriebsrats durch den Unternehmer stellt eine Ordnungswidrigkeit im Sinne von 121 BetrVG dar, die mit einer Geldbuße bis zu ,00 geahndet werden kann. Zwingt die wirtschaftliche Lage den Unternehmer zu plötzlichen Maßnahmen, ist der Betriebsrat im frühest möglichen Zeitpunkt zu unterrichten. Zur "umfassenden" Unterrichtung des Betriebsrats gehört nicht nur die Mitteilung über den Inhalt der geplanten Änderung, sondern auch die Darlegung, welche Auswirkungen die geplante Betriebsänderung auf die Arbeitnehmerschaft hat. Der Betriebsrat kann verlangen, dass ihm alle für die geplante Betriebsänderung maßgeblichen Daten mitgeteilt werden, nicht jedoch solche Daten, die für die Planung keine Rolle gespielt haben 64. Das Informationsrecht des Betriebsrats wird durch Vorschriften des Datenschutzes nicht eingeschränkt 65. Hat der Arbeitgeber zwischen mehreren Alternativen gewählt, so muss er jedoch dem Betriebsrat über sämtliche Alternativen unterrichten 66. Der Arbeitgeber hat im Rahmen der Unterrichtung dem Betriebsrat auch sämtliche relevanten Unterlagen vorzubereiten 67. Praxistipp: Wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht rechtzeitig und umfassend unterrichtet, kann der Betriebsrat einerseits beim Arbeitsgericht ein Beschlussverfahren (einstweilige Verfügung und Hauptsacheverfahren) einleiten, mit dem Ziel, dem Arbeitgeber die Durchführung der Betriebsänderung bis zum Abschluss des Mitbestimmungsverfahres zum Zustandekommen eines Interessenausgleichs und Sozialplans bei Vermeidung eines empfindlichen Ordnungsgeldes oder Ordnungshaft zu untersagen. Gleichzeitig kann der Betriebsrat ein Ordnungswidrigkeitenverfahren nach 121 BetrVG einleiten. Also: Hier gilt: Die Zeit arbeitet für den Betriebsrat. Wenn der Arbeitgeber versucht, 61 FESTL, aao., 111, Rn. 107; BAG, Beschluss vom , AP Nr. 2 zu 113 BetrVG 1972; 62 FESTL, aao., 111, Rn. 107; 63 LAG Düsseldorf, Beschluss vom NZA 1986, LAG Hamm, Beschluss vom , ArbG Düsseldorf Beschluss vom , AiB 1992, FESTL, aao., 111, Rn. 111; 67 FESTL, aao., 111, Rn. 111;

16 die Betriebsänderung am Betriebsrat vorbei durchzuführen, kann der Betriebsrat dies unterbinden, bis die Verhandlungen zwischen dem Betriebsparteien abgeschlossen sind. Der auf Zeit spielende Betriebsrat befindet sich also in einer relativ guten Verhandlungsposition. Unternehmer und Betriebsrat sollen mit dem Ziel beraten, einen Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung zu erreichen. Der Arbeitgeber trägt die Initiativlast zum Versuch eines Interessenausgleichs. Gegenstand des Interessenausgleichs sind Regelungen darüber, ob, wann und in welcher Form die vom Unternehmer geplante Betriebsänderung durchgeführt werden soll 68. Gegenstand des Interessenausgleichs ist ausschließlich die konkret geplante Betriebsänderung. Ist sie bereits durchgeführt, ist für einen Interessenausgleich kein Raum mehr, es kommt das nur noch ein Nachteilsausgleich gem. 113 BetrVG in Betracht 69. Einigen sich die Betriebsparteien darüber, in welcher Weise die wirtschaftlichen Nachteile der von der geplanten Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmern ausgeglichen oder gemindert werden sollen, kann darin auch schon ein Interessenausgleich liegen, nämlich die Einigung darüber, dass die Betriebsänderung - so wie geplant - durchgeführt werden soll 70. Im Interessenausgleich können auch Maßnahmen - Kündigungsverbote, Versetzungs-, Umschulungspflichten u.ä. - vereinbart werden, durch die wirtschaftliche Nachteile für die von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer nach Möglichkeit verhindert werden. Solche Maßnahmen können jedoch nicht Inhalt eines Spruchs der Einigungsstelle über den Sozialplan sein 71. Soweit im Interessenausgleich eine Regelung zur Abwendung wirtschaftlicher Nachteile (z.b. die Abfindungszahlungen) enthalten sind, handelt es sich in Wirklichkeit um eine Sozialplanreglung, die individuelle Ansprüche der Arbeitnehmer begründet. Ein Interessenausgleich ist nur für konkret geplante Maßnahmen, nicht aber für nur im groben Umrissen abschätzbare Entwicklungen zulässig. In einem solchen Fall kann sich der Arbeitgeber dann bei der Durchführung dieser Maßnahme nicht auf einen solchen unzulässigen Interessenausgleich berufen. Das bedeutet, ein Interessenausgleich kann nicht gewissermaßen auf Vorrat von den Betriebsparteien vereinbart werden 72. Demgegenüber kann ein Sozialplan auch für künftige Betriebsänderungen abgeschlossen werden. Kommt zwischen Unternehmer und Betriebsrat ein Interessenausgleich zu Stande, ist dieser schriftlich niederzulegen und vom Unternehmer und Betriebsrat zu unterschreiben ( 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG). Schriftform und Unterzeichnung sind Wirksamkeitsvoraussetzungen. Ein mündlich vereinbarter Interessenausgleich ist unwirksam. Der Interessenausgleich kann in der uneingeschränkten Zustimmung des Betriebsrats zur geplanten Betriebsänderung bestehen; der Interessenausgleich kann die vom Arbeitgeber geplante Betriebsänderung aber auch modifizieren. Je nach Art der Betriebsänderung kommen im Interessenausgleich unterschiedliche Regelungen in Betracht. Veränderungen der ursprünglichen Planung können in zeitlicher, qualitativer, quantita- 68 BAG, Beschluss vom , EzA 112 BetrVG 1972 Nr. 41; FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 16; 69 FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 12; 70 BAG, vom EzA 113 BetrVG 1972 Nr BAG, v EzA 112 BetrVG 1972 Nr FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 15;

17 tiver Hinsicht vereinbart werden, z.b. Betriebseinschränkung statt Stilllegung, Kündigungsverbote, Entlassungstermine, Freistellungen, Maßnahmen zur menschengerechten Arbeitsplatzgestaltung, Umschulungs-, Fortbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen 73. Praxistipp: Der Betriebsrat sollte es sich keinesfalls nehmen lassen, eigene Alternativen zu der vom Arbeitgeber angekündigten Betriebsänderung zu entwickeln. Oft ist der Betriebsrat und die Belegschaft mit den betrieblichen Problemen und Gegebenheiten viel näher vertraut als die Geschäftsleitung. Sie können aus der betrieblichen Praxis oft Verbesserungsvorschläge machen, die ebenfalls etwa Einspareffekte erzielen, aber die Belegschaft weit weniger belasten, als etwa die von der Arbeitgeberseite angestrebten Entlassungen. Insbesondere bei Teilstilllegungen oder bei reinem Personalabbau können in einem Interessenausgleich auch Auswahlrichtlinien für die erforderlichen Kündigungen im Sinne von 95 Abs. 1 S. 1 BetrVG vereinbart werden 74. Praxistipp: Die Vereinbarung von Auswahlrichtlinien macht auch deshalb Sinn, um so die Verschlechterung der Rechtsposition der Arbeitnehmer durch die Novellierung des Kündigungsschutzgesetzes seit dem auszugleichen. Seit dem , sind in der Sozialauswahl nach 1 KSchG nur noch die dort abschließend genannten Kriterien Lebensalter, Betriebszugehörigkeitsdauer und Unterhaltsverpflichtungen zu berücksichtigen, weitere soziale Aspekt finden keine Berücksichtung mehr. Zudem kann der Arbeitgeber so genannte Leistungsträger (Wer ist das? Dieser unbestimmte Rechtsbegriff lässt dem Arbeitgeber viel Raum für Interpretationen, die letztlich dazu führen, dass die Sozialauswahl auf den Kopf gestellt wird)) von der Sozialauswahl ausschließen, mit dem Effekt, dass der an sich sozial schutzwürdigere zu kündigen ist, um den Leistungsträger zu schonen. In der Auswahlrichtlinie ist es möglich weitere Sozialauswahlkriterien zu vereinbaren (etwa die häusliche Pflege behinderter oder pflegebedürftiger Angehöriger, besondere Schuldenlasten etc.), zudem kann die Leistungsträgerklausel ausgeschlossen werden. Als zusätzliche Kriterien der Sozialauswahl kommen z.b. in Betracht: Verstärkte Schutzwürdigkeit von Alleinverdienern im Verhältnis zu Doppelverdienern, Verstärkte Schutzwürdigkeit von Arbeitnehmern, die nahe Angehörige in häuslicher Gemeinschaft pflegen. Die Verankerung weiterer Sozialauswahlkriterien darf jedoch nicht zu einer kompletten Umkehrung des Ergebnisses einer Sozialauswahl entsprechend der gesetzlichen Regelung des Kündigungsschutzgesetzes führen. Rechtlich unproblematisch sind lediglich Modifikationen der gesetzlichen Regelung. Das Hauptgewicht im Verhältnis der Sozialauswahlkriterien zueinander muss bei einer Auswahlrichtlinie jedenfalls bei den gesetzlichen Kriterien des Kündigungsschutzgesetzes liegen (Betriebszugehörigkeitsdauer, Lebensalter, Unterhaltsverpflichtungen, Schwerbehinderung). Kommt zwischen Unternehmer und Betriebsrat kein wirksamer Interessenausgleich zu Stande, sei es, dass der Unternehmer und der Betriebsrat sich nicht einigen oder eine Einigung nicht schriftlich niederlegen und unterzeichnen, sei es dass der Betriebsrat 73 FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 20; 74 FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 21;

18 untätig bleibt oder auf das Verhandlungsangebot des Unternehmers nicht eingeht, können der Unternehmer oder der Betriebsrat (im Insolvenzfall nur gemeinsam, 121 InsO) den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersuchen ( 112 Abs. 2 S. 1 BetrVG) 75. Es kann auch die Einigungsstelle angerufen werden ( 112 Abs. 2 S. 2 BetrVG). Da das Gesetz die Anrufung der Einigungsstelle durch Arbeitgeber oder Betriebsrat ausdrücklich vorsieht, handelt es sich nicht um ein freiwilliges Einigungsstellenverfahren, auf das sich der Betriebspartner nicht einzulassen braucht. Deshalb kommt wenn etwa Streit über die Zuständigkeit oder Besetzung der Einigungsstelle zwischen den Betriebsparteien besteht auch ein gerichtliches Bestellungsverfahren nach 76 BetrVG, 98 ArbGG in Betracht. Die Einigungsstelle kann vom Unternehmer oder Betriebsrat auch angerufen werden, ohne das vorher der Vorstand der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersucht wurde. Im Verfahren vor der Einigungsstelle kann deren Vorsitzender den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit ersuchen, an der Verhandlung teilzunehmen ( 112 Abs. 2 S. 3 BetrVG). Der Vorstand der Bundesagentur für Arbeit muss diesem Ersuchen nachkommen; er ist in der Verhandlung nicht stimmberechtigt, sondern er hat die Funktion eines Beraters und Sachverständigen. Kommen die Betriebsbetriebsparteien in der Einigungsstelle zu einem Interessenausgleich, so ist er schriftlich nieder zu legen und von Unternehmern, dem Betriebsrat und dem Vorsitzenden der Einigungsstelle zu unterschreiben ( 112 Abs. 3 S. 3 BetrVG). Kommt vor der Einigungsstelle keine Einigung zu Stande, ist die Einigungsstelle nicht befugt, einen Spruch über den Interessenausgleich zu fällen, sie kann nur durch Beschluss Vorschläge hinsichtlich der von dem Arbeitgeber geplanten Betriebsänderung machen. Daran ist der Arbeitgeber jedoch nicht gebunden. Vielmehr kann er nunmehr einseitig die geplanten Maßnahmen durchführen, ohne dass er nach 113 BetrVG zur Zahlung von Abfindungen oder Ausgleichsbeträgen an von den Maßnahmen betroffene Arbeitnehmer verpflichtet wäre. Unabhängig vom Zustandekommen oder Nichtzustandekommen eines Interessenausgleichs bestehen aber Verpflichtungen des Unternehmens auf Grund eines Sozialplans. Praxistipp: 1. Die Anrufung des Vorstandes der Bundesagentur für Arbeit führt in den meisten Fällen lediglich zu einer Verzögerung der Verhandlungen (was ggf. von der einen oder anderen Betriebspartei durchaus erwünscht sein kann), er kann nur versuchen zwischen den Betriebsparteien zu vermitteln und seinen Sachverstand als Sachverständiger einzubringen (betreffend Fragen, welche Förderungsmöglichkeiten für betroffne Arbeitnehmer die Bundesagentur für Arbeit den betroffenen Arbeitnehmern zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit anbieten kann). Der Interessenausgleich ist zwar auch in der Einigungsstelle nicht erzwingbar, aber in der Praxis werden Interessenausgleich und Sozialplan in der Regel zusammen in einer Einigungsstelle verhandelt, der Sozialplan ist jedoch auch in der Einigungsstelle erzwingbar, so dass der Betriebsrat Zugeständnisse des Arbeitgebers beim Interessenausgleich durch eigene Zugeständnisse beim Sozialplan erkaufen kann. Damit wird ersichtlich, dass das Verhandeln des Interessenausgleichs in der Einigungsstelle gegenüber der Verhandlung des Interessenausgleichs unter Hinzuziehung des Vorstandes der Bundesagentur für Arbeit außerhalb der Einigungsstelle vorzugswürdig ist. Demgegenüber kann es allerdings sehr sinnvoll sein, wenn die Einigungsstelle 75 Hierzu im Einzelnen: FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 29 ff.;

19 den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit hinzuzieht 76. Der entsprechende Vertreter der Bundesagentur nimmt dann als Sachverständiger an den Beratungen der Einigungsstelle teil. Er kann der Einigungsstelle verbindliche Auskunft darüber geben, welche Unterstützungsmöglichkeiten für die betroffenen Arbeitnehmer nach dem SGB III seitens der Bundesagentur für Arbeit in Betracht kommen (Förderungsmöglichkeiten zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit, etwa Gründung einer Beschäftigungsgesellschaft, Umschulungen, Qualifizierungsmaßnahmen etc.). 2. Das Problem für den Betriebsrat bei der Verhandlung des Interessenausgleich ist, dass der Betriebsrat zwar die Einigungsstelle anrufen kann, wenn er sich mit dem Arbeitgeber nicht auf einen Interessenausgleich verständigen kann, aber auch die Einigungsstelle den Interessenausgleich nicht durch Spruch der Einigungsstelle gegen den Willen des Arbeitgebers durchsetzen kann. Der Arbeitgeber hat also eine verhältnismäßig starke Verhandlungsposition. Deshalb muss der Betriebsrat stets darauf achten, den Interessenausgleich und Sozialplan nicht getrennt voneinander, sondern immer im Paket zusammen zu verhandeln. Im Gegensatz zum Interessenausgleich ist der Sozialplan nämlich auch gegen den Willen des Arbeitgebers erzwingbar (durch Spruch der Einigungsstelle), das bedeutet, dass der Betriebsrat versuchen kann, Zugeständnisse des Arbeitgebers bei den Verhandlungen des Interessenausgleichs durch Zugeständnisse des Betriebsrats bei den Sozialplanverhandlungen zu erkaufen. Darüber hinaus ist die Verhandlung von Interessenausgleich und Sozialplan im Paket auch deshalb sinnvoll, weil beide Regelungsgegenstände voneinander abhängig sind: Erst wenn das Ob, Wann und Wie der Betriebsänderung feststeht (Interessenausgleich), steht auch fest welche Nachteile für die Arbeitnehmer im Rahmen des Sozialplans ausgeglichen werden müssen Bei der Anrufung der Einigungsstelle muss der Betriebsrat also darauf achten, dass die Einigungsstelle immer wegen des Interessenausgleichs und des Sozialplans gleichzeitig angerufen wird. Die Einigungsstelle kann beide Gegenstände gleichzeitig verhandeln 78, was die Verhandlungsposition des Betriebsrats bei der Verhandlung des Interessenausgleichs wesentlich verbessert. Rechtsnatur und Wirkungen des Interessenausgleichs Über die Rechtsnatur des Interessenausgleichs schweigt das Gesetz. Weitgehend Einigkeit besteht darüber, der Interessenausgleich keine Betriebsvereinbarung ist (dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss aus 112 Abs. 1 S. 3 BetrVG). Die Rechtsprechung geht davon, aus, dass der Interessenausgleich eine kollektive Vereinbarung besonderer Art ist 79. Umstritten in Rechtsprechung und Schrifttum ist die Frage, ob der Betriebsrat einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch gegen den Arbeitgeber hat, die Betriebsänderung so, wie im Interessenausgleich vorgesehen, durchzuführen und davon abweichende Maßnahmen zu unterlassen. Überwiegend wird ein derartiger Anspruch grundsätzlich 76 ROLFS, NZA 1998, 20; 77 FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 108; 78 FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 45; 79 BAG, Beschluss vom , AP Nr. 27 zu 113 BetrVG 197; FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 50;

20 verneint 80. Entscheidend dürfte aber die Auslegung der im jeweiligen Einzelfall zwischen den Betriebsparteien getroffenen Vereinbarungen sein 81. Praxistipp: Der Betriebsrat sollte bei den Interessenausgleichverhandlungen darauf hinwirken, in den Interessenausgleich eine Klausel aufzunehmen, die es dem Betriebsrat erlaubt, die Durchführung der Betriebsänderung nach dem Interessenausgleich zu erzwingen. Grundsätzlich entfaltet ein Interessenausgleich keine normative Wirkung, d.h. einzelnen Arbeitnehmern gewährt er keinen einklagbaren Rechtsanspruch 82. Häufig enthalten jedoch Vereinbarungen über einen Interessenausgleich nicht nur Regelungen über die Durchführung der Betriebsänderung selbst, sondern auch Folgeregelungen, die ihrer Art nach Geltung auch für die Arbeitsverhältnisse beanspruchen und den Arbeitnehmern Rechte oder Ansprüche einräumen (z.b. Kündigungsverbote, Anspruch auf Umschulungsmaßnahmen etc.). Ein derartiger qualifizierter Interessenausgleich ist eine gemischte Vereinbarung, die auch die Rechtsnatur einer freiwilligen Betriebsvereinbarung aufweist 83. Interessenausgleich im Insolvenzverfahren 84 Im Insolvenzfall obliegt dem Insolvenzverwalter die Unterrichtungs- und Beratungspflicht 85. Kommt hierbei trotz rechtzeitiger und umfassender Unterrichtung durch den Insolvenzverwalter nicht innerhalb von 3-Wochen nach Verhandlungsbeginn ohne schriftlicher Aufforderung zur Aufnahme von Verhandlungen ein Interessenausgleich zu Stande, kann der Verwalter die Zustimmung des Arbeitsgerichts zur Betriebsänderung beantragen, ohne das Einigungsverfahren nach 112 Abs. 2 BetrVG durchführen zu müssen. Das Arbeitsgericht hat die Zustimmung zu erteilen, wenn es die wirtschaftliche Lage des Unternehmens auch unter Berücksichtigung der sozialen Belange der Arbeitnehmer erfordert, die Betriebsänderung ohne vorheriges Einigungsverfahren nach 111 Abs. 2 BetrVG durchzuführen ( 122 Abs. 1 und 2 InsO). Einen Abfindungsanspruch der Arbeitnehmer nach 113 Abs. 3 BetrVG kommt dann nicht in Betracht ( 122 Abs. 1 S. 2 InsO). Praxistipp: Die o.g. 3-Wochenfrist ist unbedingt zu beachten, wenn der Betriebsrat nicht Gefahr laufen will, dass die Betriebsänderung auch ohne Interessenausgleich zustande kommen kann. Die 3-Wochenfrist bedeutet eine ganz erhebliche Verschlechterung der Verhandlungsposition des Betriebsrats, weil hier die Zeit nicht für, sondern gegen den Betriebsrat arbeitet. 80 BAG, Beschluss vom , AP Nr. 2 zu 85 ArbGG 1979; FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 51; 81 FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 51; 82 BAG, vom , AP Nr. 27 zu 113 BetrVG 1972; BAG, vom AZR 576/02 ; FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 52; 83 BGH NJW 2001, 439; FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 52; 84 Ausführlich hierzu: FESTL, aao., 112, 112a, Rn. 54 ff.; 85 FESTL, aao., 111, Rn. 106;