Das nachlassgerichtliche Verfahren Schwerpunkt: Beweiserhebung zur Testier(un)fähigkeit

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1 Das nachlassgerichtliche Verfahren Schwerpunkt: Beweiserhebung zur Testier(un)fähigkeit Berufung auf fehlende Testierfähigkeit im nachlassgerichtlichen Verfahren Hans Christian Blum, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Erbrecht CMS Hasche Sigle, Schöttlestraße 8, Stuttgart

2 Inhaltsverzeichnis Seite 2 Seite 1. Beteiligte des nachlassgerichtlichen Verfahrens...3 a) Formell Beteiligter...3 b) Materiell Beteiligter Akteneinsicht...5 a) Verfahrensbevollmächtigte...5 b) Akteneinsicht...6 c) Rechtsprechung Ablehnung des Nachlassrichters wegen Befangenheit...9 a) Besorgnis der Befangenheit...9 b) Ablehnungsverfahren...9 aa) Das Ablehnungsgesuch...10 bb) Der Verlust des Ablehnungsrechts...10 cc) Die Begründetheit der Ablehnung...11 dd) Die Entscheidung...12 ee) Das Rechtsmittel...12 c) Rechtsprechung Nachlasspflegschaft...20 a) Der unbekannte Erbe...20 b) Sicherungsbedürfnis...20 c) Rechtsprechung Schweigepflichten...24 a) Notare...24 b) Arzt...25 c) Rechtsprechung Amtsermittlung...31 a) Amtsermittlungspflicht...31 b) Rechtliches Gehör...32 c) Anhörung zur Aufklärung des Sachverhalts...36 d) Anhörungsrüge nach 29 a FGG...37 e) Berufung auf fehlende Testierunfähigkeit...38 f) Rechtsprechung...40

3 Seite 3 1. Beteiligte des nachlassgerichtlichen Verfahrens Ausgangssituation Der verwitwete Eduard Emmerich (E) verstirbt am E hat am im Altenheim ein notarielles Testament durch Herrn Notar Nominas (N) errichtet und als Alleinerbin die Betreuerin Berta Bünger (B) eingesetzt. N hat im Testament die Testierfähigkeit bestätigt. Gesetzlicher Erbe ist der Neffe Gustav Gans (G). G beantragt bei dem zuständigen Nachlassgericht, Notar N einen Alleinerbschein. G wendet ein, dass E zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht testierfähig gewesen sei. Für die im Testament als Vermächtnisnehmerin bedachte Suchtexperten Stiftung meldet sich deren Vorstand Stift (S) bei dem Nachlassgericht. Wer ist Beteiligter des Verfahrens? Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist der zivilprozessuale "Parteibegriff" durch den Begriff der "Beteiligten" ersetzt. Allgemein wird zwischen den Beteiligten im formellen und im materiellen Sinn unterschieden. Das Gericht ist von Amts wegen verpflichtet, zu Beginn des Verfahrens festzustellen, wer Beteiligter ist und hat dies erforderlichenfalls in einer Verfügung auszusprechen. Werden einzelne Beteiligte nicht am Verfahren beteiligt, liegt ein Verstoß gegen das Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs vor. Im Erbscheinsverfahren sind regelmäßig alle gesetzlichen und testamentarischen Erben zu ermitteln und zu beteiligen. Der materiell oder formell Beteiligte kann nach hm nicht Zeuge sein. In der Praxis empfiehlt es sich ein Beteiligtenverzeichnis zu erstellen. a) Formell Beteiligter Beteiligter im formellen Sinn (prozessualen Sinn) ist, wer von seinem Antragsoder Beschwerderecht Gebrauch macht und jeder, der zur Wahrnehmung seiner Rechte im Verfahren auftritt oder zum Verfahren durch das Nachlassgericht hinzugezogen wird. Im Erbscheinsverfahren ist der Antrags- wie auch der Beschwerdeberechtigte formell Beteiligter des Verfahrens. Jedoch ist im Erbscheinsverfahren des Vorerben der Nacherbe nicht beteiligungsberechtigt (Palandt/Edenhofer, 66. Aufl., 2353 Rn. 13). Wird der Nacherbe jedoch im Erb Stuttgart, Blum

4 Seite 4 schein nicht erwähnt, ist auch der Nacherbe beschwerdeberechtigt (Palandt/Edenhofer, 66. Aufl., 2353 Rn. 28). b) Materiell Beteiligter Beteiligter im materiellen Sinn ist jede Person, deren Rechte und Pflichten durch die gerichtliche Entscheidung unmittelbar betroffen wird. Hierbei ist unerheblich, ob die Person in dem Verfahren aufgetreten ist (BGHZ 35, 296). Nicht ausreichend ist ein nur mittelbares rechtliches Interesse oder ein wirtschaftliches Interesse, etwa das des Erwerbers eines Nachlassgegenstandes. Materiell beteiligt sind die gesetzlichen Erben und diejenigen, die aus einem Testament bzw. Erbvertrag Erbrechte herleiten könnten. Vermächtnisnehmer, Nachlassgläubiger, Pflichtteilsberechtigte sind materiell nicht beteiligt. Der Nachlasspfleger, der den Nachlass "pflegt" ist nicht materiell beteiligt. Ebenso wie der Testamentsvollstrecker ist es für ihn uninteressant, welche von mehreren Personen tatsächlich der Erbe ist. Anstelle von Minderjährigen und Geschäftsunfähigen sowie für juristische Personen sind deren gesetzliche Vertreter als Beteiligte zu vernehmen ( 455 Abs. 1 ZPO analog). Auch im Antragsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist das Gericht grundsätzlich verpflichtet, die am Verfahren materiell beteiligten zu ermitteln (BayObLG DNotZ 1994, 178). Lösung: Wer ist Beteiligter des Verfahrens? G ist als gesetzlicher Erbe Beteiligter im materiellen Sinn, da sein materielles Erbrecht von der Entscheidung der Erteilung des Erbscheins betroffen wird; gleichzeitig ist er aufgrund seiner Antragstellung auch formell Beteiligter. B ist ebenfalls materiell Beteiligte, da ihr materielles testamentarisches Erbrecht betroffen wird; tritt sie dem Antrag des G entgegen, so ist auch sie formell Beteiligte. Stiftung als Vermächtnisnehmerin wird vom Vorstand vertreten hat jedoch nur wirtschaftliches Interesse; ist daher kein Beteiligter des Verfahrens

5 Seite 5 2. Akteneinsicht Falllage Akteneinsicht Rechtsanwalt R legitimiert sich schriftlich unter Beifügung einer Originalvollmacht für G und beantragt gegenüber dem Nachlassgericht die Ü- bersendung der Originalnachlassakte zur Einsichtnahme. Wie ist das Verfahren weiter zu betreiben? Die Verfahrensbeteiligten können nach 34 Abs. 1 FGG Einsicht in die Nachlassakten nehmen. a) Verfahrensbevollmächtigte Die Beteiligten können sich durch Verfahrensbevollmächtigte vertreten lassen. Das Gericht hat die Vollmacht von Amts wegen zu prüfen. Auf Anordnung des Gerichts oder auf Verlangen eines Beteiligten ist die Bevollmächtigung durch eine öffentlich beglaubigte Vollmacht nachzuweisen. Dies gilt auch für den Notar, der vor dem Verfahren eine Erklärung beurkundet hat (Firsching/Graf, Nachlassrecht, 8. Aufl., Rn. 3.7). Ob und welchen Nachweis das Gericht fordert, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Es kann davon abgesehen werden, wenn nach den tatsächlichen Verhältnissen, insbesondere mit Rücksicht auf die Stellung des Bevollmächtigten (Rechtsanwalt, Notar), anzunehmen ist, dass eine Bevollmächtigung vorliegt (OLG Frankfurt OLGZ 1994, 438). Wenn ein Beteiligter von einem Bevollmächtigten den Nachweis einer Vollmacht fordert, ist diese öffentlich beglaubigt vorzulegen. Der als Bevollmächtigter Auftretende ist bis zum Nachweis der Vollmacht zurückzuweisen. Verfahrenshandlungen vor der Zurückweisung sind jedoch wirksam (Keidel/Zimmermann, 15. Aufl., 13 Rn. 15). Hingegen können Beistände (vgl. 13 Satz 1 FGG), die meist Familienangehörige sind, keine Erklärungen für den Verfahrensbeteiligten abgeben. Der Beteiligte kann lediglich sich die Erklärung des Beistandes zu Eigen machen, mit der Folge, dass die Erklärung dem Beteiligten zuzurechnen ist (Firsching/Graf, Nachlassrecht, 8. Aufl., Rn. 3.6).

6 Seite 6 b) Akteneinsicht Der Verfahrensbeteiligte oder der Verfahrensbevollmächtigte kann gemäß 34 Abs. 1 FGG die Nachlassakten während der Dienstzeit in der Geschäftsstelle des Gerichts einsehen und sich Abschriften sowie Ablichtungen machen. Über eine andere Art der Einsichtnahme entscheidet der im anhängigen Verfahren zuständige Richter nach pflichtgemäßem Ermessen (OLG Hamm FamRZ 1991, 93). Die Versendung an die Geschäftsstelle eines anderen Gerichts ist zulässig. Es besteht jedoch kein Anspruch auf eine Versendung außerhalb des Nachlassgerichts (BGH NJW 1961, 559, 560). Bei Nachlassakten mit Originalen von Testamentsurkunden kommt eine Versendung regelmäßig nicht in Betracht. An Verfahrensbevollmächtigte und Rechtsanwälte können die Akten in die Kanzleiräume überlassen werden (OLG Frankfurt Rpfleger 1991, 460, 461; OLG Hamm ZIP 1990, 1369; Keidel/Kahl, 15. Aufl., 34 Rn. 22). 34 Abs. 1 FGG setzt für die Einsicht in Nachlassakten sowie für die Erteilung von Abschriften ein glaubhaft zu machendes berechtigtes Interesse voraus. Für die Verfahrensbeteiligten ist schon aufgrund von Art. 103 Abs. 2 GG ein berechtigtes Interesse gegeben, ohne das es einer Glaubhaftmachung bedarf (OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 1361). Für nicht am Verfahren Beteiligte genügt nach 34 Abs. 1 FGG jedes vernünftigerweise gerechtfertigte Interesse, auch nur tatsächlicher, wirtschaftlicher oder wissenschaftlicher Art, dass sich nicht auf vorhandene Rechte zu gründen oder auf das Verfahren zu beziehen braucht (OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 581, 582; BayObLGZ 1997, 315, 318; BayObLG FGPrax 1997, 32). Beispielsweise zur Akteneinsicht berechtigt ist, wer glaubhaft macht, als gesetzlicher oder testamentarischer Erbe in Betracht zu kommen, der Pflichtteilsberechtigte, Vermächtnisnehmer, der im Testament Übergangene oder der Nachlassgläubiger. Das Recht auf Einsicht in einen bereits erteilten Erbschein ergibt sich unabhängig von 34 Abs. 1 FGG unter den Voraussetzungen eines berechtigten Interesses aus 78 FGG. Das Recht auf Erteilung von Ausfertigungen eines Erbscheins folgt aus 85 FGG. Gegenstand der Akteneinsicht sind grundsätzlich die Verfahrensakten des Gerichts mit allen darin befindlichen Urkunden. Das aus der Stellung als Verfahrensbeteiligter folgende Recht auf Einsichtnahme in die Verfahrensakte und Erteilung von Abschriften gewährt grundsätzlich die volle Einsicht. Von der Akteneinsicht nach 34 Abs. 1 FGG ausgenommen sind Beiakten anderer Gerich-

7 Seite 7 te und Behörden. Untersagt die zuständige Behörde die Akteneinsicht nach den für sie geltenden Vorschriften, ist das Nachlassgericht hieran gebunden. Die Akteneinsicht wird nur insoweit gestattet, als das glaubhaft gemachte berechtigte Interesse reicht. Einschränkungen können sich insbesondere aufgrund schutzwürdiger Interessen der Beteiligten aus deren Persönlichkeits- oder Vermögenssphäre ergeben (BayObLG FamRZ 1998, 638, 640; OLG Köln Rpfleger 1998, 21, 22). Die insoweit gebotene Abwägung des Informationsinteresses gegenüber den Interessen der Beteiligten kann dazu führen, dass bestimmte Schriftstücke oder Teile von Akten von der Einsicht ausgenommen werden oder das andere Maßnahmen (z.b. Auszüge, Auskünfte) ausreichen (Keidel/Kahl, 15. Aufl., 34 Rn. 15c). Beispielsweise erhält ein Nachlassgläubiger grundsätzlich keinen Einblick in ein Scheidungsurteil; in ein Testament nur, soweit hierfür ein rechtliches Interesse gegeben ist; das vom Erben erstellte Nachlassverzeichnis nur, soweit ein Interesse für die Einsicht bejaht wird. Will das Nachlassgericht in seiner Entscheidung zur Testierfähigkeit des Erblassers dessen Krankenakte verwerten, so darf es einem Beteiligten, der Einsicht in diese Krankenakte verlangt, die Einsichtnahme nicht verweigern; andernfalls liegt ein Verstoß gegen Art 103 Abs. 1 GG vor (OLGR Düsseldorf 2001, 120). Gegen die Versagung oder Beschränkung der Akteneinsicht durch das Nachlassgericht kann ein Verfahrensbeteiligter bzw. Verfahrensbevollmächtigter einfache Beschwerde ( 19, 20 FGG, 11 Abs. 1 RPflG) einlegen. Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist die weitere Beschwerde ( 27 FGG) statthaft. Außerdem kann beim Nachlassgericht durch Gegenvorstellungen eine Abhilfeentscheidung angeregt werden. Das Nachlassgericht ist zur Abhilfe befugt ( 18 FGG), auch wenn es die Beschwerde schon dem Landgericht ( 19 Abs. 2 FGG) vorgelegt hat. Gegen Ort und Zeit der Einsichtnahme, wenn etwa das Nachlassgericht nur die Versendung der Akten versagt hat, findet keine Sachbeschwerde statt. Unter Umständen kommt eine Dienstaufsichtsbeschwerde in Betracht, beispielsweise gegen Ablehnung eines Antrags auf Versendung der Akten in die Kanzlei des Rechtsanwalts (Keidel/Kahl, 15. Aufl., 34 Rn. 26). Wurde die Akteneinsicht gewährt, sind diejenigen zur Beschwerde berechtigt, die ein Interesse an der Geheimhaltung haben. Nach Einsichtnahme wird die Beschwerde unzulässig (Keidel/Kahl, 15. Aufl., 34 Rn. 26 FGG).

8 Seite 8 c) Rechtsprechung OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az: 3 Wx 436/99 Abgedruckt in: OLGR Düsseldorf 2001, 120, ZEV 2000, 9 Aus den Gründen: Das Landgericht hat die Krankenakte verwertet, indem es das Sachverständigengutachten Prof.... vom verwertet hat. Aus diesem Grunde bestand für den Beteiligten zu 3) ein Recht auf Einsicht in die Krankenakte. Ein Ausschluss des Einsichtsrechts in die vom Gericht verwerteten bzw. zu verwertenden Akten verstößt objektiv gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Das Einsichtsrecht der Partei erstreckt sich nicht nur auf die Prozessakten, sondern auch auf sonstige Urkunden, die im Verfahren, insbesondere als Beweismittel, verwertet werden (vgl. nur Stein/Jonas/Leipold, 21. Aufl., 299 Rn. 1, 6, 7). 15 Das berechtigte Interesse des Beteiligten zu 3) an der Einsicht in die Krankenakte führt dazu, dass, sofern er seinen Privatgutachter entsprechend bevollmächtigt, diesem die Einsicht zu gewähren ist. Denn das Privatgutachten dient dem (qualifizierten) substantiierten Parteivortrag (vgl. Musielak ZPO 1999, 402 Rn. 5, 6). Lösung: Wie ist das Verfahren weiter zu betreiben? Ob und welchen Nachweis das Gericht für das Vorliegen der Vollmacht fordert, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. In der Praxis wird in der Regel die Vorlage der Originalvollmacht als ausreichend erachtet. Sollte jedoch B als Beteiligte von dem Bevollmächtigten R den Nachweis der Vollmacht fordern, wäre diese öffentlich beglaubigt vorzulegen. Die Praxis der Akteneinsichtsgewährung ist uneinheitlich. Über die Art der Einsichtnahme entscheidet der zuständige Richter nach pflichtgemäßem Ermessen. Grundsätzlich kann der Beteiligte oder der Verfahrensbevollmächtigte die Nachlassakten während der Dienstzeit in der Geschäftsstelle des Gerichts einsehen und sich Abschriften sowie Ablichtungen machen. Sofern sich ein zugelassener Rechtsanwalt (dieser ist neben dem Parteivertreter auch Organ der Rechtspflege) für einen Beteiligten legitimiert, wird in der Praxis zumeist die Originalakte zu dessen treuen Händen verschickt. Hat der legitimierte Rechtsanwalt seinen Kanzleisitz außerhalb des Gerichtsbezirks, verweigern einige Gerichte die Zusendung an den Rechtsanwalt. In diesen Fällen wird die Nachlassakte meist an das örtliche Gericht des Rechtsanwalts versandt. Der Rechtsanwalt hat die Möglichkeit die Akte dort einzusehen und Kopien anzufertigen.

9 Seite 9 3. Ablehnung des Nachlassrichters wegen Befangenheit Falllage Ablehnungsantrag Rechtsanwalt R teilt dem Nachlassrichter Notar N schriftlich mit, dass N wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt wird. Im Rahmen des Erbscheinsverfahrens habe N als zuständiger Nachlassrichter über das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Testierfähigkeit zu entscheiden. Da N somit in seiner Funktion als Nachlassrichter über die Wirksamkeit eines Testaments zu entscheiden hat, welches er selbst beurkundet hat, besteht die Besorgnis der Befangenheit. Wie ist das Verfahren weiter zu betreiben? a) Besorgnis der Befangenheit Im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit kann ein Richter in entsprechender Anwendung des 42 Abs. 2 ZPO wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden (BGHZ 46, 195, 198; BayObLGZ 1998, 35, 37 m.w.n.). Nach der auch im FGG-Verfahren maßgebenden Legaldefinition in 42 Abs. 2 ZPO ist ein Richter befangen, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, das Misstrauen in seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Die Entscheidung ist aufgrund einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller Umstände vorzunehmen. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob die Bedenken gegen die Unparteilichkeit tatsächlich begründet sind und ob der Richter als befangen anzusehen ist oder sich gar als befangen fühlt (BVerfGE 73, 355; 99, 56). Entscheidend ist, ob ein Verfahrensbeteiligter berechtigten Anlass hat, die Befangenheit des Richters anzunehmen. Abzustellen ist allerdings nicht auf die subjektive Meinung des Beteiligten, sondern darauf, ob er zwar von seinem Standpunkt aus, aber bei besonnener, vernünftiger Würdigung Grund zum Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters haben kann (BVerfGE 82, 30, 38; Jansen, FGG, 3. Aufl., 6 Rn. 18). b) Ablehnungsverfahren Nach der Regelung des 6 Abs. 2 FGG soll das Vorliegen eines Ablehnungsgrundes abweichend von ZPO nicht in einem besonderen Verfahren geltend gemacht werden können. Dies wird dem verfassungsrechtlichen Gebot der Wahrung der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) gegenüber den Beteiligten nicht ausreichend gerecht. Die Regelung des 6 ist daher durch eine entsprechende Anwendung der ZPO zu ergänzen (BGH NJW

10 Seite , 155). Damit wird die Regelung des 6 Abs. 2 Satz 1 FGG ersetzt, so dass 48 ZPO gilt (Jansen, FGG, 3. Aufl., 6 Rn. 25). aa) Das Ablehnungsgesuch Das Vorliegen eines Befangenheitsgrundes begründet für die Beteiligten des Verfahrens einen Ablehnungsgrund. Dieser ist jedoch erst zu berücksichtigen, wenn ein zulässiges Ablehnungsgesuch der Besorgnis der Befangenheit gestellt ist. Zur Ablehnung berechtigt ist jeder am Verfahren Beteiligte. Der Ablehnungsantrag kann zu Protokoll der Geschäftsstelle des Nachlassgerichts erklärt werden, kann jedoch auch schriftlich eingereicht oder in einer mündlichen Verhandlung vorgetragen werden ( 44 Abs. 1 ZPO, 11 FGG). Das Ablehnungsgesuch ist zu begründen. Fehlt eine solche Begründung, so ist das Ablehnungsgesuch unbeachtlich (OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1150). Zum erforderlichen Inhalt der Begründung gehört grundsätzlich die namentliche Benennung des oder der abgelehnten Richter, es sei denn, diese sind aufgrund der Angaben im Gesuch zweifelsfrei bestimmbar (BVerfGE 2, 295, 297). Die Ablehnung eines Gerichts schlechthin ist unzulässig (BGH NJW 1974, 55, 56). In dem Ablehnungsantrag müssen die Tatsachen angegeben werden, auf die sich die Ablehnung stützt. Es genügt somit nicht, "Richter XY werde wegen Befangenheit abgelehnt". bb) Der Verlust des Ablehnungsrechts Ein Ablehnungsgesuch ist unzulässig, wenn der Ablehnende sein Ablehnungsrecht nach 43 ZPO verloren hat. Der Verlust des Ablehnungsrechts tritt ein, wenn der Berechtigte den Antrag nicht rechtzeitig stellt. Grundsätzlich kann die Ablehnung bis zum Erlass einer die Instanz abschließenden Entscheidung erklärt werden. Einen ihm bekannten Ablehnungsgrund muss der Beteiligte geltend machen, bevor er sich in einer Verhandlung eingelassen hat, die der betroffene Richter geleitet hat oder bevor er bei diesem Anträge gestellt hat ( 43 ZPO). Unter dem Begriff "Verhandlung" fällt jede mündliche Erörterung einer Angelegenheit, dazu gehört somit auch ein Anhörungstermin (OLG Stuttgart Rpfleger 1975, 93). Die Beantwortung einer Frage des Richters kann schon eine Einlassung sein (Keidel/Zimmermann, 15. Aufl., 6 Rn. 61). Da FGG-Verfahren oft schriftlich geführt werden, können auch eingereichte Schriftsätze im schriftlichen Verfahren bei Kenntnis des Ablehnungsgrundes zum Verlust des Ablehnungsrechts führen (Keidel/Zimmermann, 15. Aufl., 6 Rn. 61).

11 Seite 11 Für das Ablehnungsgesuch muss ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen. Ein solches fehlt, wenn es gegen einen Richter angebracht wird, der mit der Sache (noch) nicht befasst ist. Es entfällt, wenn keine Entscheidung des Richters mehr aussteht, wenn also die Instanz mit allen Nebenentscheidungen beendet ist und eine Abänderung nicht in Betracht kommt (LG Ellwangen BWNotZ 1995, 69; BGH MDR 1963, 40; OLG Koblenz MDR 1983, 151). Unzulässig ist ein Ablehnungsgesuch, wenn es Ablehnungstatsachen wiederholt, über die bereits rechtskräftig entschieden worden ist (Keidel/Zimmermann, 15. Aufl., 6 Rn. 64). Vom Eingang des Ablehnungsantrags an ist Amtsunfähigkeit des abgelehnten Richters gegeben. Der abgelehnte Richter kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nur noch Handlungen vornehmen, die keinen Aufschub gestatten ( 47 ZPO). Unaufschiebbare Amtshandlungen sind solche, die wegen ihrer Dringlichkeit nicht zurückgestellt werden dürfen, bis der Ersatzrichter tätig werden kann (beispielsweise Vernehmung eines todkranken Zeugen). Hat der Richter trotz des Ablehnungsantrages über den Rahmen des 47 ZPO hinausgehende Entscheidungen getroffen, so sind auch diese nicht unwirksam. Wird dem Befangenheitsantrag stattgegeben, so kann diese Entscheidung mit der Beschwerde angefochten werden. Bei rechtskräftiger Ablehnung des Befangenheitsantrages bildet dagegen der Verstoß gegen 47 ZPO keinen Beschwerdegrund. cc) Die Begründetheit der Ablehnung Das Ablehnungsgesuch ist begründet, wenn ein Ablehnungsgrund im Sinne des 42 Abs. 1 ZPO vorliegt. Der Ablehnungsgrund muss grundsätzlich glaubhaft gemacht werden, wobei die Versicherung an Eides statt ausgeschlossen ist ( 44 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Gerichtskundige Tatsachen ( 291 ZPO) bedürfen keiner Glaubhaftmachung. Gerichtskundige Tatsachen sind Tatsachen, die das Gericht ohne weiteres aus den Akten desselben Gerichts ersehen kann oder die sich "vor den Augen und Ohren des Gerichts "ereignet haben. Die Glaubhaftmachung soll die entscheidenden Richter in die Lage versetzen, auch ohne förmliche Beweisaufnahme die behaupteten Tatsachen für wahr zu halten. Der Ablehnende kann zur Glaubhaftmachung auf das Zeugnis des abgelehnten Richters Bezug nehmen ( 44 Abs. 2 Satz 2 i.v.m. Abs. 3 ZPO). Es gehört zur Dienstpflicht des abgelehnten Richters, sich schriftlich zu den Ablehnungstatsachen zu äußern. Ob er sich selbst für befangen hält oder nicht, ist für die Ablehnungsentscheidung unerheblich (BVerfGE 40, 126, 127). Die dienstliche Äußerung ist allen Verfahrensbeteiligten zuzuleiten, es sei denn, sie enthält keine Stellungnahme zu den Ablehnungstatsachen, sondern nur zur Frage, ob sich der Richter für befangen hält

12 Seite 12 oder nicht (OLG Köln MDR 1973, 57; teilweise abweichend OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1095). Erhebt ein Beteiligter das Ablehnungsgesuch nach Einlassung ( 43 ZPO), so hast der Beteiligte glaubhaft zu machen, dass der Ablehnungsgrund erst nach der Einlassung entstanden ist oder dem Beteiligten bekannt geworden ist ( 44 Abs. 4 ZPO). Es gilt insoweit der Beibringungsgrundsatz und nicht der Amtsermittlungsgrundsatz. dd) Die Entscheidung Über die Ablehnung eines Amtsrichters entscheidet nach 45 Abs. 1 ZPO das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung. Nach 5 Abs. 1 Satz 2 LFGG entscheidet über die Ablehnung eines Notars im Landesdienst wegen Besorgnis der Befangenheit das Landgericht. Ist das Ablehnungsgesuch zulässig und begründet, kann der für befangen erklärte Richter sich selbst ablehnen ( 45 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Bei für begründet erklärter Ablehnung tritt an die Stelle des hiervon betroffenen Richters dessen Selbstvertreter nach dem Geschäftsverteilungsplan (vgl. 19 LFGG). Eine Selbstablehnung eines Richters ist auch im FGG-Verfahren in entsprechender Anwendung des 48 ZPO möglich (BayObLG Rpfleger 1979, 423). Hält der Nachlassrichter das gegen sich gerichtete Ablehnungsgesuch für zulässig, aber unbegründet, hat das Landgericht nach 5 Abs. 1 Satz 2 LFGG über das Ablehnungsgesuch zu entscheiden. ee) Das Rechtsmittel Gegen den Beschluss des (Land-)Gerichts, der die Ablehnung für begründet erklärt, findet kein Rechtsmittel statt ( 46 Abs. 2 ZPO). Wird der Ablehnungsantrag für unbegründet erklärt, findet sofortige Beschwerde statt ( 46 Abs. 2 ZPO, 16, 22 FGG). Gleiches gilt, soweit der Ablehnungsantrag für unzulässig erklärt worden ist (OLG Koblenz Rpfleger 1985, 368; KG FamRZ 1985, 730). c) Rechtsprechung LG Stuttgart, Beschluss vom 2. Dezember 2002, Az: 1 AR 27/02 Nicht veröffentlicht Aus den Gründen: Die Selbstablehnung von Notar # als Nachlassrichter ist begründet, weil er im anstehenden Erbscheinsverfahren zu entscheiden hätte, ob das von ihm in seiner Eigenschaft als öffentlicher Notar beurkundete gemeinschaftliche Testament vom # im Hinblick auf die nunmehr angezweifelte Testierfähigkeit des Erblassers wirksam ist. Die Selbstablehung von Notarvertreterin # als Nachlassrichterin ist nicht begründet. Die Tatsache, dass sie sich mit Notar # über die Angelegenheit bereits unterhalten hat, ist kein Grund für

13 Seite 13 eine Voreingenommenheit. Im Rahmen der Amtsermittlung nach 2358 BGB, 12, 15 FGG hat die Nachlassrichterin den Verfahrensbeteiligten die Tatsachen offen zu legen, die ihr bei diesen Gesprächen bekannt geworden sind, und die die Beteiligten möglicherweise nicht kennen. Auch die Tatsache, dass in Teilen der örtlichen Bevölkerung über die Angelegenheit gesprochen wird, ist für sich genommen kein Grund für eine Befangenheit. Es gehört zu den Amtspflichten eines Richters, sich im Rahmen des Verfahrensrechts und der Beweiswürdigung seine Überzeugung zu bilden, unabhängig davon, was die Öffentlichkeit von einem Rechtsfall hält und äußert. Als nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständiger Notar eröffnete er in seiner Eigenschaft als Nachlassrichter dieses von ihm beurkundete notarielle Testament am LG Freiburg, Beschluss vom 25. Juni 2002, Az: 4 AR 8/02 Abgedruckt in: Juris Sachverhalt: Als nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständiger Notar eröffnete er in seiner Eigenschaft als Nachlassrichter dieses von ihm beurkundete notarielle Testament am Mit Schreiben vom teilte der Notar mit, dass er trotz seiner primären Zuständigkeit nach dem Geschäftsverteilungsplan beabsichtige, das Verfahren an einen anderen Nachlassrichter (Notar der Abteilung 6) abzugeben. Er halte sich zwar nicht für befangen, sei jedoch der Auffassung, dass er aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens dann nicht mehr als Nachlassrichter tätig sein könne, wenn er zuvor als Notar ein Testament des Erblassers beurkundet habe. Mit Verfügung vom lehnte der Notar der Abteilung 6 in Freiburg die Übernahme des Verfahrens ab und legte dem Landgericht Freiburg die Akten zur Bestimmung des zuständigen Nachlassrichters vor. Interessenkollisionen könnten durch die gesetzlichen Regelungen zum Ausschluss wegen Befangenheit gelöst werden. Da der nach der Geschäftsverteilung zuständige Nachlassrichter seinen Ausschluss nicht mit einer Befangenheit begründe, bleibe er zuständig. Gründe: Eine Anwendung des 5 Abs. 1 FGG (i.v.m. 5 Abs.1 LFGG Baden-Württemberg) scheidet aus. Weder besteht Streit oder Ungewissheit darüber, welches von mehreren Gerichten örtlich zuständig ist ( 5 Abs. 1 Satz 1 FGG) noch ist das zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Ausübung des Richteramts rechtlich verhindert ( 5 Abs. 1 2 FGG). Zwar deutet der Notar der Abteilung 9 an, er könne (wohl gemäß 6 Abs. 1 Nr. 1 FGG) von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen sein. Rechtlich verhindert ist ein Gericht i. S. d. 5 Abs. 1 Satz 2 FGG jedoch nur dann, wenn der Richter - einschließlich sämtlicher Vertreter - von der Ausübung des Richteramtes gemäß 6 Abs. 1 FGG ausgeschlossen wäre oder sich der Ausübung wegen Befangenheit gemäß 6 Abs. 2 FGG enthält (vgl. Kahl in Keidel / Kuntze / Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 14. Auflage, 5, Rdnr. 19). Dies ist hier ersichtlich nicht der Fall. Das FGG enthält für Kompetenzkonflikte über die sachliche, funktionelle, instanzielle Abteilungs- und Rechtswegzuständigkeit keine Regelung. Ist an einem Kompetenzkonflikt dieser Art ein Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit beteiligt, so sind nach herrschender Auffassung nicht die Vorschriften des FGG ( 4, 5 oder 46 Abs. 2 FGG) sinngemäß anzuwenden, sondern 36 Abs. 1 Nr. 5, Nr. 6, 37 ZPO in entsprechender Anwendung (Kahl, a. a. O., Rdnr. 5). Im Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit fällt die Auseinandersetzung unter verschiedenen Spruchkörpern desselben Gerichts jedoch grundsätzlich nicht unter die hier allein in Betracht kommende Regelung des 36 Nr. 6 ZPO. Ein solcher Kompetenzkonflikt ist regelmäßig nicht nach Maßgabe des 36 Abs. 1 ZPO durch das im Instanzenzug zunächst höhere Gericht, sondern durch das Präsidium des Gerichts zu entscheiden, dem die beiden Spruchkörper angehören. Eine solche Auseinandersetzung betrifft eine Frage der Verteilung der Geschäfte unter den Mitgliedern dieses Gerichts durch den jeweiligen Geschäftsverteilungsplan (vgl. BGH NJW 2000, 80 f.). Nichts anderes kann nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Fall gelten, in dem zwei Abteilungen desselben Notariats als nachlassgerichtliche Spruchkörper einen negativen Kompetenzkonflikt austragen. Auch diese Auseinandersetzung betrifft die Geschäftsverteilung zwischen den Notaren in ihrer Eigenschaft als Richter des Nachlassgerichts Freiburg, indem konkret über die Frage gestritten wird, ob die vorherige erbrechtliche Beurkundungstätigkeit des Notars eine Tätigkeit als Nachlassrichter in derselben Sache hindert. Hierzu könnte nach Auffassung der Kammer gemäß 19 Abs. 1 LFGG der aufsichtsführende Notar des Notariats Freiburg angerufen werden (vgl. - jeweils bezogen auf das Präsidium - BGH a. a. O.; Gummer in

14 Seite 14 Zöller, ZPO, 23.Auflage, 21 e GVG, Rdnr.38; Hartmann in Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann, ZPO, 60. Auflage, 36, Rdnr. 41), der dann - im Wege einer generellen ergänzenden Regelung zur Beseitigung der Lücke im Geschäftsverteilungsplan ( vgl. hierzu Gummer a.a.o. ) - mit Zustimmung der Präsidentin des Landgerichts (vgl. 19 Abs. 3 LFGG) festlegen könnte, welcher ( dritte ) Notar des Nachlassgerichtes bei einem Streit über das Vorliegen eines gesetzlichen Ausschlussgrundes ( vgl. auch 48 ZPO 2.Alt. ) zwischen zwei weiteren Notaren zur Entscheidung über die interne Zuständigkeitsfrage berufen wäre. Auf 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO analog ist zwar in bestimmten Fällen auch bei Kompetenzkonflikten unter den Spruchkörpern desselben Gerichts (so insbesondere im Verhältnis von Zivilkammern zu einer Kammer für Handelssachen oder zwischen dem Familiengericht bzw. - senat und der allgemeinen Prozessabteilung des Amtsgerichts bzw. dem allgemeinen Zivilsenat) zurückgegriffen worden. In diesen Fällen beruhte die Zuständigkeit zumindest eines der miteinander streitenden Spruchkörper jedoch nicht allein auf dem Geschäftsverteilungsplan, sondern auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Zuweisungsregelung (vgl. BGH a. a. O.). Nur diese gesetzliche geregelte Aufgabenabgrenzung zwischen Spruchkörpern verschiedener Arten desselben Gerichts ist der Disposition präsidialer Entscheidungen entzogen (vgl. BGH NJW 1975, 2304, 2306; Gummer a. a. O., Rdnr. 38; Patzina in Münchener Kommentar, ZPO, 2. Auflage, 36 ZPO, Rdnr. 42). Ein derartiger Fall liegt jedoch bei zwei jeweils als Nachlassrichter tätigen Spruchkörpern desselben Gerichts nicht vor. Eine Selbstablehnung analog 48 ZPO durch den Notar des Notariats 9 - Nachlassgericht - Freiburg liegt (bisher) nicht vor. LG Ellwangen, Beschluss vom 8. August 1994, Az: 1 OH 17/94 Abgedruckt in: BWNotZ 1995, 69 Auszug aus den Gründen: Das Ablehnungsgesuch fehlt, soweit es sich gegen die Tätigkeit des Notars als Nachlassrichter richtet, das Rechtschutzbedürfnis. Insoweit ist anerkannt, dass das Rechtschutzbedürfnis für einen Befangenheitsantrag fehlt, wenn gleich ob im Urteils- oder Beschlussverfahren, keine Entscheidung des Richters mehr aussteht bzw. er die getroffene Entscheidung regelmäßig nicht mehr ändern kann, die Instanz mit anderen Worten beendet ist, und zwar beendet auch mit allen Nebenentscheidungen. Eine Ablehnung nach dem Erlass der Entscheidung zur Hauptsache ist nicht mehr zulässig, wenn diese Entscheidung von dem (abgelehnten) Richter oder dem Gericht nicht mehr geändert werden kann (vgl. BayObLG NWJ 1968, 802). BGH 4. Zivilsenat, Beschluss vom 13. November 1991, Az: IV ZB 10/91 Abgedruckt in: NJW-RR 1992, 383 Sachverhaltszusammenfassung Der Antragsteller hat den Nachlassrichter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Landgericht Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch entsprechend 42 Abs. 2 ZPO für unbegründet erklärt. Die gegen diese Entscheidung gerichtete sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht als unbegründet zurückgewiesen. Mit der weiteren Beschwerde wenden sich die Beteiligten an den Bundesgerichtshof. Gründe: Auch bei der entsprechenden Anwendung der 42ff ZPO in der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung eines Oberlandesgerichts grundsätzlich nicht eröffnet. Das Rechtsmittelsystem des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit trifft eine abschließende Regelung, in der die Anrufung des Bundesgerichtshofs außerhalb des Vorlegungsverfahrens nach FGG 28 Abs. 2 nicht vorgesehen ist (so auch BGH, 14. Dezember 1989, IX ZB 40/89. OLG Karlsruhe 4. Zivilsenat, Beschluss vom 11. April 1998, Az: 4 W 128/88 Abgedruckt in: NJW-RR 1989, 1095 Auszug aus den Gründen: Hat der Notar in seiner Funktion als Nachlassrichter einen Vertrag auszulegen, den er selbst früher beurkundet hat, und macht ein Beteiligter Verletzungen der Aufklärungs- und

15 Seite 15 Belehrungspflichten bei der Gestaltung dieses Vertrages geltend, so kann dies die Ablehnung des Nachlassrichters wegen Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen. Der Erblasser hat in notarieller Urkunde mit Zustimmung des Bf. dem Sohn F in Vorwegnahme der Erbfolge eine umfangreiche Schenkung gemacht. Der Vertrag wurde damals von dem nunmehr zuständigen Nachlassrichter, als Notar beurkundet. Über den Inhalt dieses Vertrages besteht zwischen der Bf. und ihrem Sohn sowie dem Nachlassverwalter Streit. Gem. 6 II FGG kann der Nachlassrichter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Insoweit gelten die einschlägigen Vorschriften der ZPO ( 42-48) entsprechend. Aus der Sicht der Bf. liegen Gründe vor, die Zweifel an der Unvoreingenommenheit des abgelehnten Richters vertretbar erscheinen lassen. Diese Auseinandersetzung hat unter anderem ihre Grundlage in Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung des vom Nachlassrichter als Notar beurkundeten Übergabevertrages vom Problematisch erscheint dabei insbesondere die Bestimmung, nach welcher sich der Erblasser verpflichtet, ein Gebäude auf fremdem Grund und Boden fertig zustellen und dieses dann wirtschaftlich als Geschenk gelten sollte. Die Bf. macht dem Nachlassrichter auch in diesem Zusammenhang eine Verletzung seiner Aufklärungs- und Belehrungspflichten als Notar zum Vorwurf. Zwar kann eine Partei einen ihr missliebigen Richter grundsätzlich nicht schon dadurch ausschalten, dass sie schwerwiegende Beanstandungen gegen dessen Rechtsansichten und Verfahrensleitung erhebt. Darum geht es indessen bei dem hier erörternden Ablehnungsgrund nicht. Vielmehr ergeben sich hier Besonderheiten darauf, dass der Nachlassrichter zur Beurteilung der Tätigkeit des Nachlassverwalters möglicherweise eine Auslegung der umstrittenen Bestimmungen des Schenkungsvertrages vornehmen muss und hierzu Wissen von Bedeutung ist, das er nur aufgrund seiner Tätigkeit als Notar besitzt. Denn der Nachlassrichter hat eine Anfrage der Bf., wie die fragliche Passage des Vertrages auszulegen sei, unter Berufung auf seine Verschwiegenheitspflicht als Notar nur sehr eingeschränkt beantwortet. Folglich besteht die Gefahr, dass in die Entscheidung vorher nicht offen gelegte Elemente einfließen, die dem Richter nur aufgrund seiner vorausgegangenen Tätigkeit als Notar zugänglich sind, der Richter sich also selbst, möglicherweise unbewusst, gleich als Beweismittel nutzt. Dies gilt besonders im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, weil der Richter dort zur Ermittlung von Amts wegen verpflichtet ist, gleichzeitig aber die Vorschriften der ZPO über die Beweisverfahren ( 355 ff. ZPO) keine Anwendung finden. Zwar liegen die Voraussetzungen nicht vor, unter denen die ZPO einen Zeugen als Richter ausschließt; auch hat 6 FGG einen dem 41 Nr. 5 ZPO entsprechende Vorschrift nicht übernommen. Das schließt es indessen nicht aus, die Besorgnis der Befangenheit im Einzelfall zu bejahen, wenn der Richter zugleich als Beweismittel in dem von ihm zu entscheidenden Verfahren in Betracht kommt. Da sich die Bf. zudem gerade darauf beruft, der Nachlassrichter habe bei seiner Tätigkeit als Notar ihr gegenüber obliegende Pflichten verletzt, scheint aus der subjektiven Sicht auch einer vernünftig abwägenden Partei unter den besonderen hier obwaltenden Umständen die Befürchtung verständlich, der Richter befinde sich in einem Interessenskonflikt und könne nicht mehr in jeder Hinsicht voreingenommen entscheiden. Im Ablehnungsverfahren ist grundsätzlich kein Raum für die Prüfung der Frage, ob die von der Beschwerdeführerin im zugrunde liegenden Entlassungsverfahren vorgetragene Rechtauffassung zutrifft oder auch nur vertretbar ist. Die Beurteilung hat daher so zu erfolgende, dass auf der Basis der dort geltend gemachten Rechtsauffassung zu prüfen ist, ob die gegenüber der Unparteilichkeit des Richters erhobenen Bedenken hinreichend gewichtig erscheinen. Die Grenze ist erst dort zu ziehen, wo sich jene Begründung als abwegig, sachwidrig oder von erkennbar rechtsmissbräuchlichen Erwägungen getragenen erweist. Davon kann hier indes keine Rede sein. LG Stuttgart, Beschluss vom 1. September 1982, Az: 1 AR 68/82 Abgedruckt in: BWNotZ 1982, 174 Sachverhaltszusammenfassung Der Notar hatte 1980 Testamente der Erblasserin beurkundet. Eine weitere zu einem späteren Zeitpunkt von der Testierenden gewünschte Beurkundung hat der Notar abgelehnt, da er von der Testierunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt überzeugt war. Im Erbscheinsverfahren wurden widerstreitende Anträge gestellt. Der Notar wurde von einer Partei als befangen abgelehnt. Gründe:

16 Seite 16 Die Selbstablehnung des Nachlassrichters ist nicht begründet. Wie die Kammer bereits durch Beschluss vom (BWNotZ 1979, 43) entschieden hat, reicht der Umstand allein, dass ein Notar als Nachlassrichter über die Wirksamkeit eines von ihm als Urkundsnotar aufgenommenen Testaments zu befinden hat, nicht aus, seitens der Beteiligten Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu rechtfertigen. An dieser Rechtssprechung wird festgehalten. Die vom Notar erwähnte Entscheidung OLG Düsseldorf RdL 1968, 17 ist angesichts der eigenständigen Notariatsverfassung im württembergischen Rechtsgebiet für den vorliegenden Fall nicht von Bedeutung. Vielmehr spricht (gerade) der Umstand, dass der Notar, der bei Aufnahme der Testamente vom und die uneingeschränkte Testierfähigkeit der Erblasserin bejaht hatte, später jedoch auf Grund neuer Erkenntnisse die Erblasserin für nicht mehr geschäftsfähig gehalten hat, gerade dafür, dass er als Nachlassrichter nicht starr unbeirrbar auf eine frühere Beurteilung fixiert ist, vielmehr veränderten Sachverhalt Rechnung trägt. Daher ist davon auszugehen, dass er unparteiisch in der Sache entscheiden und somit den Beteiligten keinen Anlass geben wird, seine Objektivität und Unvoreingenommenheit in Zweifel zu ziehen. LG Heilbronn, Beschluss vom 23. Juni 1980, Az: 1 T 60/80 I Abgedruckt in: BWNotZ 1980, 162 Sachverhaltszusammenfassung Der Antragsteller lehnte den Nachlassrichter, Notar T. wegen Befangenheit ab. Notar T entschied in der Hauptsache, ohne über den Antrag der Befangenheit zu entscheiden. Gründe: Diesen Beschluss vom 25./ hätte Notar T jedoch nicht erlassen dürfen, da der Antragsteller ihn wegen Befangenheit abgelehnt hatte und der Notar deshalb nur Handlungen vornehmen durfte, die keinen Aufschub duldeten. Dies ergibt sich aus 47 ZPO, der nach einhelliger Ansicht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend anzuwenden ist. Anhaltspunkte dafür, dass es nicht möglich gewesen wäre, zunächst das Ablehnungsgesuch zu behandeln und zu erledigen und erst dann über die gestellten Anträge zu entscheiden, sind nicht ersichtlich. Da demnach ein Nachlassrichter über die gestellten Anträge entschieden hat, der jedenfalls zum fraglichen Zeitpunkt nicht hätte entscheiden dürfen, liegt ein erheblicher Verfahrensverstoß vor. Dieser Verfahrensfehler kann mit der Beschwerde gerügt werden (vergl. Jansen, FGG, 2. Auflage, Rn. 19 zu 6 FGG). Dieser Verfahrensmangel ist so schwerwiegend, dass eine Wiederholung des Verfahrens notwendig ist. Der angefochtene Beschluss muss daher aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung über die gestellten Anträge an das Notariat Dörzbach als Nachlassgericht zurückverwiesen werden. LG Stuttgart, Beschluss vom 10. Oktober 1978, Az.: 1 AR 56/78 Abgedruckt in: BWNotZ 1979, 43 Sachverhaltszusammenfassung Am hat der Erblasser vor Notar X ein Testament erreichtet, in dem er die Antragsgegnerin sowie deren Abkömmlinge von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen hat. Die Antragsgegnerin hält Notar X in der Nachlasssache des Erblassers für befangen. Sie ist der Ansicht, der Notar könne als Nachlassrichter nicht über die Überwirksamkeit des von ihm selbst beurkundeten Testaments vom entscheiden, da er falls er richtig entscheide festzustellen habe, dass dieses Testament unwirksam sei. Gründe: Das Ablehnungsgesuch ist zulässig ab nicht begründet, da keine Umstände vorliegen, die bei der gebotenen besonnenen und vernünftigen Abwägung geeignet wären, auf Seiten der Antragsgegnerinnen Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Notars als Nachlassrichter zu rechtfertigen. Wie schon früher kann es wie der vorliegende Fall zeigt vorkommen, dass er als Nachlassrichter über eine letztwillige Verfügung entscheiden muss, die er als der öffentliche Notar beurkundet hat. Dieser Umstand ist für sich allein nach wie vor kein ausreichender Grund, seine Unbefangenheit als Nachlassrichter in Zweifel zu ziehen. Der Gesetzgeber des LFGG hat be-

17 Seite 17 wusst darauf verzichtet, dem Notar, der zuvor eine Verfügung des Erblassers von Todes wegen beurkundet hat, von der späteren Mitwirkung als Nachlassrichter in der Nachlasssache eben dieses Erblassers auszuschließen oder insoweit einen speziellen Ablehnungsgrund zu normieren. Der Gesetzgeber hat sich vielmehr darauf beschränkt, die nach 194 Abs. 1, 3 FGG für die Bezirksnotariate nicht anzuwendenden Bestimmungen des ersten Abschnitts des (Reichs-) Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) für die Notariate und Grundbuchämter grundsätzlich für anwendbar zu erklären ( 5 Abs. 1 Satz 1 LFGG) und zu bestimmen, dass über die Ablehnung eines Notars im Landesdienst wegen Besorgnis der Befangenheit das Landgericht zu entscheiden habe ( 5 Abs. 1 Satz 2 LFGG). Durch die Verweisung u.a. auf 6 FGG und damit was die Ablehnung eines Notars im Landesdienst anbetrifft auf 42 ff. ZPO (vgl. dazu Keidel/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 10. Auflage 1972, Anm. 25 ff. zu 6 FGG) hat der Gesetzgeber lediglich die Voraussetzungen und das Verfahren betreffend Ablehnung eines Notars im Landesdienst wegen Besorgnis der Befangenheit den für die Ablehnung eines Richters geltenden Bestimmungen angeglichen, jedoch davon abgesehen, einen Fall wie den vorliegenden zu regeln. Nach alledem reicht der Umstand allein, dass Notar X als Nachlassrichter bei der Entscheidung über den Erbscheinsantrag der Antragstellerinnen auch über die Wirksamkeit den von ihm als öffentlicher Notar beurkundeten Testaments der Erblasserin zu befinden hat, nicht aus, auf Seiten der Antragsgegnerin begründete Zweifel an seiner Unbefangenheit zu rechtfertigen. Darüber hinausgehende Ablehnungsgründe sind nicht geltend gemacht worden.

18 Seite 18 Gericht LG Stuttgart LG Freiburg LG Ellwangen BGH OLG Karlsruhe LG Stuttgart LG Heilbronn LG Stuttgart Übersicht Rechtsprechung zur Befangenheit des Nachlassrichters Befangenheitsantrag Befangenheitsantrag bestätigt abgelehnt Die Selbstablehnung ist begründet, weil der Notar zu entscheiden hätte, ob das von ihm beurkundete Testament wirksam ist. Die Sache wurde an den vorlegenden Notar zurückgegeben, da Kompetenzkonflikte über die sachliche, funktionelle oder instanzielle Abteilungs- und Rechtswegzuständigkeit durch den Präsidenten des Nachlassgerichts zu entscheiden sind. Für Antrag fehlte das Rechtsschutzbedürfnis, da die Instanz bei Antragstellung schon beendet war. Die weitere Beschwerde wurde zurückgewiesen, da das Rechtsmittel der Beschwerde gegen den Beschluss des OLG nicht statthaft ist. Hat der Notar in seiner Funktion als Nachlassrichter einen Vertrag auszulegen, den er selbst beurkundet hat, und macht ein Beteiligter Verletzungen der Aufklärungsund Belehrungspflichten bei der Gestaltung dieses Vertrages geltend, so rechtfertigt dies die Ablehnung des Nachlassrichters wegen Besorgnis der Befangenheit. Wie die Kammer bereits durch Beschluss vom (BWNotZ 1979, 43) entschieden hat, reicht der Umstand allein, dass ein Notar als Nachlassrichter über die Wirksamkeit eines von ihm als Urkundsnotar aufgenommenen Testaments zu befinden hat, nicht aus, seitens der Beteiligten Zweifel an seiner Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Rückverweisung an das Nachlassgericht, da zwar nicht über die gestellten Befangenheitsanträge jedoch in der Sache entschieden worden war. Der Umstand allein, dass der Notar als Nachlassrichter über die Wirksamkeit eines von ihm als Urkundsbeamten beurkundeten Testaments zu befinden hat, reicht nicht aus, Zweifel an seiner Unbefangenheit zu rechtfertigen.

19 Seite 19 Lösung: Wie ist das Verfahren weiter zu betreiben? Die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit findet gemäß 42 Abs. 2 ZPO dann statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Entscheidend ist, ob ein Prozessbeteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit eines Richters zu zweifeln. Vorliegend hat N im Rahmen seiner Beurkundung eine Feststellung zur Testierfähigkeit getroffen. Als Nachlassrichter müsste er nunmehr darüber entscheiden, ob seine damalige Entscheidung richtig war oder nicht. Die Tatsache, dass der Richter über eine eigene Entscheidung richten soll, zeigt, dass die Beteiligten des Nachlassverfahrens ein Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters berechtigterweise äußern. Eine solche Entscheidung führt daher in den seltensten zu einer Befriedigung der Beteiligten, die zumeist das Rechtsmittel der Beschwerde gegen die Entscheidung einlegen.

20 Seite Nachlasspflegschaft Falllage Nachlasspflegschaft Rechtsanwalt R beantragt die Anordnung der Nachlasspflegschaft. Der Erbe nach E sei ungewiss; im Nachlass würde sich ein Grundstück befinden, dass verwaltet werden müsste. Wie ist das Verfahren weiter zu betreiben? Das Nachlassgericht kann gemäß 1960 Abs. 1 und Abs. 2 BGB dem unbekannten Erben einen Nachlasspfleger bestellen, soweit hierfür ein Bedürfnis besteht. Voraussetzung ist, dass der Erbe "unbekannt" ist und ein "Sicherungsbedürfnis" besteht. Maßgeblicher Zeitpunkt der Kenntnis dieser Tatbestandsvoraussetzungen ist der Zeitpunkt der Entscheidung über die Sicherungsmaßnahme, woran auch das Beschwerdegericht gebunden ist (OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 222). a) Der unbekannte Erbe Im Sinne des 1960 BGB ist der Erbe "unbekannt", wenn nicht zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit feststeht, wer Erbe ist (OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 222; OLG Köln FamRZ 1989, 435; Münchner Kommentar/Leipold, 4. Aufl., 1960 Rn. 10). Eine hohe Wahrscheinlichkeit der Erbenstellung ist dann nicht gegeben, wenn Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers bestehen, die nicht von vornherein von der Hand zu weisen und damit ernst zu nehmen sind. Die Entscheidung über diese Fragen unterliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Nachlassgerichts (Palandt/Edenhofer, 66. Aufl., 1960 Rn. 4). Die Entscheidung kann nur darauf überprüft werden, ob der Tatsachenrichter den maßgeblichen Sachverhalt ausreichend und ohne Gesetzesverletzung erforscht hat ( 12 FGG), ob die Ermessensausübung bei der Festsetzung der Rechtsfolge auf grundsätzlich fehlerhaften Erwägungen beruht, ob Rechtsvorschriften, Denkgesetze und Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Tatumstände außer Acht gelassen wurden (OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 222). b) Sicherungsbedürfnis Ein Sicherungsbedürfnis im Sinne des 1960 BGB besteht, wenn ohne Eingreifen des Nachlassgerichts der Bestand des Nachlass gefährdet wäre (OLG Düsseldorf FamRZ 1995, 895, 896). Diese Gefährdung beurteilt sich nach dem Interesse

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