Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung

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1 Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung InsO 108, 113, , 185 von Dr. Bertram Zwanziger Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht, Erfurt 5., neu bearbeitete und wesentlich ergänzte Auflage 2015 Fachmedien Recht und Wirtschaft dfv Mediengruppe Frankfurt am Main

2 Nr. 27 zu 4 TVG Nachwirkung). Das macht es möglich, die darin vereinbarten Arbeitsbedingungen abzubedingen. Richtiger wäre wohl die entsprechende Anwendung des 3 Abs. 3 TVG, wonach die Tarifverträge in vollem Umfange weiterwirken, bis sie anderweitig z.b. nach Kündigung enden (Kempen in Kempen/Zachert, 3 TVG, Rn. 71ff.). II. Ablauf eines Insolvenzverfahrens II. Ablauf eines Insolvenzverfahrens 1. Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens/ Eröffnungsgründe a) Antrag (1) Allgemeines Das Insolvenzverfahren wird nur auf Antrag eröffnet, nicht von Amts wegen ( 13 Abs. 1 Satz 1 InsO; Kittner/Zwanziger Lakies, 100, Rn. 4ff.). Das ist letztlich Ausdruck der Privatautonomie: Es ist nicht Aufgabe des Staates zu kontrollieren, welche Unternehmen vom Markt zu nehmen sind und welche nicht. Das wäre so auch der historische Gesetzgeber (vgl. Schmidt-Räntsch, 13, Rn. 1) mit der bestehenden Wirtschafts- und Privatrechtsordnung nicht vereinbar. Allerdings sieht die Rechtsordnung, wenn für das Vermögen einer Gesellschaft letztlich keine Privatperson haftet, im Interesse des Rechtsverkehrs eine Antragspflicht vor. Sie ist in 15a InsO geregelt. Ihre Verletzung kann zu Ansprüchen führen (dazu unten Rn. 408ff.). Zuständig für die Entscheidung über die Eröffnung ist das Amtsgericht als Insolvenzgericht. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich danach, wo der Insolvenzschuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, wenn nicht der Mittelpunkt seiner wirtschaftlichen Tätigkeit anderswo liegt ( 3 Abs. 1 InsO; zur internationalen Zuständigkeit oben Rn. 30f.; zum geplanten Gruppengerichtsstand bei Konzerninsolvenz unten Rn. 336aff.). Die Abwicklungstätigkeit ist nicht der Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit, wenn es um einen Fall der Firmenbestattung geht, also den Versuch durch Verlegung der Insolvenzabwicklung das Geschehen außerhalb des Gesichtsfeldes der Gläubiger zu verlegen um diese zu schädigen (vgl. OLG Stuttgart , ZIP 2009, 1928). Soweit die Länder keine anderen Regelungen getroffen haben, ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk ein Landgericht seinen Sitz hat, für den ganzen Landgerichtsbezirk zuständig ( 3 InsO). (2) Formelle Voraussetzungen aa) Antragsberechtigung Antragsberechtigt sind die Gläubiger und der Schuldner ( 13 Abs. 1 Satz 2 InsO). Bei Anträgen gegen juristische Personen und Gesellschaften ohne

3 Einführung Rechtspersönlichkeit ist jedes Mitglied eines Vertretungsorgans und jeder Abwickler antragsberechtigt ( 15 Abs. 1 InsO); insoweit besteht nach 15a InsO eine Antragspflicht (unten Rn. 408). Damit kommen auch Arbeitnehmer, für deren Forderungen meist Entgeltforderungen Rückstände bestehen, und z.b. die Sozialkassen, wenn Beitragsrückstände bestehen, als Antragsteller in Betracht. Ist ein solcher Antrag sozialrechtlich unzulässig, so kann seine Rücknahme im sozialgerichtlichen Verfahren erzwungen werden (HK Kirchhof, 14 InsO, Rn. 19). Auch rechtlich zweifelhafte Forderungen berechtigen zur Antragstellung (Smid, 14 InsO, Rn. 18). bb) Rechtliches Interesse 61 Stellt ein Gläubiger den Eröffnungsantrag, so muss er ein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens haben ( 14 Abs. 1 InsO). Das ist in der Regel gegeben, es kann jedoch fehlen, wenn dem Gläubiger Aussonderungsrechte, die unbeschränkt auch ohne Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können, oder Absonderungsrechte (Rn. 117ff.), die im Einzelfall wirtschaftlich eine volle Befriedigung garantieren, zustehen (BGH vom , ZIP 2008, 281). An einem Rechtsschutzbedürfnis fehlt es, wenn dem Gläubiger ein einfacherer und billigerer Weg der Vollstreckung zur Verfügung steht oder der Antrag missbräuchlich ist (vgl. zum Ganzen HK Kirchhof, 14 InsO, Rn. 41ff.). Das ist z.b. ein Eigenantrag, der in Wirklichkeit auf die Ablehnung mangels Masse mit dem Ziel der Vermögensverschleierung gerichtet ist (AG Duisburg vom , ZIP 2007, 690). Gleiches gilt für einen Fremdantrag, mit dem alleinigen Ziel einen Wettbewerber auszuschalten (BGH vom , ZIP 2011, 1161). Der Antrag ist nicht bereits deshalb unzulässig, weil ein nachrangiger Gläubiger, der ihn stellt, im Verfahren voraussichtlich keine Befriedigung erwarten kann (BGH vom , ZIP 2010, 2055 = BB 2010, 2642 LS). Ein Gläubigerantrag wird nicht deswegen missbräuchlich, weil der Gläubiger sich weigert, Auskünfte über die tatsächlichen Voraussetzungen eines gegen ihn gerichteten Anfechtungsanspruches zu geben (BGH vom , ZIP 2008, 567). Ein Arbeitnehmerantrag ist nicht bereits deswegen missbräuchlich, weil die ihm zugrunde liegenden Entgeltforderungen durch Insolvenzgeld abgesichert sind (Bichlmeier/Wroblewski, Insolvenzhandbuch, Teil 1 Rn. 136; Smid, 14 InsO, Rn. 14; HK Kirchhof 14 InsO Rn. 36). Das folgt schon daraus, dass eine Entscheidung im Insolvenzverfahren Eröffnung oder Ablehnung der Eröffnung mangels Masse zum Bezug von Insolvenzgeld berechtigen kann (dazu 108, Rn. 81ff.). Ist das Insolvenzverfahren eröffnet, werden weitere Anträge, auch solche des Schuldners, unzulässig (BGH vom , ZIP 2008, 1976). 61b Dass die Forderung erfüllt wird, macht den Antrag dann nicht unzulässig, wenn innerhalb von zwei Jahren bereits ein Antrag gestellt war ( 14 Abs. 1 Satz 2 22

4 II. Ablauf eines Insolvenzverfahrens InsO). Außerdem muss, was der Gesetzeswortlaut nur ungenügend zum Ausdruck bringt, dieser durch eine Erfüllung der Forderung des Antragstellers erledigt worden sein (AG Göttingen vom , ZIP 2011, 2312; zur Kostentragungspflicht unten Rn. 91). Eine Zahlung auf die Forderung ohne seinerzeit erforderliche Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (dazu unten Rn. 83ff.) stellt keine Tilgung in diesem Sinne dar (AG Göttingen vom , ZIP 2011, 1977 ). Im Übrigen kann der Gläubiger im Verfahren weitere Forderungen nachschieben (BGH vom , ZInsO 2012, 593). cc) Glaubhaftmachung Stellt ein Gläubiger den Eröffnungsantrag, so hat er seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft zu machen ( 14 Abs. 1 InsO). Einzelne Mitglieder der vertretungsberechtigten Organe von juristischen Personen z.b. einer von mehreren GmbH-Geschäftsführern oder einzelne Gesellschafter einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit z.b. einer von mehreren ohg-gesellschaftern bzw. einzelne von mehreren Abwicklern müssen den Eröffnungsgrund (dazu unten Rn. 67ff.) glaubhaft machen ( 15 Abs. 2 InsO). Stellt der Schuldner oder stellen alle Organmitglieder bzw. Gesellschafter den Antrag, müssen sie einen Eröffnungsgrund zwar plausibel vortragen, aber nicht glaubhaft machen (vgl. AG Köln vom , ZIP 2008, 822). Ansonsten ist der Antrag unzulässig. Die Pflicht zur Glaubhaftmachung entfällt auch nicht deshalb, weil der Schuldner eine Forderung erfüllt, der Gläubiger den Antrag wegen eines innerhalb der letzten zwei Jahre geführten Verfahrens (dazu oben Rn. 61b) aber aufrechterhalten will (BGH vom , ZIP 2013, 1086 = BB 2013, 1345). Für die Glaubhaftmachung gilt 294 ZPO, da 4 InsO die Geltung dieses Gesetzes anordnet, soweit die InsO keine Regelung enthält. Der Gläubiger kann sich aller dort vorgesehenen Beweismittel insbesondere der eidesstattlichen Versicherung bedienen. Gegenüber dem an sich üblichen Vollbeweis ist das Beweismaß herabgesetzt. Es reicht, wenn die Forderung überwiegend wahrscheinlich ist. Der Schuldner kann seinerseits durch Glaubhaftmachung versuchen, den Bestand der Forderung und die Eröffnungsgründe auszuräumen. Die Last der Glaubhaftmachung liegt unabhängig davon, wie sich die Beweislast für die Forderung verteilt beim Gläubiger (HK Kirchhof, 14 InsO, Rn. 16.). Zahlungsunfähigkeit kann durch eine einmalige erfolglose Zwangsvollstreckung glaubhaft gemacht werden (AG Göttingen , ZIP 2007, 295). Ist die vom Gläubiger geltend gemachte Forderung streitig, ist dies praktisch unerheblich, wenn ein rechtskräftiger Titel vorliegt. Er hat auch im Insolvenzverfahren Bedeutung. Der Schuldner kann nur geltend machen, er habe Vollstreckungsgegenklage erhoben, die Zwangsvollstreckung sei eingestellt und er habe eine möglicherweise angeordnete Sicherheitsleistung erbracht (vgl. BGH vom , ZIP 2010, 291f.). Ist die Forderung nicht rechtskräftig tituliert, reicht

5 Einführung auch ein vorläufig vollstreckbares Urteil auch Versäumnisurteil zur Glaubhaftmachung aus. Es ist nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts rechtlich oder tatsächlich zweifelhaften Einwänden gegen eine titulierte Forderung nachzugehen (BGH vom , ZIP 2007, 1226). Bei noch nicht ausgeurteilten Forderungen ist entsprechend der von Gläubiger und Schuldner vorgelegten Mittel der Glaubhaftmachung zu entscheiden. 66 Keine weitere Glaubhaftmachung ist erforderlich, wenn der Schuldner länger als sechs Monate mit der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge in Rückstand ist und nicht die Zahlungen so aufgenommen hat, dass Leistungen an alle Gläubiger erfolgen (BGH vom , BB 2006, 1700; a.a. AG München vom , ZIP 2009, 820). 66a dd) Weitere Angaben Der Schuldner hat seinem Antrag ein Verzeichnis seiner Gläubiger und ihrer Forderungen beizufügen ( 13 Abs. 1 Satz 1 InsO). Soweit sein Geschäftsbetrieb nicht eingestellt ist, sollen auch Angaben zu den höchsten Forderungen, den höchsten gesicherten Forderungen, den Forderungen der Finanzverwaltung, der Sozialversicherungsträger und aus betrieblicher Altersversorgung zu machen sein ( 13 Abs. 1 Satz 4 InsO). Soweit er Eigenverwaltung beantragt, die für die zwingende Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses notwendigen Merkmale nach 22a Abs. 1 InsO (dazu unten Rn. 82a) vorliegen oder die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses beantragt wurde (zum Antragsrecht unten Rn. 82a), muss er diese Angaben machen ( 13 Abs. 1 Satz 6 InsO). Bei Bestehen eines Geschäftsbetriebes hat er zudem Angaben zur Bilanzsumme, zu den Umsatzerlösen und der durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer des vorangegangenen Geschäftsjahres zu machen ( 13 Abs. 1 Satz 5 InsO), also die für die Beurteilung der Voraussetzungen für eine zwingende Bestellung des vorläufigen Gläubigerausschusses ( 22a Abs. 1 InsO; unten Rn. 82a) notwendigen Angaben. b) Eröffnungsgründe (1) Materielle Vorgaben 67 Ein Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Sie setzt voraus, dass er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen ( 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers gilt: Zahlungsunfähigkeit liegt nicht bei nur vorübergehenden Zahlungsstockungen vor, die der Schuldner noch durch einen Bankkredit überbrücken kann. Ebenso bleiben nur ganz geringfügige Liquiditätslücken unberücksichtigt dabei ist aber nicht auf bestimmte Bruchteile der Forderungen abzustellen (zum Ganzen: Schmidt-Räntsch, 16 und 17 InsO, Rn. 2f.). Zahlungsstockungen werden für 24

6 II. Ablauf eines Insolvenzverfahrens maximal einen Zeitraum von bis zu drei Wochen angenommen. Soweit dann noch ein Betrag von bis zu 10 % der Verbindlichkeiten ungedeckt ist, liegt in der Regel keine Zahlungsunfähigkeit vor. Etwas anderes gilt nur dann, wenn bereits absehbar ist, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. Erreicht die Lücke 10 % oder ist sie größer, liegt grundsätzlich Zahlungsunfähigkeit vor, es sei denn es ist ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Lücke demnächst vollständig oder überwiegend geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH vom , ZInsO 2013, 1419 m.nachw.). Eine Patronatserklärung beseitigt die Zahlungsunfähigkeit nicht, weil sie entweder extern nur Verpflichtungen gegenüber einem Gläubiger oder intern gegenüber dem Insolvenzschuldner eine Verpflichtung zur Bereitstellung von Mitteln, vor der tatsächlichen Erfüllung begründet also die Liquiditätslage nicht ändert (BGH vom , ZIP 2011, 1111 = BB 2011, 1178 LS und Kurzwiedergabe). Gleiches gilt, wenn sich die Gesellschafter verpflichten, einer GmbH die nötigen Mittel zuzuführen (BGH vom , ZInsO 2013, 2055). Soweit das Finanzamt Forderungen förmlich stundet, weil ihre Rechtmäßigkeit zweifelhaft ist, sind sie nicht mit einzurechnen (BGH vom IX ZR 95/13). Zahlungsunfähigkeit wird in der Regel angenommen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat ( 17 Abs. 2 Satz 2 InsO). Das ist ein Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise nach außen hin ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Das kann aufgrund einer Gesamtschau von Beweisanzeichen gefolgert werden. Dabei kann darauf abgestellt werden, ob ein erheblicher Teil der fälligen Verbindlichkeiten nicht gezahlt wird, selbst wenn die geleisteten Zahlungen noch beträchtlich sind. Haben zum maßgeblichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten in erheblichem Umfang bestanden, die bis zur Entscheidung über die Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen wurden, ist regelmäßig von Verfahrenseinstellung auszugehen. Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht mehr vor, wenn es dem Schuldner über mehrere Monate nicht gelingt, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich sind, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGH vom , ZInsO 2013, 1419 m. Nachw.). Die Annahme wird nicht dadurch widerlegt, dass der Schuldner zahlungsunwillig ist, vielmehr muss er tatsächlich zahlungsfähig sein (BGH vom , ZIP 2012, 735 = BB 2012, 1824 LS und Kurzwiedergabe). Eine erneute nach Nicht-Zahlung von Raten vorgenommene Ratenzahlungsvereinbarung beseitigt eine Zahlungseinstellung nicht, auch wenn auf diese Vereinbarung nur unregelmäßig gezahlt wird (BGH vom ZInsO 2012, 2048). 67a 67b 25

7 Einführung 68 Richtet sich der Antrag gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft, für die keine natürliche Person haftet, so ist auch Überschuldung ein Eröffnungsgrund ( 19 Abs. 1 und 3 InsO). Sie liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Das ist ohne Rücksicht auf formale Bewertungsgrundsätze ausgehend von wirklichen Werten festzustellen. Es kommt darauf an, ob die Verbindlichkeiten das Vermögen übersteigen. Dabei ist nicht die Fälligkeit entscheidend. Vermögenswerte sind mit dem Wert anzusetzen, der ihnen bei einer Veräußerung ohne Zeitdruck zukäme. Übersteigen die Verbindlichkeiten das Vermögen, ist zu prüfen, ob trotz allem eine Fortführung des Unternehmens überwiegend gleiche Chance wie zur Einstellung reicht nicht wahrscheinlich ist, also Fortführungsaussichten bestehen. Das setzt voraus, dass zumindest bis zum Ende des nächsten Geschäftsjahres nicht mit einer Zahlungsunfähigkeit (zum Begriff oben Rn. 67) und mittelfristig mit Gewinnen zu rechnen ist. Es genügt, wenn das Unternehmen voraussichtlich ganz oder teilweise als werbendes Unternehmen veräußert werden soll. Soweit eine solche Aussicht besteht, liegt keine Überschuldung vor (nicht besetzt) 71 Soweit für Gesellschafterdarlehen ein absoluter Nachrang zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter vereinbart wurde, sind sie bei der Prüfung der Überschuldung nicht einzubeziehen. Das folgt aus 19 Abs. 2 letzter Satz InsO, der durch Gesetz vom 28. Oktober 2008 (Art. 9 Nr. 4, BGBl. I S. 2026) angefügt wurde. Dieser Satz bleibt auch nach der Rückänderung der InsO zum 1. Januar 2014 in Kraft (Art. 4 Gesetz vom 7. April 2009, BGBl. I S. 725). 72 Nur wenn der Schuldner den Eröffnungsantrag stellt, ist auch drohende Zahlungsunfähigkeit ein Eröffnungsgrund ( 18 Abs. 1 InsO). Bei Gesellschaften müssen vertretungsberechtigte Personen den Antrag stellen. Es reicht nicht aus, wenn nur einzelne Mitglieder des Vertretungsorgans oder nicht vertretungsberechtigte Gesellschafter oder einzeln nicht vertretungsberechtigte Abwickler den Antrag stellen ( 18 Abs. 3 InsO), obwohl sonst alle diese Personen antragsberechtigt sind (dazu oben Rn. 60). Drohende Zahlungsunfähigkeit setzt voraus, dass der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, bestehende Zahlungspflichten zum Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Dann muss also voraussichtlich Zahlungsunfähigkeit (zum Begriff oben Rn. 67) eintreten. Das ist der Fall, wenn unter Berücksichtigung der gesamten Finanzlage des Schuldners bis zur Fälligkeit aller bestehenden Verbindlichkeiten der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als ihre Vermeidung. Dabei sind die vorhandene Liquidität und die bis zu diesem Zeitpunkt zu erwartenden Einnahmen einerseits den fällig werdenden oder voraussichtlich fällig werdenden Verbindlichkeiten gegenüber zu stellen (BGH vom , ZIP 2014, 183 = BB 2014, 193 LS). Soweit das Finanzamt Forderungen förmlich stundet, weil ihre Rechtmäßigkeit zweifelhaft ist, sind sie auch bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit nicht mit einzurechnen (BGH vom IX ZR 95/13). 26

8 II. Ablauf eines Insolvenzverfahrens Die Voraussetzungen sind wie folgt zu prüfen (FK Schmerbach, 18 InsO, Rn. 4ff.; HK Kirchhof 18 InsO, Rn. 5ff.): Es sind die bestehenden Forderungen und die Zeitpunkte ihrer Fälligkeit festzustellen. Dabei sind solche Forderungen auszuschließen, die erst in nicht mehr planbarer langfristiger Zukunft fällig werden. Maßgeblich ist, ob eine Forderung ernsthaft geltend gemacht wurde oder ihre Geltendmachung zurückgestellt wurde (BGH vom , ZIP 2007, 1666). Einzubeziehen sind jedoch bei erzwungener Stundung von Arbeitsentgelt die rückständigen Entgeltforderungen (BGH , ZIP 2008, 706). Ist eine Forderung rein tatsächlich gestundet, wird sie bei der Feststellung nicht berücksichtigt, jedoch sind Forderungen, die durch Kündigung des Schuldners fällig wurden, stets zu berücksichtigen, soweit alsbaldige Erfüllung zugesagt wurde (BGH vom , ZIP 2009, 1235). Soweit die Fälligkeit von einer Kündigung eines Darlehens abhängt ist eine Prognose darüber anzustellen, wie wahrscheinlich die Kündigung ist (BGH vom , ZIP 2014, 183 = BB 2014, 193 LS). Es ist dann im Wege der Prognose festzustellen, welche zusätzlichen laufenden Ausgaben auch soweit sie noch nicht zu rechtlich bestehenden Forderungen geführt haben bis zu diesen Zeitpunkten auflaufen werden. Diesen bis zu den in Betracht kommenden Zeitpunkten anfallenden Ausgaben sind die vorhandenen Barmittel und die zu erwartenden Einnahmen gegenüberzustellen. Erreichen diese voraussichtlich nicht 90 % der Belastungen was eine Wahrscheinlichkeit von mehr als der Hälfte erfordert, droht eine Zahlungsunfähigkeit. Das ist vom Schuldner in einem Liquiditätsplan zu dokumentieren. Der Eröffnungsgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit ist eine der Maßnahmen, mit denen der Gesetzgeber die Eröffnung von Insolvenzverfahren erleichtern wollte (Schmidt-Räntsch, 18 InsO, Rn. 1; allgemein zu den Zielen der InsO oben Rn. 6ff.). Dies ist an sich begrüßenswert, weil damit schon in einem frühen Stadium mit Hilfe des Insolvenzrechtes eine Sanierung von Unternehmen und der Erhalt von Arbeitsplätzen erleichtert werden. Da allerdings das Insolvenzrecht Erleichterungen zugunsten des Schuldners auch und gerade zulasten von Arbeitnehmerrechten bringt (vgl. die unter Rn. 127 genannten Regelungen), kann es im Sinne einer Flucht in die Insolvenz auch zu Missbräuchen führen. Denkbar ist, bei einer nicht wirklich drohenden Zahlungsunfähigkeit eine Eigenverwaltung (dazu unten Rn. 320f.), verbunden mit einem für Gläubigerrechte und Arbeitnehmer einschneidenden Entwurf eines Insolvenzplanes (dazu unten Rn. 269ff.), zu beantragen. Um derartigen Missbräuchen entgegenzuwirken, ist das Insolvenzgericht verpflichtet, den Angaben des Schuldners über seine wirtschaftliche Lage sorgfältig nachzugehen. Unklarheiten gehen dabei zulasten des Schuldners als Antragsteller. (2) Feststellung der Voraussetzungen Die materiellen Voraussetzungen der Insolvenzeröffnung sind von Amts wegen ggf. nach Beweiserhebung zu prüfen ( 5 Abs. 1 InsO). Maßgeblich ist der

9 Einführung Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung (BGH vom , ZIP 2006, 1957, bei Abweisung durch das Insolvenzgericht der der Beschwerdeentscheidung BGH vom , ZIP 2008, 1034; zu späteren Entwicklungen unten Rn. 226f.). Dafür muss ein formal ausreichender Antrag vorliegen. Bleiben nach der Beweiserhebung noch Zweifel, so ist die Eröffnung abzulehnen. 76 Es ist auch festzustellen, ob die Forderung wirklich besteht und der Eröffnungsgrund damit vorliegt. Glaubhaftmachung reicht nicht mehr aus, vielmehr kommt es auf die volle Überzeugung des Gerichts an. Dabei ist es Sache des Schuldners, gegen eine Forderung substantiierte Zweifel zu erheben. Das Insolvenzgericht braucht insoweit keinen Beweis zu erheben, weil es nicht seine Aufgabe ist, anstelle des an sich zuständigen erkennenden Gerichts zu handeln. Ernsthafte Zweifel am Bestehen der Forderung gehen dann zulasten des Gläubigers als Antragsteller (BGH vom , BB 2006, 1699). 77 Das Insolvenzgericht hat den Schuldner zu dem Antrag zu hören, wenn ein zulässiger Antrag eines Gläubigers vorliegt ( 14 Abs. 2 InsO). Haben Mitglieder des Vertretungsorgans einer Gesellschaft oder Abwickler den Antrag gestellt und sind sie nicht für sich genommen zur Vertretung dieser Gesellschaft berechtigt was der Fall sein kann, wenn der Antrag auf drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gestützt ist (dazu oben Rn. 68 und 72), so sind die anderen Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs oder die anderen Abwickler zu hören ( 15 Abs. 2 Satz 2 InsO). Die Anhörung entfällt, wenn sich die anzuhörenden Personen im Ausland aufhalten und die Anhörung das Verfahren unnötig verzögern würde oder wenn sie unbekannten Aufenthaltes sind. Dann ist aber ein Verwandter oder Vertreter zu hören ( 10 InsO). Der Schuldner ist bei einem zulässigen Antrag verpflichtet, alle notwendigen Auskünfte zu geben und das Insolvenzgericht auch sonst zu unterstützen, was auch erzwungen werden kann ( 20 Abs. 1 InsO). c) Ausreichende Masse 78 Die Eröffnung des Verfahrens unterbleibt, wenn die Masse voraussichtlich nicht ausreicht, um die Kosten des Verfahrens zu decken ( 26 Abs. 1 Satz 1 InsO). Dabei kommt es so der Begriff der Verfahrenskosten in 54 InsO nur auf die Gerichtskosten und die Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters, des Insolvenzverwalters sowie der Mitglieder des Gläubigerausschusses an. Das entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers (Schmidt- Räntsch, 26, Rn. 1). Es ist z.b. unerheblich, ob auch genug Masse vorhanden ist, um die Lohnkosten von der Eröffnung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (dazu 113) zu decken. Die begründete Erwartung auch langfristiger Massegenerierung reicht aus (AG Hamburg vom , ZIP 2006, 1784; AG Göttingen vom , ZIP 2009, 879). 28

10 II. Ablauf eines Insolvenzverfahrens Es genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass dafür die Masse nicht ausreicht, um die Eröffnung abzulehnen (HK Kirchhof, 26, Rn. 4). Die Kosten des Verfahrens können aber auch vorgeschossen werden, dann ist es durchzuführen ( 26 Abs. 1 Satz 2 InsO). Der Vorschuss kann von jedem Dritten geleistet werden. Es besteht ein Erstattungsanspruch gegen Personen, die entgegen den Vorschriften des Insolvenz- oder Gesellschaftsrechts pflichtwidrig und schuldhaft unterlassen haben, den Antrag zu stellen (dazu unten Rn. 408; 26 Abs. 3 InsO). Diese Personen sind nach 26 Abs. 4 InsO verpflichtet, einen Vorschuss einzuzahlen. Das Recht kann vom vorläufigen Insolvenzverwalter und jeder Person, die einen begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner hat, verlangt werden. Die Person trägt die Beweislast dafür, dass sie nicht pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt hat. Der Anspruch ist im Prozesswege geltend zu machen (BT-Drs. 17/5712 S. 25). (nicht besetzt) 2. Maßnahmen des Insolvenzgerichtes nach Stellung des Antrages a) Allgemeine Grundsätze Ist ein formal ausreichender und auch sonst zulässiger Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt worden, so kann das Insolvenzgericht Maßnahmen insbesondere zur Sicherung des Vermögens des Schuldners anordnen (oben Rn. 60ff.). Jedoch kann bei zweifelhafter Zuständigkeit auch das zunächst befasste Gericht Sicherungsmaßnahmen anordnen, wenn berechtigte Sicherungsinteressen der Gläubiger dies gebieten (BGH vom , NJW-RR, 2007, 1062). In Betracht kommen vor allen Dingen: die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, Verfügungsbeschränkungen über das Vermögen, eine Postsperre und die Einstellung der Zwangsvollstreckung ( 21, 22 InsO). Daneben kann das Gericht sicherstellen, dass Gegenstände, die zur Fortführung des Unternehmens erforderlich sind, in der Insolvenzmasse verbleiben ( 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO); die Anordnung muss individualisierbar sein und zieht Ansprüche der Berechtigten nach 169 nach sich (vgl. BGH vom , ZIP 2010, 141 = BB 2010, 129 LS). Der vorläufige Insolvenzverwalter hat zu prüfen, ob eine die Durchführung des Verfahrens voraussichtlich deckende Masse vorliegt. Außerdem wird in diesem Stadium des Verfahrens regelmäßig ein Sachverständigengutachten ( 5 Abs. 1 Satz 2 InsO) zu der Frage eingeholt, ob ein Eröffnungsgrund gegeben ist. Mit der Erstattung des Gutachtens wird üblicherweise der vorläufige Insolvenzverwalter beauftragt (vgl. 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO). Es reicht, wenn der Schuldner nach Erlass von Sicherungsmaßnahmen angehört wird (BGH vom , ZIP 2011, 1875). Zudem kommt die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht ( 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO)

11 Einführung 82a 82b b) Vorläufiger Gläubigerausschuss Das Insolvenzgericht kann einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen ( 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO). Es soll auf Antrag des Schuldners, des vorläufigen Insolvenzverwalters oder eines Gläubigers einen solchen Ausschuss bestellen, wenn Personen benannt werden, die als Mitglieder in Betracht kommen und deren Einverständnis beigefügt ist ( 22a Abs. 2 InsO). Die Ansicht, der Antrag sei bereits unzulässig, wenn nicht alle Unterlagen vorliegen (AG Hamburg vom , ZIP 2013, 1135 = BB 2013, 1346 LS), ist abzulehnen, solange das Gericht nicht gemäß 22a Abs. 4 InsO vorgegangen ist und die Benennung von Personen eingefordert hat, die als Mitglieder in Betracht kommen. Das gilt zumindest wenn eine der dort genannten Personen Schuldner und vorläufiger Insolvenzverwalter den Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses beantragt hat. Das Insolvenzgericht hat zwingend auch ohne Antrag einen solchen Ausschuss zu bestellen, wenn der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr mindestens zwei der folgenden drei Merkmale erfüllt hat ( 22a Abs. 1 InsO): mindestens Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrages, mindestens Euro Umsatzerlöse in den letzten zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag, im Jahresdurchschnitt mindestens fünfzig Arbeitnehmer. Kein Ausschuss wird eingesetzt, wenn der Geschäftsbetrieb eingestellt ist, die Einsetzung im Hinblick auf die zu erwartende Insolvenzmasse unverhältnismäßig ist oder die mit der Einsetzung verbundene Verzögerung zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt ( 22a Abs. 3 InsO; zu korrespondierenden Mitteilungspflichten beim Eröffnungsantrag des Schuldners oben Rn. 66a). Es wird was jedenfalls dann fraglich ist, wenn noch eine übertragende Sanierung (oben Rn. 9) möglich ist angenommen, mit Einstellung der Geschäftstätigkeit sei der Übergang von der werbenden zur abwickelnden Tätigkeit gemeint (AG Hamburg vom , ZIP 20132, 2418). Es reicht (entgegen AG Hamburg vom 3. Mai 2013, ZIP 2013, 1391) auch nicht aus, dass die Geschäftstätigkeit absehbar eingestellt wird. Ob dies geschieht, soll ja gerade vom vorläufigen Gläubigerausschuss mit gesteuert werden. Für die Zusammensetzung des Ausschusses verweist 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a InsO auf 67 Abs. 2 InsO, der den endgültigen Gläubigerausschuss betrifft, und regelt zudem, dass auch Personen, die erst mit Verfahrenseröffnung Gläubiger werden, als Mitglieder bestellt werden können. Die letzte Voraussetzung betrifft z.b. auch den Pensionssicherungsverein (BT-Drs. 17/5712 S. 24). 67 Abs. 2 Satz 1 InsO regelt, dass die absonderungsberechtigten Insolvenzgläubiger mit den höchsten Forderungen und die Kleingläubiger vertreten sein sollen. Satz 2 der Vorschrift bestimmt, dass dem Ausschuss auch ein Vertreter der Arbeitnehmer angehören soll. In ihrem originären Anwendungsbereich Bestellung des Gläubigerausschusses hat diese Regelung den Hintergrund, dass die Ar- 30