Die Verfassungsmäßigkeit berufsrechtlicher Residenzpflichten der deutschen Rechtsordnung

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1 Dirk Grete Die Verfassungsmäßigkeit berufsrechtlicher Residenzpflichten der deutschen Rechtsordnung Zum Verhältnis der Grundrechte der Berufsfreiheit und der Freizügigkeit LlT

2 INHALTSVERZEICHNIS INHALTSVERZEICHNIS Abkürzungsverzeichnis X Teil 1. Einleitung 1 Teil 2. Inhalt und Auslegung der Vorschriften über berufsrechtliche Residenzpflichten 3 A. Die Residenzpflicht des Beamten nach 74, 75 BBG 3 I. Begriff und Geschichte beamtenrechtlicher Residenzpflicht 3 1. Historische Entwicklung 3 a. Allgemeines Preußisches Landrecht von b. Reichsbeamtengesetz von c. Deutsches Beamtengesetz von d. Bundesbeamtengesetz von Ergebnis 10 II. Zweck der beamtenrechtlichen Residenzpflicht nach 74, 75 BBG 11 III. Inhalt der beamtenrechtlichen Residenzpflicht nach 74, 75 BBG Die allgemeine Residenzpflicht nach 74 Abs. 1 BBG 12 a. Wohnung 13 b. Ordnungsgemäße Wahrnehmung der Dienstgeschäfte 13 aa. Dienstaufgabenbezogene Wohnungnahme 13 bb. Unzulässigkeit einer gesteigerten Residenzpflicht 15 c. Praktische Bedeutung 15 d. Kontrolle der Wohnungnahme 16 e. Ergebnis Die Residenzpflicht auf Weisung nach 74 Abs. 2 BBG 18 a. Entfernungsanweisung 18 b. Dienstwohnungszuweisung 18 c. Erforderlichkeit aufgrund dienstlicher Verhältnisse 19

3 II INHALTSVERZEICHNIS aa. Zum Verhältnis von 74 Abs. 1 und Abs. 2 BBG 19 bb. Inhaltliche Anforderungen 20 d. Ermessen 22 e. Mitbestimmung des Personalrates 24 f. Widerruf. 24 g. Ergebnis Rufbereitschaft nach 75 BBG 25 a. Abgrenzung von Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst 25 b. Aufenthalt in erreichbarer Nähe des Dienstortes 26 c. Dringende Erforderlichkeit aufgrund besonderer Dienstverhältnisse 26 aa. Inhaltliche Anforderungen 27 (1) Atypische Dienstverhältnisse 27 (2) Keine fiskalischen Interessen 28 bb. Zur Dauer der Rufbereitschaft 28 d. Anhörung 29 e. Ermessen 29 f. Ergebnis 29 IV. Anwendungsbereiche der beamtenrechtlichen Residenzpflicht nach 74, 75 BBG Anwendbarkeit der beamtenrechtlichen Residenzpflicht auf beamtete Hochschullehrer 31 a. Allgemeine Residenzpflicht nach 74 Abs. 1 BBG 32 aa. Unzulässigkeit einer gesteigerten Residenzpflicht 33 bb. Praktische Bedeutung 33 b. Residenzpflicht auf Weisung nach 74 Abs. 2 BBG 34 c. Rufbereitschaft nach 75 BBG 35 d. Ergebnis Anwendbarkeit der beamtenrechtlichen Residenzpflicht auf Richter 36 a. Allgemeine Residenzpflicht nach 74 Abs. 1 BBG 37

4 INHALTSVERZEICHNIS ffl b. Residenzpflicht auf Weisung nach 74 Abs. 2 BBG 38 c. Rufbereitschaft nach 75 BBG 39 d. Ergebnis Anwendbarkeit der beamtenrechtlichen Residenzpflicht auf Richter an den Verfassungsgerichten 41 a. Richter am Bundesverfassungsgericht 41 aa. Vorbehalt des Deutschen Richtergesetzes 42 bb. Vorbehalt der Rechtsstellung des Bundesverfassungsrichters 42 b. Richter an den Verfassungsgerichtshöfen der Länder 43 c.ergebnis 45 V. Folgen der Nichtbeachtung beamtenrechtlicher Residenzgebote Pflichtverstoß des Beamten Pflichtverstoß des beamteten Hochschullehrers Pflichtverstoß des Richters 46 VI. Ergebnis 47 B. Die Residenzpflicht des Soldaten nach 7 SG 49 I. Begriff und Geschichte der Residenzpflicht des Soldaten 49 II. Zweck der Residenzpflicht des Soldaten 50 III. Inhalt der Residenzpflicht des Soldaten Allgemeine Residenzpflicht 50 a. Ordnungsgemäße Wahrnehmung der Dienstgeschäfte 51 b. Praktische Bedeutung Residenzpflicht auf Weisung 52 IV. Anwendungsbereich der soldatischen Residenzpflicht 52 V. Folgen der Nichtbeachtung der soldatischen Residenzpflicht 53 VI. Ergebnis 53 C. Die Residenzpflicht des Notars nach 10 BNotO 54 I. Begriff und Geschichte notarieller Residenzpflicht Historische Entwicklung 54

5 IV INHALTSVERZEICHNIS a. Reichsnotarordnung von b. Reichsnotarordnung von c. Bundesnotarordnung von aa. Auslegung und Anwendung des Residenzgebots 57 bb. Verfassungswidrigkeit des 10 Abs. 2 S. 2 BNotO a.f 59 (1) Sicherung ständiger notarieller Amtsbereitschaft 59 (a) Inhalt und Bedeutung 59 (aa) Amtsaufgaben des Notars 60 (bb) Zeit und Ort der Amtsausübung 60 (cc) Umfang notarieller Amtsbereitschaft 62 (b) Rechtfertigende Wirkung 62 (2) Verhinderung unangemessenen Wettbewerbs 63 (a) Wettbewerbsschutz 63 (b) Rechtfertigende Wirkung 64 (3) Verhinderung unzulässiger Auswärtsbeurkundungen 65 (a) Auswärtsbeurkundung 65 (b) Rechtfertigende Wirkung 66 (4) Gewährleistung der Vertrautheit mit den örtlichen Lebensverhältnissen 67 (5) Ergebnis 68 cc. Versuch einer verfassungskonformen Auslegung der Gesamtregelung 68 dd. Kritik 70 d. Bundesnotarordnung von Ergebnis 71 II. Zweck der notariellen Residenzpflicht 71 III. Inhalt der notariellen Residenzpflicht nach 10 Abs. 2 S. 2 BNotO Die allgemeine Residenzpflicht nach 10 Abs. 2 Hs. 1 BNotO 72 ' a. Wohnung 73

6 INHALTSVERZEICHNIS b. Ordnungsgemäße Wahrnehmung der Amtsgeschäfte 74 aa. Amtsgeschäfte des Notars 74 bb. Amtsaufgabenbezogene Wohnungnahme 75 cc. Unzulässigkeit einer gesteigerten Residenzpflicht 75 dd. Auslegung im Gebiet des Anwaltsnotariats 76 c. Praktische Bedeutung 76 d. Ergebnis Die Residenzpflicht auf Weisung nach 10 Abs. 2 Hs. 2 BNotO 76 a. Amtssitz...76 b. Gebotenheit im Interesse der Rechtspflege 77 aa. Zum Verhältnis von 10 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 und Hs. 2 BNotO 77 bb. Inhaltliche Anforderungen 77 c. Ermessen 78 d. Ergebnis 79 IV. Anwendungsbereich der notariellen Residenzpflicht 79 V. Folgen der Nichtbeachtung der notariellen Residenzpflicht 79 VI. Ergebnis 80 D. Verpflichtung zum Wohnen in einer Gemeinschaftsunterkunft 81 I. Gemeinschaftsunterkunft für Polizeivollzugsbeamte nach lobpolbg Zweck des 10 BPolBG Inhalt der Verpflichtung nach 10 BPolBG Anwendungsbereich des 10 BPolBG Ergebnis 83 II. Gemeinschaftsunterkunft für Soldaten nach 18 SG Zweck des 18 SG Inhalt Verpflichtung nach 18 SG Anwendungsbereich Ergebnis 84

7 VI INHALTSVERZEICHNIS Teil 3. Die Verfassungsmäßigkeit der berufsrechtlichen Residenzpflichten 85 A. Das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG 86 I. Der Inhalt der Berufsfreiheit Der staatliche Beruf des Beamten 86 a. Zur Geltung der Grundrechte im Beamtenverhältnis 86 b. Zur Geltung des Art. 12 GG für den staatlichen Beruf des Beamten Der staatliche Beruf des Soldaten 90 a. Zur Geltung der Grundrechte im Soldatenverhältnis 90 b. Zur Geltung des Art. 12 GG für den staatlichen Beruf des Soldaten Der staatlich gebundene Beruf des Notars 93 a. Zur Einordnung des Notarberufs als staatlich gebundener Beruf 93 b. Zur Geltung des Art. 12 GG für den staatlich gebundenen Beruf des Notars 95 aa. Kritik am Ansatz des Bundesverfassungsgerichts 95 bb. Zum Näheverhältnis von Notarberuf und öffentlichem Dienst Ergebnis 99 II. Beeinträchtigung der Berufsfreiheit durch berufsrechtliche Residenzpflichten 99 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung berufsrechtlicher Residenzgebote nach Art. 12 Abs. 1 S. 2GG Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der beamtenrechtlichen Residenzpflicht 101 a. Funktionsfahigkeit der Verwaltung als legitimer Zweck 102 aa. Geeignetheit 102 bb. Erforderlichkeit 103 cc. Angemessenheit 103 b. Ergebnis Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Residenzpflicht des Soldaten 104

8 INHALTSVERZEICHNIS VH a. Funktionsfahigkeit der Bundeswehr als legitimer Zweck 104 b. Geeignetheit - Erforderlichkeit - Angemessenheit Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der notariellen Residenzpflicht 105 a. Funktionsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege als legitimer Zweck 105 b. Geeignetheit 105 c. Erforderlichkeit 105 d. Angemessenheit 106 e. Ergebnis Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Verpflichtung zum Wohnen in einer Gemeinschaftsunterkunft 107 a. Gemeinschaftsunterkunft für Polizeivollzugsbeamte 107 b. Gemeinschaftsunterkunft für Soldaten 107 IV. Ergebnis 107 B. Das Grundrecht auf Freizügigkeit nach Art. 11 GG 109 I. Der Inhalt des Feizügigkeitsrechts Die positive Freizügigkeit 109 a. Die Aufenthaltsfreiheit 110 b. Die Wohnsitzfreiheit 111 c. Zweckneutralität Die negative Freizügigkeit Die Tatbestandsmäßigkeit berufsrechtlicher Residenzpflichten 112 II. Der Eingriff in das Freizügigkeitsrecht Der Eingriff im klassischen Sinne Zur Eingriffsqualität sonstiger unmittelbarer Beeinträchtigungen 114 a. Das Kriterium der Zwangswirkung 115 b. Das Kriterium der Anknüpfung Ergebnis 117

9 VIII ; INHALTSVERZEICHNIS III. Die Eingriffsqualität berufsrechtlicher Residenzpflichten Die Schmälerung des Freizügigkeitsrechts Die Zwangswirkung berufsrechtlicher Residenzgebote Der Anknüpfungspunkt berufsrechtlicher Residenzgebote 120 a. Faktische Beeinträchtigung der Freizügigkeit durch das Berufsrecht 120 b. Rechtliche Beeinträchtigung der Freizügigkeit durch das Berufsrecht Zum berufsrechtlichen Charakter der Residenzgebote Eingriffsqualität der Residenzpflichten unter dem Aspekt der Diskriminierung Zwischenergebnis Zum Verhältnis von Berufsfreiheit und Freizügigkeit 124 a. Das Argument der Entstehungsgeschichte der Art. 11 und 12 GG 125 aa. Die textliche Trennung von Freizügigkeit und Berufsfreiheit 126 bb. Das Motiv für die textliche Trennung von Freizügigkeit und Berufsfreiheit 128 cc. Die Bedeutung der textlichen Trennung für den Freizügigkeitsbegriff 128 dd. Die Bedeutung der textlichen Trennung für das Verhältnis von Art. 11 und 12 GG 130 ee. Zum verfassungsrechtlichen Standort der wirtschaftlichen Freizügigkeit 132 dd. Ergebnis 133 b. Das Argument der Unbedingtheit von Freizügigkeit und Berufsrecht 134 aa. Zur Unbedingtheit von Freizügigkeit und Berufsrecht 134 bb. Berufsrechtliche Residenzpflichten als eigenständige Fallgruppe 136 c. Das Argument der Verlegung der beruflichen Tätigkeit 139

10 INHALTSVERZEICHNIS DC d. Das Argument der Notwendigkeit von Residenzverpflichtungen 140 e. Das Argument des Grundrechtsverbrauchs Ergebnis 143 IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Freizügigkeitsbeeinträchtigung durch berufsrechtliche Residenzpflichten Die Rechtfertigung der beamtenrechtlichen Residenzpflicht nach 74,75 BBG 144 a. Der qualifizierte Gesetzesvorbehalt des Art. 11 Abs. 2 GG 144 b. Die verfassungsimmanente Schranke des Art. 33 Abs. 5 GG 144 aa. Die Residenzpflicht als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums 145 bb. Zur Anwendbarkeit des Art. 33 Abs. 5 GG auf Richter Die Rechtfertigung der Residenzpflicht des Soldaten nach 7 SG 146 a. Der qualifizierte Gesetzesvorbehalt des Art. 11 Abs. 2 GG 146 b. Die verfassungsimmanente Schranke des Art. 17a Abs. 2 GG Die Rechtfertigung notarieller Residenzpflicht nach 10 Abs. 2 S. 2 BNotO Die Rechtfertigung der Sondertatbestände 147 a. Gemeinschaftsunterkunft für Polizeivollzugsbeamte nach 10 BPolBG 147 b. Gemeinschaftsunterkunft für Soldaten nach 18 SG 148 V. Das Zitiergebot nach Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG Mangelnde Finalität Vorkonstitutionalität Offenkundigkeit 149 Teil 4: Schlußbetrachtung 151 Literaturverzeichnis 154