DIJuF-Themengutachten

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1 FORUM FÜR FACHFRAGEN U An/Gz DIJuF-Themengutachten Kosten in Unterhaltssachen nach FamFG II (Festsetzung, Vollstreckung, Haftung) Häufig gestellte Fragen und die Antworten dazu

2 2 Inhalt 1 Nach welchen Grundsätzen trifft das Gericht in einem Unterhaltsverfahren die Kostenentscheidung? Sind in einer gerichtlichen Entscheidung nach einem Vergleich ohne Kostenregelung die Kosten stets gegeneinander aufzuheben? Welchen Nachteil hat eine verhältnismäßige Teilung der Verfahrenskosten für das Kind? Auswirkungen von Quoten bei der Kostenfestsetzung Alternative zu einer quotalen Kostenentscheidung Schlussfolgerungen für die Beistandschaft Ist eine Kostenentscheidung in Unterhaltssachen isoliert anfechtbar? Endbeschluss Streitlose Hauptsacheregelung, zb durch Erledigungserklärung oder Vergleich Kann gegen das Kind als Kostenschuldner aus einem Festsetzungsbeschluss vollstreckt werden? Kann das Kind gegen eine Kostenfestsetzung mit Unterhaltsansprüchen gegen den Schuldner aufrechnen? Kann das Jugendamt als Beistand für die Kosten eines ggf teilweise verlorenen Unterhaltsverfahrens in Anspruch genommen werden? Antrag auf vereinfachtes Verfahren trotz vorliegendem Titel Einleitung des Hauptsacheverfahrens ohne vorangegangene VKH- Bewilligung Literatur:... 13

3 3 1 Nach welchen Grundsätzen trifft das Gericht in einem Unterhaltsverfahren die Kostenentscheidung? Zur Kostentragungspflicht in Unterhaltssachen nach FamFG besteht in 243 FamFG eine Sonderregelung zur Kostenentscheidung. Abweichend von den Vorschriften der ZPO über die Kostenverteilung entscheidet das Gericht in Unterhaltssachen über die Verteilung der Kosten des Verfahrens auf die Beteiligten nach billigem Ermessen ( 243 S. 1 FamFG). Es hat hierbei insbesondere zu berücksichtigen: das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten, einschließlich der Dauer der Unterhaltsverpflichtung ( 243 S. 2 Nr. 1 FamFG) den Umstand, dass ein Beteiligter vor Beginn des Verfahrens einer berechtigten Aufforderung zur Auskunftserteilung und Belegvorlage über das Einkommen nicht vollständig nachgekommen ist ( 243 S. Nr. 2 FamFG) den Umstand, dass ein Beteiligter seiner gerichtlichen Auskunftspflicht gem. 235 Abs. 1 FamFG nicht hinreichend nachgekommen ist ( 243 S.2 Nr. 3 FamFG) sowie ein sofortiges Anerkenntnis nach 93 ZPO ( 243 S. 2 Nr. 4 FamFG). Durch das Wort insbesondere" wird klargestellt, dass die in den Nr. 1 bis 4 aufgezählten Gesichtspunkte nicht abschließend sind. Insgesamt soll die Kostenentscheidung in Unterhaltssachen flexibler und weniger formal gehandhabt werden können, um namentlich dem von der Streitwertermittlung (hierzu Frage 1 des TG Kosten in Unterhaltssachen nach FamFG I (Höhe der Kosten, Verfahrenskosten-Vorschuss, Verfahrenskostenhilfe) nicht hinreichend zu erfassenden Dauercharakter der Verpflichtung Rechnung tragen zu können (BT-Drucks. 16/6308, 259; BGH , XII ZB 2/11 = FamRZ 2011, 1933). Grundsätzlich ist damit zwar dem Gericht eine flexiblere Handhabung bei der Kostenentscheidung eröffnet als bei unmittelbarer Anwendung der Bestimmungen in 91 ff ZPO, die nach früherem Recht in Unterhaltssachen geboten war. Gleichwohl stellt das Verhältnis von Erfolg und Misserfolg eines Unterhaltsantrags noch immer einen wesentlichen Maßstab dar, der bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist. Danach hat der unterliegende Beteiligte die Kosten des Verfahrens zu tragen. Wenn jeder Beteiligte teils obsiegt und teils unterliegt, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Das Gericht kann einem Beteiligten trotz nur teilweisen Unterliegens die gesamten Kosten auferlegen, wenn die Zuviel-Forderung des anderen Beteiligten verhältnismäßig geringfügig war oder keine bzw nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat (vgl zum Ganzen Keidel/Giers 2011, 243 FamFG Rn 3).

4 4 2 Sind in einer gerichtlichen Entscheidung nach einem Vergleich ohne Kostenregelung die Kosten stets gegeneinander aufzuheben? In den allgemeinen Vorschriften des FamFG ist zwar geregelt, dass bei Vergleichen grundsätzlich die Gerichtskosten zu gleichen Teilen zu tragen sind und jeder seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt ( 83 FamFG), diese Vorschrift ist allerdings in Unterhaltssachen nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers nicht anwendbar ( 113 Abs. 1 S. 1 FamFG). Im Rahmen der Ermessensprüfung des 243 FamFG sind jedoch die Rechtsgedanken zu berücksichtigen, die den verdrängten ZPO-Vorschriften zugrunde liegen (MüKo/Dötsch 2012, 243 FamFG Rn 4). Damit ist im Falle eines Vergleichsabschlusses über das Wort insbesondere" auch die gesetzliche Wertung des 98 ZPO (entspricht 83 FamFG) neben den weiteren, in 243 S. 2 FamFG als Regelbeispiele aufgeführten Gesichtspunkten zu berücksichtigen (BGH , XII ZB 2/11 = FamRZ 2011, 1933). Der Rechtsgedanke des 98 ZPO verdrängt nicht die in 243 S. 2 FamFG genannten und damit vom Gesetzgeber als besonders gewichtig qualifizierten Abwägungskriterien (BGH , XII ZB 2/11). Das Gericht hat eine umfassende Ermessensprüfung anhand aller kostenrechtlich relevanten Umstände durchzuführen. Hierbei muss sich das Gericht insbesondere mit der Frage auseinandersetzen, in welchem Verhältnis die Regelvermutung des 98 ZPO (Kostenaufhebung) und das Maß des Obsiegens und Unterliegens im konkreten Fall zueinander stehen (BGH , XII ZB 2/11) und eine nachvollziehbare Ermessensentscheidung treffen. Folglich sind in einer gerichtlichen Entscheidung nach einem Vergleich ohne Kostenregelung die Kosten nicht stets gegeneinander aufzuheben, sondern die Kostenentscheidung ist aufgrund einer umfangreichen Ermessensausübung zu treffen und kann daher auch zu unterschiedlichen Kostentragungsquoten führen. 3 Welchen Nachteil hat eine verhältnismäßige Teilung der Verfahrenskosten für das Kind? Sind die Kosten des Verfahrens nicht vollständig einem Beteiligten aufzuerlegen, sondern insbesondere im Hinblick auf ein teilweises Obsiegen und Verlieren aufzuteilen, werden die Kosten entweder gegeneinander aufgehoben (hierzu s.o. Frage 1 und Frage 2) oder verhältnismäßig geteilt.

5 5 Wird das Verhältnis zwischen Erfolg und Misserfolg vom Gericht nicht hälftig bewertet, sondern bspw von 57% zu 43%, so kommt eine entsprechende Quotelung der Kostentragungspflicht in Betracht. 3.1 Auswirkungen von Quoten bei der Kostenfestsetzung Werden die Kosten nach Quoten verteilt, so findet im Rahmen der gerichtlichen Kostenfestsetzung meist ein sog. Kostenausgleichungsverfahren gem. 106 ZPO statt. Das Gericht nimmt dabei faktisch für die Beteiligten eine Aufrechnung vor, indem es die wechselseitigen Erstattungsansprüche saldiert (Schneider FPR 2010, 343, 346). Sobald einer der erstattungsberechtigten Beteiligten einen Antrag auf Festsetzung bei Gericht eingereicht hat, wird der Gegner aufgefordert, binnen einer Frist von einer Woche seinen Festsetzungsantrag einzureichen. IdR setzt das Gericht hier noch eine weitere Nachfrist. Reicht der Gegner seinen Festsetzungsantrag ein, werden beide wechselseitigen Erstattungsansprüche berechnet und saldiert. Faktisch findet eine Aufrechnung statt. Das Gericht setzt dann nur noch den nach Verrechnung verbleibenden Restbetrag des höheren Erstattungsanspruchs fest und spricht, sofern beantragt, dessen Verzinsung aus (Schneider FPR 2010, 343, 346). Kommt der Gegner der Aufforderung, seine Kosten einzureichen, nicht nach, kann das Gericht nach Ablauf der einwöchigen Frist des 106 Abs. 1 S. 1 ZPO bzw einer vom Gericht gesetzten Nachfrist den Erstattungsanspruch des antragstellenden Beteiligten einseitig festsetzen. Die Nichtanmeldung der Kosten führt für den Antragsgegner nur dazu, dass der einseitige Kostenerstattungsanspruch entsprechend der betreffenden Kostenquote ohne Saldierung mit seinem Kostenerstattungsanspruch festgesetzt wird. Sie führt dagegen nicht zum Ausschluss des gegnerischen Erstattungsanspruchs. Dieser kann vielmehr selbstständig jederzeit zur Festsetzung nach 104 ZPO angemeldet werden. Lediglich eine Ausgleichung kommt dann nicht mehr in Betracht. Der Gegner kann sich seinen Anspruch gesondert festsetzen lassen und muss dann ggf nach zivilrechtlichen Vorschriften die Aufrechnung erklären (Schneider FPR 2010, 343, 346). Eine Pflicht, sich an der Kostenausgleichung zu beteiligen, besteht nicht. Unter Umständen kann es für einen Beteiligten günstiger sein, die Kostenausgleichung abzulehnen und auf getrennter Kostenfestsetzung zu bestehen, da dann nicht zwingend eine Aufrechnung der Kostenerstattungsansprüche stattfindet, sondern der Beteiligte nach den Vorschriften des BGB bestimmen kann, wie er aufrechnet (Schneider FPR 2010, 343, 346).

6 6 Es liegt auf der Hand, dass eine solche Kostenausgleichung entsprechend einer vom Gericht festgelegten Quote für die Gesamtkosten des Verfahrens allenfalls dann zu einem gerechten Ergebnis führen kann, wenn beiden Verfahrensbeteiligten außergerichtliche Kosten in etwa gleicher Höhe entstanden sind, also wenn beide anwaltlich vertreten waren. Hingegen kann ein vom Jugendamt als Beistand vertretener Verfahrensbeteiligter regelmäßig keine Kosten festsetzen lassen, die zur Aufrechnung gestellt werden könnten. Anders als bei anwaltlicher Vertretung verursacht die Tätigkeit des Jugendamts keine Gebühren, welche ggf vom Auftraggeber oder einem Dritten zu erstatten wären. Allgemeine Verwaltungskosten sind von vornherein nicht erstattungsfähig (vgl 1835 Abs. 5 S. 2 BGB). Auch der Zeitaufwand von Jugendamtsbediensteten für ihre Amtstätigkeit ist daher als solcher nicht in Rechnung zu stellen, weder dem Kind bzw seinen Eltern noch dem Gegner, der das Verfahren ganz oder teilweise verloren hat. 3.2 Alternative zu einer quotalen Kostenentscheidung Wenn etwa das Verhältnis von Obsiegen und Verlieren aus der Sicht des Kindes 57% zu 43% ist, mag zwar eine Aufteilung der Gerichtskosten in entsprechender Höhe angemessen sein. Jedenfalls dann, wenn das Kind selbst nicht anwaltlich vertreten ist, führt aber eine undifferenzierte Aufteilung der Gesamtkosten des Verfahrens nach diesem Maßstab zu einem sinnwidrigen Ergebnis, da das Kind dann einseitig anteilige Kosten der anwaltlichen Vertretung der Gegenseite tragen müsste. Das Gericht hätte hingegen grundsätzlich auch die Möglichkeit, neben der Aufteilung der Gerichtskosten im oben genannten Verhältnis eine Aufhebung der außergerichtlichen Kosten anzuordnen bzw auszusprechen, dass jeder Verfahrensbeteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen habe. Für den insoweit entfernt vergleichbaren Fall der Kostenentscheidung im Vaterschaftsfeststellungsverfahren nach 81 FamFG hat das OLG Celle ( , 15 UF 40/10 = FamRZ 2010, 1840) ausdrücklich entschieden, dass zwischen den Gerichtskosten, insbesondere den Kosten eines Abstammungsgutachtens, und den zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der Beteiligten zu differenzieren sein könne. Dieselbe Erwägung kann naturgemäß auch auf die Kostenentscheidung gem. 243 FamFG angewandt werden.

7 7 3.3 Schlussfolgerungen für die Beistandschaft Da eine Kostenentscheidung nach dem Verhältnis von Obsiegen und Verlieren regelmäßig zu einem Kostenerstattungsanspruch der gegnerischen Rechtsanwaltskanzlei zu Lasten des Kindes führt, ist ratsam, dass der Beistand das Gericht auf die nicht sachgerechten Auswirkungen einer Kostenquotelung ausdrücklich hinweist. In jedem einschlägigen Unterhaltsverfahren, bei dem sich aufgrund von Einwendungen des anwaltlich vertretenen Schuldners abzeichnet, dass womöglich der Anspruch des Kindes nicht in voller Höhe durchgesetzt werden kann, ist vorsorglich für den Fall eines nicht vollständigen Obsiegens des Kindes zu beantragen, dass die außergerichtlichen Kosten ird nach 243 S. 1 FamFG zu treffenden Ermessensentscheidung gegeneinander aufgehoben werden. Andernfalls drohe das Kind im Ergebnis mit einer unverhältnismäßigen und das materielle Verfahrensergebnis grob verzerrenden Erstattungspflicht bezüglich gegnerischer Anwaltskosten belastet zu werden, weil es seinerseits nichts im Rahmen einer Kostenausgleichung nach 106 ZPO zur Saldierung stellen könne. Es ist zu hoffen, dass dies die Aufmerksamkeit der Familiengerichte auf die Problematik lenkt. Sofern allerdings gleichwohl im Einzelfall derartige das Kind belastende Entscheidungen ergehen sollten, die nicht durch eine Anfechtung korrigierbar sind (vgl dazu näher unten Frage 4), sollte versucht werden, das Thema fallübergreifend mit der Richterschaft des örtlichen Familiengerichts zu besprechen; sei es in gelegentlichen Fachdiskussionen, soweit solche vor Ort stattfinden, sei es aufgrund eines Schreibens, welches an die (Abteilungs-) Leitung des Amtsgerichts gerichtet werden könnte. Zumindest sollte die Hoffnung bestehen, dass bei hinreichend deutlichem Herausstellen der Problematik nicht mehr unbesehen Kostentscheidungen getroffen werden, welche zu dem vorgenannten Ergebnis führen könnten. 4 Ist eine Kostenentscheidung in Unterhaltssachen isoliert anfechtbar? Ob eine Kostenentscheidung in Unterhaltssachen isoliert anfechtbar ist, richtet sich nach dem Ausgang in der Hauptsache. 4.1 Endbeschluss Die lange Zeit in der obergerichtlichen Rechtsprechung sehr strittig gewesene Frage der isolierten Anfechtung einer Kostenentscheidung in Unterhaltssachen hat der BGH (BGH , XII ZB 2/11 = FamRZ 2011, 1933) abschließend höchstrichterlich ent-

8 8 schieden. Demnach ist die Anfechtung der Kostenentscheidung in einem gerichtlichen Beschluss, der über streitig gebliebene Ansprüche entscheidet, unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird ( 99 Abs. 1 ZPO ivm 113 Abs. 1 S. 2 FamFG). 4.2 Streitlose Hauptsacheregelung, zb durch Erledigungserklärung oder Vergleich Isolierte Kostenentscheidungen in Ehe- und Familienstreitsachen, die nach streitloser Hauptsacheregelung ergehen, sind hingegen anfechtbar. Lange Zeit war es in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob die in Familienstreitsachen ergangenen isolierten Kostenentscheidungen mit der Beschwerde nach 58 FamFG oder mit der sofortigen Beschwerde gem. 567 ZPO anzufechten sind. Diesen Streit hat der BGH zu Gunsten der sofortigen Beschwerde nach 567 ff ZPO entschieden (BGH , XII ZB 2/11 = FamRZ 2011, 1933). Gegen eine Entscheidung über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 EUR übersteigt ( 567 Abs. 2 ZPO). Es müsste also ggf dargelegt werden, dass der von dem beschwerdeführenden Kind nach der gerichtlichen Kostenentscheidung zu tragende Gesamtbetrag aus anteiligen Gerichtskosten sowie gegnerischen Anwaltskosten mehr als 200 EUR beträgt. Das richtet sich nach der Höhe des Streitwerts unter Berücksichtigung der Rückstände (Einzelheiten hierzu s. TG Kosten in Unterhaltssachen nach FamFG I (Höhe der Kosten, Verfahrenskosten- Vorschuss, Verfahrenskostenhilfe). Die Beschwerde ist innerhalb einer Frist von zwei Wochen beim Amtsgericht oder beim zuständigen Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung ( 569 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde soll begründet werden ( 571 Abs. 1 ZPO). Die weiteren Einzelheiten zur Form der Beschwerde sind 569 Abs. 2 und 3 ZPO zu entnehmen. 5 Kann gegen das Kind als Kostenschuldner aus einem Festsetzungsbeschluss vollstreckt werden? Wird ein gerichtliches Verfahren im Namen des Kindes eingeleitet und nicht erfolgreich abgeschlossen, läuft das Kind grundsätzlich Gefahr, im Rahmen der ergehenden Kostenentscheidung und eines hierauf beruhenden Kostenfestsetzungsbeschlusses (KFB) auch die Kosten der Gegenseite tragen zu müssen, namentlich Anwaltskosten. Denn

9 9 auch die Bewilligung von PKH bzw VKH in Familiensachen schützt nicht vor einer derartigen Inanspruchnahme ( 123 ZPO). Kostenschuldner ist in derartigen Fällen stets das Kind selbst. Keinesfalls ist etwa das Jugendamt als gesetzlicher Vertreter allein aufgrund dieser Stellung verpflichtet, die Kosten zu tragen. Auch ein Elternteil ist nicht aufgrund seiner Unterhaltspflicht gehalten, diese Kosten zu tragen, wenn sich der KFB gegen das Kind richtet (hierzu Frage 4 des TG Sonderbedarf beim Kindesunterhalt [Einzelfragen]). Gläubigern des Kindes steht es frei, ihre Ansprüche auch im Wege der Zwangsvollstreckung geltend zu machen. Auch kann die Abgabe der Vermögensauskunft verlangt werden ( 802c ff ZPO; früher: eidesstattliche Versicherung). Diese Erklärung ist dann vom gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen abzugeben (vgl insoweit AG Wilhelmshaven , 14 M 6542/04 = DGVZ 2005, 13: Haben beide Elternteile das Sorgerecht für ihr minderjähriges Kind inne, liegt es im Ermessen des Gerichtsvollziehers, ob zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung für das minderjährige Kind ein gesetzlicher Vertreter ausreicht und welchen gesetzlichen Vertreter er zur Abgabe lädt. ). Die Abgabe einer Vermögensauskunft wird nach 882b, 882c ZPO in ein Schuldnerverzeichnis des Vollstreckungsgerichts eingetragen und ist auch Auskunfteien wie SCHU- FA und Creditreform zugänglich. Spätestens dann, wenn der junge Volljährige versuchen sollte, erstmals einen Handyvertrag im eigenen Namen abzuschließen oder ein Konto zu eröffnen, würde er erleben, was es bedeutet, entsprechende Voreinträge bei SCHUFA und anderen Auskunftsdateien zu haben. Auch wenn es im Einzelfall gelingen mag, misstrauische Geschäftspartner von der Harmlosigkeit des Vorgangs zu überzeugen, sollte deutlich werden, dass es sich insgesamt um eine schwerwiegende Belastung für den weiteren Lebensweg des Kindes handelt, die ihm besser erspart werden sollte. Nur am Rande sei bemerkt, dass die Möglichkeit der Minderjährigenhaftungsbeschränkung ( 1629a Abs. 1 BGB) zwar im Grundsatz auch für derartige Fallgestaltungen besteht, aber keine wesentliche Wirkung in Fällen mit relativ niedrigen Schulden entfaltet. Das Ziel bei Einführung der Minderjährigenhaftungsbeschränkung war, das Kind vor enormen Vermögensnachteilen zu bewahren, die ihm bspw durch ein von einem Elternteil in seinem Namen mit Verlust geführten Handelsgeschäft aufgebürdet wurden. Da aber das Kind die Befreiung nach der genannten Vorschrift bei Erreichen der Volljährigkeit nur dann erwirken kann, wenn es vorhandenes Vermögen zur Verfügung stellt und es jedenfalls bei redlichem Verhalten eher unwahrscheinlich ist, dass das Kind zu diesem Zeitpunkt nicht wenigstens über Geldvermögen in einer Größenordnung von einigen hundert Euro verfügen könnte (sei es aus Geldge-

10 10 schenken Verwandter oder auch aus eigener Jobtätigkeit, womöglich auch bereits aus einer Ausbildungsvergütung), ist es wenig aussichtsreich, sich zu gegebener Zeit auf eine solche Haftungsbeschränkung wegen einer relativ geringen Forderung aus einem KFB zu berufen. Die Probleme lassen sich dem Kind nur ersparen, wenn tatsächlich der geschuldete Kostenbetrag an den Gegner gezahlt wird. Eine rechtliche Verpflichtung des Kindes hierzu besteht ohnehin aufgrund des Kostenfestsetzungsbeschlusses. 6 Kann das Kind gegen eine Kostenfestsetzung mit Unterhaltsansprüchen gegen den Schuldner aufrechnen? Grundsätzlich kann ein Unterhaltsgläubiger mit seinem Anspruch auf Unterhalt gegenüber dem Unterhaltsschuldner wegen dessen gegen ihn, den Unterhaltsgläubiger, gerichteter Forderungen die Aufrechnung erklären. Ein Aufrechnungsverbot besteht in Unterhaltssachen nur für den umgekehrten Fall, in dem also der Unterhaltsschuldner aufrechnen möchte ( 394 BGB ivm 850b ZPO). Das Kind kann mit seinen Unterhaltsansprüchen jedoch dann nicht aufrechnen, wenn die anwaltliche Gegenseite die Beitreibung der Gerichtskosten im eigenem Namen ( 126 ZPO) vornimmt und daher die für eine Aufrechnung erforderliche Gegenseitigkeit nicht gegeben ist. Nach 126 ZPO sind die für die Partei bestellten Anwältinnen oder Anwälte berechtigt, ihre Gebühren und Auslagen von dem in die Prozesskosten verurteilten Gegner im eigenen Namen beizutreiben. Eine Einrede aus der Person der Partei ist nicht zulässig. Der Gegner kann mit Kosten aufrechnen, die nach der in demselben Rechtsstreit über die Kosten erlassenen Entscheidung von der Partei zu erstatten sind. Im Umkehrschluss bedeutet dies: Das Kind als Unterhaltsgläubiger kann hier gegenüber der anwaltlichen Gegenseite nicht mit Forderungen aufrechnen, die ihm gegen den Unterhaltspflichtigen zustehen und nichts mit der Kostenfestsetzung zu tun haben. 7 Kann das Jugendamt als Beistand für die Kosten eines ggf teilweise verlorenen Unterhaltsverfahrens in Anspruch genommen werden? Kostenschuldner ist und bleibt in einem von einem Beistand für das Kind geführten Verfahren allein das Kind (s.o. Frage 5). Allein die Tatsache, dass das Verfahren ganz oder teilweise mit einer Niederlage endete, führt nicht etwa dazu, dass nunmehr das Ju-

11 11 gendamt als Beistand und damit gesetzlicher Vertreter die Kosten gegenüber dem Verfahrensgegner zu tragen hätte. Das ist bei formaler Betrachtung selbst dann der Fall, wenn dem Jugendamt der Vorhalt einer fehlerhaften Prozessführung gemacht werden kann, etwa weil ein Unterhaltsfestsetzungsantrag ins Blaue hinein bzw ohne den vorangegangenen Versuch einer ausreichenden Tatsachenaufklärung gestellt wurde, weil eine entgegenstehende ständige höchstrichterliche Rechtsprechung übersehen wurde, der Umstand der Verwirkung nicht berücksichtigt wurde uam. In einem derartigen Fall würde aber ggf der Träger des Jugendamts dem Kind auf Schadensersatz haften (Art. 34 GG ivm 839 BGB), weil eine schuldhaft fehlerhafte Prozessführung der mit der Wahrnehmung der Beistandschaft beauftragten Fachkraft eine Amtspflichtverletzung darstellen kann. Es läge dann nahe, den Jugendamtsträger für verpflichtet zu halten, im Wege der Freistellung die gegen das Kind als Verfahrensbeteiligten festgesetzten Kosten der Gegenseite zu tragen. Im Folgenden werden zwei Bereiche ausführlich geschildert, in denen eine Haftung des Jugendamtsträgers in Betracht kommt, da die Verfahren von der Beistandschaft nicht sorgfältig vorbereitet und geführt wurden: 7.1 Antrag auf vereinfachtes Verfahren trotz vorliegendem Titel Liegt bereits ein noch immer gültiger Titel über den Kindesunterhalt vor, ist ein vereinfachtes Verfahren im Hinblick auf 249 Abs. 2 FamFG unzulässig. Die durch die Einleitung dieses Verfahrens verursachten Kosten sind in jedem Fall unnötig und vermeidbar. Grundsätzlich muss von Fachkräften der Beistandschaft verlangt werden, dass sie die genannte Voraussetzung kennen. Das Vorgehen des Jugendamts wäre allenfalls dann nachvollziehbar, wenn die Mutter trotz pflichtgemäßer Nachfrage bei Beantragung der Beistandschaft die Existenz des vorangegangenen Titels verschwiegen hätte. Nur wenn die zuständige Fachkraft des Jugendamts aufgrund der vorliegenden Informationen nicht erkennen konnte, dass der Unterhalt bereits tituliert war, könnte in dem Antrag nach 249 ff FamFG kein Sorgfaltsverstoß gesehen werden. 7.2 Einleitung des Hauptsacheverfahrens ohne vorangegangene VKH-Bewilligung Hat die Beistandschaft im Hinblick auf die wirtschaftliche Situation des Kindes und mangels Anspruch auf Verfahrenskostenvorschuss (hierzu Fragen 3 und 4 des TG Kosten in Unterhaltssachen nach FamFG I) einen VKH-Antrag für das Kind zu stellen, so entspricht es der gebotenen Vorsicht, in Zweifelsfällen bei Anträgen auf Leistung oder

12 12 Änderung von Unterhalt zuerst das VKH Gesuch mit dem Antragsentwurf zur Hauptsache einzureichen und den eigentlichen Antrag von der Bewilligung von VKH abhängig zu machen. Das ist zulässig und vermindert das Kostenrisiko für die Antragstellerseite. Im VKH-Verfahren werden zwar die Zulässigkeit und Begründetheit eines beabsichtigten Antrags nur summarisch geprüft, während die genaue rechtliche Bewertung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleibt (BVerfG , 2 BvR 1380/08; BGH , XII ZB 190/12 = FamRZ 2013, 369). Die Bewilligung bedeutet somit zwar noch keine Erfolgsgarantie für den eigentlichen Antrag. Jedoch kann umgekehrt die Ablehnung von VKH, wenn sie auf mangelnde Erfolgsaussicht des Begehrens gestützt wird, ein deutliches Signal dafür sein, dass die Hauptsache besser nicht anhängig gemacht werden sollte. Dies gilt umso mehr, wenn sich bereits in einem Vorverfahren eine gegnerische anwaltliche Vertretung bestellt hat und deshalb damit zu rechnen ist, dass auch in diesem Fall auf Seiten des Gegners Anwaltskosten entstehen werden, welche im Fall der Rücknahme oder der Abweisung des Hauptsacheantrags zu Lasten der Antragstellerseite festgesetzt werden können. Es liegt daher grundsätzlich eine Verletzung der Sorgfaltspflicht gegenüber dem vertretenen Kind vor, wenn ein Hauptsacheantrag unbedingt gestellt wird, ohne auf die vorstehend beschriebene Weise zunächst die Erfolgsaussichten auszuloten. Wird gleichzeitig der Antrag eingereicht und VKH beantragt, so hat daher der Antragsteller deutlich und unmissverständlich klarzustellen, dass der Antrag nur für den Fall der VKH-Bewilligung erhoben werden soll (vgl BGH , III ZR 196/50 = Z 4, 328, 333 = NJW 1952, 515; , VI ZR 130/52 = Z 11,177; OLG Köln , 19 U 205/93 = NJW 1994, 3360, 3361). Werden Antragsschrift und VKH-Antrag ohne weitere Erklärung eingereicht und wird nach Ablehnung der VKH erklärt, ein Antrag sei nicht erhoben worden, stellt dies eine Antragsrücknahme isv 269 ZPO (Kostentragungspflicht des Antragstellers) dar (OLG München , 7 W 868/97 = NJW-RR 1998, 205). Hingegen bewirkt eine versehentliche Zustellung eines unter der Voraussetzung der Bewilligung von VKH gestellten Antrags keine Rechtshängigkeit (OLG Dresden , 6 W 287/97 = NJW-RR 1997, 1424). Vgl zum Ganzen: Musielak/Fischer 10. Aufl. 2013, 117 ZPO Rn 5-7).

13 13 Literatur: Keidel, Th. /Engelhardt, H./Sternal, W. (Hrsg) (2011), FamFG. Kommentar zum Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 17. Aufl., C.H.Beck, München (zit. Keidel/Bearbeiter) Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung (2012). Rauscher, Th. ua, (Hrsg). 4. Aufl. C. H. Beck, München. (zit. MüKo/Bearbeiter) Musielak, H.-J., (Hrsg) (2013). Zivilprozessordnung. Kommentar, 10. Aufl., C.H.Beck, München. (zit. Musielak/Bearbeiter) Schneider, N., Kostenfestsetzungsverfahren in Familiensachen, FPR 2010, 343