Windenergienutzung und Flugsicherung aus rechtlicher Sicht M A S L A T O N. Rechtsanwaltsgesellschaft mbh. Leipzig

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1 Windenergienutzung und Flugsicherung aus rechtlicher Sicht M A S L A T O N Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Leipzig. München. Köln Holbeinstraße 24, Leipzig Prof. Dr. Martin Maslaton, Recht der Erneuerbaren Energien TU Chemnitz / TU Bergakademie Freiberg, Fachanwalt für Verwaltungsrecht MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

2 Prof. Dr. Martin Maslaton Prof. Dr. Martin Maslaton ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht sowie geschäftsführender Gesellschafter der MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, die sich schwerpunktmäßig mit sämtlichen Fragen des Rechts der Erneuerbaren Energien befasst. Als Hochschullehrer unterrichtet er das Recht der Erneuerbaren Energien und das Umweltrecht an der TU Chemnitz / TU Bergakademie Freiberg, publiziert und referiert national und international zu diesen Themen, mit denen er sich im Rahmen seiner damaligen Tätigkeit als Referent im Deutschen Bundestag seit 1987 beschäftigt. Er ist als Funktionsträger in einer Reihe von Branchenverbänden engagiert. MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

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5 1. Relevante Vorschriften im Rahmen der Planung und Genehmigung von WEA gibt es im Luftverkehrsrecht einige wichtige Vorschriften die es zu beachten gilt: 12 LuftVG 14 LuftVG 17 LuftVG 18a LuftVG Errichtung im Bauschutzbereich (BSB) Errichtung außerhalb des BSB beschränkter Bauschutzbereich Errichtung in der Nähe von Flugsicherungsanlagen Im vorliegenden Vortrag wird sich aus Zeitgründen auf 18a LuftVG beschränkt!!! MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

6 2. Rechtsnatur 18a: materielles Bauverbot für Bauwerke die Flugsicherungseinrichtungen stören können 18a LuftVG Errichtung in der Nähe von Flugsicherungsanlagen MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

7 II. 18a LuftVG - VOR MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

8 1. Flugsicherungseinrichtung Definition: Es handelt sich um Einrichtungen am Boden, die für die Navigation eines Luftfahrzeuges erforderlich sind und Störungen durch Bauwerke ausgesetzt sein können. Geschützt werden Verfügbarkeit und Qualität von Funk-, Radar- und Navigationssignalen. die technischen Einrichtungen der Flugsicherung bestehen im wesentlichen aus Navigationsanlagen, wie etwa Funknavigations- und Radaranlagen sie dienen der technischen Sicherstellung der Flugsicherung MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

9 2. Maßstab 18a LuftVG 18a Abs. 1 LuftVG: (1) Bauwerke dürfen nicht errichtet werden, wenn dadurch Flugsicherungseinrichtungen gestört werden können. auch hier wird man wie bei 14 LuftVG eine konkrete Gefahr für die Funktionssicherheit der Anlage und damit zwangsläufig verbunden für die Sicherheit des Luftverkehrs verlangen. folgt schon aus dem Schutzzweck und Aufgabe des LuftVG ( 29 LuftVG) unterschiedliche Maßstäbe bei gleichem Schutzgut (Sicherheit des Luftverkehrs) sind nicht gerechtfertigt bestätigt durch VG Aachen, Urt. v MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

10 2. Maßstab 18a LuftVG 2-Stufen-Prüfung Auf der ersten Stufe ist zunächst festzustellen, ob überhaupt eine technisch feststellbare Funktionsbeeinflussung stattfindet Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob diese auch vor dem Hintergrund des Anlagenzwecks und der konkret betroffenen Situation zu einem hinreichend wahrscheinlichen Schadenseintritt führt luftfahrtbetriebliche Relevanz? So VG Aachen, Urt. v , bestätigt VG Oldenburg, Beschl. v B 6430/13; a.a.: VG Düsseldorf, Urt. v K 3648/48 MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

11 der Stellungnahme des BAF MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

12 1. Gesetzliche Grundlage Nach 18a LuftVG entscheidet das BAF auf der Grundlage einer gutachterlichen Stellungnahme der Flugsicherungsorganisation, ob durch die Errichtung der Bauwerke das TBM der möglichen Störung einer Flugsicherungseinrichtung vorliegt Wortlaut entscheidet legt grds. die Annahme nahe, dass es sich um eine konstitutive und bindende Entscheidung des BAF handelt Diese Annahme hält der gesamtheitlichen Betrachtung der des LuftVG und auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift allerdings nicht stand MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

13 1. Gesetzliche Grundlage Vielmehr ist davon auszugehen, dass die STN des BAF als nicht bindender Mitwirkungsakt, d.h. als rechtlich lediglich unverbindliche Mitteilung der Auffassung des BAF über die Frage des Entgegenstehens des Bauverbots nach 18a LuftVG zu gelten hat Dem Grunde nach binden behördliche Stellungnahmen im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens die Genehmigungsbehörde nach h.m. nicht Vgl. Landmann/Rohmer, UmwR, 10 BImSchG, Rn 112 MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

14 1. Gesetzliche Grundlage Die Letztentscheidungsbefugnis im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren liegt wegen der Konzentrationswirkung des 13 BImSchG grundsätzlich bei der Genehmigungsbehörde, die die beantragte Genehmigung selbst dann erteilen kann, wenn die beteiligten Fachbehörden Bedenken geäußert haben Vgl. VG Oldenburg, ZNER 2014, 125 (128) MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

15 2. Ausnahme? Ausnahmen kommen allenfalls dann in Betracht, wenn Fachgesetze explizit ein bestimmtes Zustimmungserfordernis für ein Vorhaben statuieren, wie z.b. ird 12, 14 LuftVG Ein solches wurde für die Entscheidung des BAF nach 18a LuftVG bislang hingegen gerade nicht angenommen ausdrücklich: VG Oldenburg, ZNER 2014, 125 (128) 18a LuftVG formuliert abschließend die Voraussetzungen für das Eingreifen des Bauverbots bei deren Vorliegen bereits aus sich heraus ein Verbot für die Errichtung der betreffenden Anlage besteht 18a LuftVG ist gerade kein Zustimmungsvorbehalt, sondern eine materielle Vorschrift, deren Voraussetzungen durch die Genehmigungsbehörde zu prüfen sind MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

16 2. Ausnahme? Schließlich findet diese Unterscheidung ihre Berechtigung auch darin, dass der klare Zustimmungsvorbehalt der 12, 14 LuftVG eine Fiktion der Zustimmung bei Ablauf einer Frist von zwei Monaten vorsieht, sofern die Genehmigung nicht ausdrücklich verweigert wurde Fiktion ist eine klare gesetzgeberische Intention, die den Unterschied im Rechtscharakter zwischen der Zustimmung und der Entscheidung verdeutlicht Dieses Ergebnis folgt auch aus der Überlegung, dass sämtliche Vorschriften des ersten Abschnitts des LuftVG der gemeinsamen Zwecksetzung des 29 Abs. 1 S. 1 LuftVG unterliegen, der die Abwehr von Gefahren für die Sicherheit des Luftverkehrs und damit für die Allgemeinheit normiert MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

17 des BAF? MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

18 1. Status quo Umstritten ist immer wieder die frage, ob die Störung einer Flugsicherungseinrichtung im Sinne des 18a LuftVG eine durch Gerichte voll überprüfbare Rechtsfrage ist oder dem BAF insoweit ein Beurteilungsspielraum eingeräumt wird und die Reichweite der gerichtlichen Überprüfung lediglich auf eine Vertretbarkeitsprüfung der Störungsanalyse reduziert wird MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

19 a) PRO Beurteilungsspielraum Die Befürworter führen zur Begründung aus, dass hinsichtlich der Auswirkungen einer baulichen Anlage im Einflusskreis einer Flugsicherheitsanlage eine Prognose zukünftiger Entwicklungen, die unter Berücksichtigung vieler offener Fragen mit erheblichen Unsicherheiten behaftet sind Demnach sei die Behörde/ das BAF normativ ermächtigt und verpflichtet, eine abschließende Beurteilung nach den wissenschaftlichen Maßstäben und vorhandenen Erkenntnissen vorzunehmen VG Schleswig, Urt. v A 107/11 MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

20 b) CONTRA Beurteilungsspielraum Die zuvor dargestellte Auffassung greift zu kurz Speziell vor dem Hintergrund des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG ist eine generelle Begrenzung der umfassenden gerichtlichen Prüfungskompetenz auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle grundsätzlich unzulässig Auch bei der Auslegung eine Gesetzesbegriffes unterliegt die Präzisierung dieses Begriffs durch die Behörde der uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung Schoch/ Schmidt-Aßmann, VwGO, Vor. 1 ff, Rn. 183 MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

21 b) CONTRA Beurteilungsspielraum Entscheidung des BAF ist eine Prognoseentscheidung Die gesamte BImSch-Genehmigung ist eine Aneinanderreihung von Prognoseentscheidungen Außerdem: Die Auswirkungen einer WEA auf ein VOR ist schlichte Physik (zumindest was die technische Bewertung angeht 2. Stufe) und schlichte Rechtsanwendung was die Anwendung der ICAO-Vorschriften angeht (zulässiger Gesamtfehler, anlageninterner Fehler, Budget für externe Störquellen) Selbst wenn man einen Beurteilungsspielraum annehmen wöllte, müsste die DFS erst einmal den Kausalitätsnachweis führen Derzeit nicht möglich!!! MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

22 2. Ergebnis Gegen die Annahme eines Beurteilungsspielraumes bei der Bewertung nach 18 a LuftVG sprechen sowohl allgemeindogmatische Gründe als auch die Besonderheiten, die mit einer Bewertung der Funktionsbeeinflussung einer Flugsicherungseinrichtung und den damit einhergehenden Auswirkungen auf den Luftverkehr verbunden sind Für eine solche Annahme fehlt es im Rahmen des 18a LuftVG somit an der notwendigen rechtlichen Grundlage, aber auch an der Erforderlichkeit MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,

23 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! M A S L A T O N Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Leipzig. München. Köln Holbeinstraße 24, Leipzig Prof. Dr. Martin Maslaton, Recht der Erneuerbaren Energien TU Chemnitz / TU Bergakademie Freiberg, Fachanwalt für Verwaltungsrecht MASLATON Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Hannover,