Thomas Lucke Kündigung des Darlehens durch den Darlehensnehmer

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1 Thomas Lucke Kündigung des Darlehens durch den Darlehensnehmer Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 - 2 - Autor: Thomas Lucke Stand der Arbeit: Juni 2002 Veranstaltung: Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die Kreditwirtschaft Seminar an der Ostdeutsche Sparkassenakademie in Potsdam vom Juli 2002 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Lucke, Thomas, Kündigung des Darlehens durch den Darlehensnehmer, Gunther Thomas/ Sebastian Taschke/ Christian Zumpf

3 - II - LITERATURVERZEICHNIS Bellinger, Dieter / Kerl, Hypothekenbankgesetz Kommentar 4. Auflage, München 1995 Volkher / Fleichmann, Rudolf Bruchner, Helmut / Ott, Verbraucherkreditgesetz Kommentar 1. Auflage München 1992 Claus / Wagner- Wieduwilt, Klaus Bülow, Peter Kreditvertrag und Verbraucherkreditrecht in: Schulze, Rainer / Schulte-Nölke, Hans Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts Tübingen 2002 S. 145 ff. Canaris, Claus Wilhelm Nichtabnahmeentschädigung und Vorfälligkeitsvergütung bei Darlehen mit fester Laufzeit, in: Vorzeitige Beendigung von Finanzierungen / Rating von Unternehmen, Bankrechtstag 1996 (hrsg. von Walter Hadding, Klaus J. Hopt und Herbert Schimansky), Berlin New York 1997, S.3 ff Dauner Lieb, Barbara Überlegungen zum neuen Kreditrecht nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, im Internet abrufbar unter Döll, Hansjörg Ernst, Wolfgang / Zimmermann, Reinhard Esser, Josef / Weyers, Hans-Leo Freitag, Robert Früh, Andreas Kündigungsrecht bei Darlehen geändert in: Die Bank 1987 S. 39 ff. Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform Zum Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes des Bundesministeriums der Justiz, Tübingen 2000 Schuldrecht Besonderer Teil Teilband II, 7. Auflage, Heidelberg 1991 Die Beendigung des Darlehensvertrages nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in: WM 2002 S ff. Der Anspruch des Darlehensnehmers auf Einwilligung in die vorzeitige Darlehensrückzahlung in: NJW 1999 S ff Guttenberg, Ulrich Vorzeitige Darlehensablösung bei Festzinskredit BGHZ 136, 161 in: JuS 1999 S ff Hadding, Walther Bankrecht 1. Auflage Köln 2000 Heymann, Ekkehardt von Neuregelung des Kündigungsrechts nach 247 BGB in: BB 1987, S. 415 ff Heymann, Ekkehardt von / Rösler, Patrick Hopt, Klaus J. / Mülbert, Peter O. Hopt, Klaus J. / Mülbert, Peter O. Kern, Hans-Günther Kollhoser, Helmut / Schweitzer, Ursula Köndgen, Johannes Köndgen, Johannes Lang, Volker / Assies, Paul / Werner, Stefan Lang, Volker / Beyer, Hans Joachim Löhnig, Martin Lorenz, Stephan / Riehm, Thomas Berechnung von Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung. Zugleich eine Besprechung des BGH Urteils vom XI ZR 27 / 00, ZIP 2001, 20, in: ZIP 2001, S. 441 ff Kreditrecht, 1. Auflage, Berlin New York 1994 Die Darlehenskündigung nach 609a BGB (a.f.) eine Bilanz der ersten drei Jahre, WM Sonderbeilage 3 / 1990 Ökonomische Analyse von Langzeitverträgen in: JuS 1992 S. 13 ff. Das neue gesetzliche Kündigungsrecht bei Darlehen in: JA 1987 S. 345 ff. Darlehen, Kredit und finanzierte Geschäfte nach neuem Schuldrecht Fortschritt oder Rückschritt? in: WM 2001, 1637 ff Anmerkung zu BGH, Urteil vom XI ZR 267 / 97, ZIP 1997, 1641 ff, in: ZIP 1997, S f Schuldrechtsmodernisierung in der Bankpraxis 1. Auflage, Heidelberg 2002 Vorzeitige Ablösung von Festzinsdarlehen und Vorfälligkeitsentschädigung in: WM 1998 S. 897 ff Schuldrechtsreform Update 5 Geschäftsgrundlagenstörung; Kündigung von Dauerschuldverhältnissen in: JA 2002 S. 318 ff. Lehrbuch zum neuen Schuldrecht 1. Auflage München 2002

4 - III - Mack, Günther Der Zinsanspruch der Bank im Zahlungsverzug des Darlehensnehmers in: WM 1986 S ff. Mankowski, Peter / Das außerordentliche Kündigungsrecht in 490 Abs. 2 BGB des Knöfel, Oliver Regierungsentwurfs zur Schuldrechtsreform eine gelungene Kunstruktion? in: ZBB 2001 S. 335 ff Marburger, Christian Vorzeitige Darlehensablösung gegen Vorfälligkeitsentschädigung in: ZBB 1998 S. 30 ff Medicus, Dieter Kurzkommentar zum Urteil vom BGH XI ZR 267 / 96 in: EWiR 1997 S. 921 f. Mülbert, Peter O. Die Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung im Recht des bürgerlichen Darlehensvertrages in: WM 2002 S. 465 ff Münchner Kommentar (hrsg. v. Kurt Rebmann und Jürgen Säcker),Band 2 Schuldrecht zum Bürgerlichen Allgemeiner Teil ( ); Band 3 Schuldrecht Besonderer Gesetzbuch Teil 1 ( ); Band 4 Schuldrecht Besonderer Teil II ( ), 3. Auflage München 1997 Palandt, Otto Bürgerliches Gesetzbuch 61. Auflage München 2002 Palandt, Otto Bürgerliches Gesetzbuch Ergänzungsband zur 61. Auflage München 2002 Reich, Norbert Die vorzeitige Beendigung von Finanzierungen aus der Sicht des Kreditnehmers, insbesondere des Verbrauchers, in: Vorzeitige Beendigung von Finanzierung / Rating von Unternehmen, Bankrechtstag 1996; Schriftenreihe der bankrechtlichen Vereinigung (hrsg. von Walter Hadding, Klaus J. Hopt und Herbert Schimansky), Berlin New York 1997, S. 43 ff Reich, Norbert Die vorzeitige Beendigung von Finanzierungen aus der Sicht des Kreditnehmers, insbesondere des Verbrauchers, in: Vorzeitige Beendigung von Finanzierungen / Rating von Unternehmen, Bankrechtstag 1996 (hrsg. von Walter Hadding, Klaus J. Hopt und Herbert Schimansky), Berlin New York 1997, S.43 ff. Reifner, Udo Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen in: ZBB 2001 S. 193 ff Rottenburg, Franz von Die Reform des gesetzlichen Kündigungsrechts für Darlehen statt Zinssatz Fristenregelung in: WM 1987 S. 1 ff. Schimansky, Herbert / Bankrechts Handbuch Band II (Einlage und Kreditgeschäft) 1. Bunte, Hermann Auflage München 1997 Josef / Lwowski, Hans Jürgen Schwab, Dieter Einführung in das Zivilrecht 13. Auflage Heidelberg 1997 Schwintowski, Hans-Peter Bankrecht Commercial Banking Investment Banking 1. Auflage / Schäfer Frank A. Köln, Berlin, Bonn, Müchen 1997 Soergel, Hans Theodor Bürgerliches Gesetzbuch Band 3 Schuldrecht II ( ) 11. Auflage Stuttgart Berlin Köln Mainz 1980 Weber, Walter Das Vorfälligkeitsentgelt bei vorzeitiger Rückzahlung eines Hypothekendarlehens, in: NJW 1995, S ff. Wenzel, Frank Vorzeitige Beendigung von Hypothekendarlehen in: WM 1997, S ff. Wittig, Judith / Wittig, Das neue Darlehensrecht im Überblick in: WM 2002 S. 145 ff. Arne

5 - IV - GLIEDERUNG A. EINLEITUNG UND PROBLEMSTELLUNG...1 I. Erforderlichkeit der neuen Darlehenskündigungsvorschriften...1 II. Notwendigkeit eines Kündigungsrechts für den Darlehensnehmer...1 III. Überblick über die neue Darlehenskündigungssystematik für den Darlehensnehmer...2 B. ORDENTLICHE KÜNDIGUNG UNBEFRISTETER DARLEHENSVERTRÄGE, 488 III BGB...2 I. Überblick...2 II. Unentgeltliche Gelddarlehensverträge, 488 III S.3 BGB...3 III. Entgeltliche Gelddarlehensverträge, 488 III S. 1 BGB...3 C. DAS ORDENTLICHE KÜNDIGUNGSRECHT BEI BEFRISTETEN GELDDARLEHENSVERTRÄGEN, 489 BGB...4 I. Überblick / Normzweck des Normzweck des 489 I BGB (Kündigung bei Darlehensverträgen mit festen Zinssatz) Normzweck des 489 II BGB (Kündigung bei Darlehensverträgen mit variablen Zinssatz)...4 II. Anwendungsbereich des 489 BGB...4 III. Spezielle ordentliche Beendigungsgründe gemäß Überblick über die Änderungen durch die Schuldrechtsmodernisierung Kündigung festverzinslicher Darlehen, 489 I BGB...5 a) Kündigung zum Ablauf der Bindungsfrist, 489 I Nr. 1 BGB...5 b) Kündigung von Verbraucherdarlehen, 489 I Nr. 2 BGB...6 (1) Verbrauchereigenschaft...8 (2) Beweislastumkehr...8 c) Kündigung nach Ablauf von 10 Jahren, 489 I Nr.3 BGB Kündigung von Darlehen mit veränderlichen Zinssatz, 489 II BGB...10 IV. Zeitpunkt der Kündigung...10 V. Fiktion der unterbliebenen Kündigung, 489 III BGB...11 VI. Unabdingbarkeit der Kündigungsrechte, 489 IV BGB...11 VII. Rechtsfolgen der ordentlichen Kündigung...12 D. DAS AUßERORDENTLICHE KÜNDIGUNGSRECHT DES DARLEHENSNEHMERS, 490 II BGB...12 I. Sinn und Zweck der Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung...12 II. Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes Rechtsdogmatische Beurteilung Kritik an der BGH Rechtsprechung Zusammenfassung...15 III. Neuregelung des 490 II BGB Anwendungsbereich Rechtsdogmatische Einordnung...16 a) Überblick...16

6 - V - b) Einordnung des Kündigungsrecht...16 c) Zusammenfassung Voraussetzungen des 490 II BGB...18 a) Wirksamer Darlehensvertrag i.s.v. 490 II BGB...18 b) Vorliegen eines Kündigungsgrundes...18 (1) Sinn und Zweck der Erforderlichkeit eines außerordentlichen Kündigungsgrundes...18 (2) Berechtigtes Interesses...19 c) Kündigungserklärung Kündigungsfrist, 490 II S. 1 BGB Disposivität des 490 II BGB? Rechtsfolgen der außerordentlichen Kündigung...22 a) Überblick...22 b) Vorfälligkeitsentschädigung, 490 II S. 3 BGB...23 (1) Überblick...23 (2) Begriff...23 (3) Berechnung...23 (4) Parteivereinbarung bzgl. der Vorfälligkeitsentschädigung?...25 c) Zurückbehaltungsrecht des Darlehensgebers bzgl. der Sicherheit...25 (1) Grundschuld als Sicherheit...25 (2) Hypothek als Sicherheit...25 IV. Zusammenfassung...26 E. DIE BEENDIGUNG DES DARLEHENSVERTRAGES NACH 313 / 314 I.V.M. 490 III BGB...26 I. Überblick...26 II. Verhältnis der 313 / 314 BGB zueinander...26 III. Kündigung gemäß 314 BGB...27 IV. Rechtsfolgen der Kündigung gem. 314 BGB...28 V. Verhältnis zu 490 II BGB...28 F. AUSWIRKUNG DER SCHULDRECHTSMODERNISIERUNG AUF DIE KREDITWIRTSCHAFT...29 I. Allgemeine Geschäftsbedingungen...29 II. Auswirkung auf die Praxis der Kreditwirtschaft...30 G. FAZIT VERBRAUCHERSCHUTZ ALS BUMERANG...30

7 - VI - ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. a.f. AG (Ort) AGB Aufl. AT BayObLG BGB BGH BGHZ Bsp. Bzgl. Bzw. BT d.h. Einf. Absatz alte Fassung Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Auflage Allgemeiner Teil Bayrisches Oberlandesgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof, Entscheidungen in Zivilsachen (Band und Seite) Beispiel Bezüglich Beziehungsweise Besonderer Teil das heißt Einführung f. (ff.) folgende (mehrere folgende) Paragraphen oder Seiten Fn. gem. h.l. i.h.v. i.s.v i.v.m. JR JuS JZ MDR Fußnote gemäß herrschende Lehre in Höhe von im Sinne von in Verbindung mit Juristische Rundschau Juristische Schulung (Jahr und Seite) Juristenzeitung Monatschrift für Deutsches Recht (Jahr und Seite) MüKo (+Bearbeiter) n.f. Münchner Kommentar zu Bürgerlichen Gesetzbuch Neue Fassung

8 - VII - NJW NJW RR Nr. OLG Neue-Juristische-Wochenschrift NJW - Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nummer Oberlandesgericht (Ort des OLG) Palandt (+Bearbeiter) RGZ Rn RG RGZ Otto Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch Reichsgericht, amtliche Sammlung der RG Rechtsprechung in Zivilsachen (Band und Seite) Randnummer Reichsgericht Entscheidung des Reichsgerichts in Zivilsachen, herausgegeben von den Mitgliedern des Gerichtshofs und der Reichsanwaltschaft S. Satz SchuldR SMG Schuldrecht Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) v Staudinger (+Bearbeiter) Vgl. Vorb. WM z.b. ZBB ZIP J. von Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Vergleiche Vorbemerkungen Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für Bank- und Börsenrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

9 - 1 - A. Einleitung und Problemstellung I. Erforderlichkeit der neuen Darlehenskündigungsvorschriften Bisher entwickelte sich das Darlehensrecht weitgehend außerhalb des kodifizierten Rechts auf der Grundlage der kautaljuristischen Praxis der Banken, insbesondere der AGB Banken und AGB Sparkassen, der Judikatur zu diesen Regelwerken und auf der Basis allgemeiner schuldrechtlicher Prinzipien. 1 Vereinzelt wurde von Ersatzgesetzgebung gesprochen 2, weil die Darlehenskündigungsvorschriften unzureichend normiert waren. Aus diesem Grunde war es ein zentrales Anliegen des Reformgesetzgebers, die seit Inkrafttreten des BGB im Kern unveränderten Darlehensbestimmungen an das heutige Rechtsverständnis anzupassen. 3 Grundmaxime war damit die Anpassung an die Wirklichkeit des modernen Wirtschaftslebens. 4 Hierbei sollen die Neuregelungen inhaltlich, bis auf wenige Ausnahmen, der Rechtslage vor Inkraftreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetz entsprechen 5 und konsolidierte Teile des gewachsenen Richterrechts in die Kodifikation einfügen. 6 Einer der Kernpunkte der Neuregelung ist hierbei die gesetzliche Normierung der Beendigungsgründe für den Darlehensvertrag. 7 Es sind daher die neuen Darlehenskündigungsvorschriften im Detail zu betrachten. II. Notwendigkeit eines Kündigungsrechts für den Darlehensnehmer Mit Abschluß des Darlehensvertrages begründet der Darlehensnehmer ein Dauerschuldverhältnis. Zwischen Hingabe und Rückzahlung liegt ein nicht selten jahrzehntelanger Zeitraum, während dessen eine gegenseitige Pflichtbindung und auch Gefahrtragungsprobleme bestehen. 8 Dabei läßt gerade die Langfristigkeit Freitag WM 2001, 2370 (2371) Köndgen in Ernst / Zimmermann S. 457 (465) Begründung zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechtes; BT Drs. 14 / 6040 ( ) S.252 Mankowski / Knöfel ZBB 2001, 335 (336) Wittig / Wittig WM 2002, 145 (145) Mankowski / Knöfel ZBB 2001, 335 (336) Freitag WM 2001, 2370 (2371) Esser / Weyers SchuldR BT Bd II 2 (S. 214, 215)

10 - 2 - der gegenseitigen Bindungen Interessenkollisionen entstehen. 9 Derartige Verträge beinhalten nämlich aufgrund der zeitlichen Dimension ein hohes Maß an Unsicherheit, vor allem im Hinblick auf die zukünftige Leistungsfähigkeit des Darlehensnehmers. 10 Risiken können daher auch aus dem persönlichen und wirtschaftlichen Bereich des Darlehensnehmers entstehen, welche ihn zur Abstandnahme bzw. Beendigung des Vertrages bewegen. Außerdem trägt der Darlehensnehmer u.a. das Deflationsrisiko, d.h. eine Bindung an nicht mehr marktgerechte Konditionen bei langfristigen Darlehensverträgen. Um einen Interessenausgleich zur langfristigen Bindung zu schaffen, ist daher die Möglichkeit der Beendigung des Darlehensvertrages notwendig. Das Recht, (zumindest) ordentlich kündigen zu dürfen, ist daher jedem unbefristeten Dauerschuldverhältnis immanent. 11 III. Überblick über die neue Darlehenskündigungssystematik für den Darlehensnehmer Durch die Schuldrechtsmodernisierung finden sich sämtliche Beendigungsgründe, welche vormals in den 609, 609a, 610 BGB (a.f.) geregelt waren, nunmehr in den 488 bis 492 BGB (n.f.) wieder. Betroffen ist in diesem Zusammenhang jedoch lediglich das Gelddarlehen. Sachdarlehen sind weiterhin in den 607 ff BGB geregelt. 12 Außerdem wurde die vom BGH entwickelte Rechtsprechung zur vorzeitigen Tilgung von Festzinskrediten zumindest im Ansatz neu in 490 II BGB gesetzlich normiert. 13 B. Ordentliche Kündigung unbefristeter Darlehensverträge, 488 III BGB I. Überblick 488 III BGB entspricht sprachlich und inhaltlich bis auf wenige Aufnahmen dem 609 BGB (a.f.) Dabei wird zwischen unentgeltliche Gelddarlehensverträge ( 488 III S. 3 BGB) und entgeltliche Gelddarlehensverträge ( 488 III S. 1, 2 BGB) unterschieden Reich, in: Hadding / Hopt / Schimansky Bankrechtstag 1996 S. 45 Kern JuS 1992, 13 (14) vgl. BGH WM 1980, 380 (381) Aufgrund der geringen Praxisbedeutung wird hier von einer Betrachtung des Sachdarlehens abgesehen Lang / Assies / Werner SMG in Bankpraxis Rösler / Lang S. 141

11 - 3 - II. Unentgeltliche Gelddarlehensverträge, 488 III S.3 BGB Bei der Rückerstattung des unentgeltlichen Darlehens i.s.v. 488 III S. 3 BGB handelt es sich nicht um eine Kündigung des Darlehens. Die vorzeitige Rückerstattung, ohne Kündigung oder vor Ablauf der Kündigungsfrist, ist bei unverzinslichen Darlehen vertragsgemäß. ( 488 III S. 3 BGB). III. Entgeltliche Gelddarlehensverträge, 488 III S. 1 BGB Für beide Vertragsparteien regelt 488 III BGB die Möglichkeit einer Kündigung mit einer Frist von drei Monaten. 14 Der Anwendungsbereich des 488 III S. 1, 2 umfaßt alle entgeltlichen Darlehensverträge mit unbestimmter Laufzeit, gleich ob mit festem oder variabler Zinssatz. 488 III ist weiterhin, genauso wie 609 a.f. BGB 15, abdingbar. 16 In gewissen Grenzen kann die Frist daher verkürzt oder verlängert werden. 17 Die in der alten Regelung des 609 II BGB (a.f.) enthaltene Unterscheidung zwischen Kleinbetragsdarlehen im Wert unter 200 Euro, für die die Kündigungsfrist einen Monat betrug, und solchen, deren Wert darüber lag, und die mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden konnten, ist aufgrund der geringen praktischen Bedeutung 18 zu Recht 19 entfallen. Als Schwachpunkt der Reform ist jedoch die Unterordnung der dispositiven Kündigungsregeln beim Gelddarlehen unter die amtliche Überschrift Vertragstypische Pflichten zu sehen. 20 Es ist fraglich, wie dies miteinander im Einklang stehen soll Lang / Assies / Werner SMG in Bankpraxis Rösler / Lang S. 141 RGZ 104, 186 (187) nachgiebiges Recht Palandt Putzo BGB-Ergänzungsband 61 Aufl. 488 Rn 31 Lang / Assies / Werner SMG in Bankpraxis Rösler / Lang S. 141 BT Drs. 14 / 6040 S. 253 Freitag WM 2002, 2370 (2372) vgl. Mülbert WM 2002, 465 (466)

12 - 4 - C. Das ordentliche Kündigungsrecht bei befristeten Gelddarlehensverträgen, 489 BGB I. Überblick / Normzweck des 489 BGB Als ordentliches Kündigungsrecht bezeichnet man eine Kündigung, die ohne Grund erfolgen darf. 21 Im Darlehensrecht ist dieses in 489 BGB geregelt. Es wird dabei zwischen festverzinslichen Darlehen ( 489 I BGB) und Darlehen mit variablen Zins ( 489 II BGB) unterschieden. 1. Normzweck des 489 I BGB (Kündigung bei Darlehensverträgen mit festen Zinssatz) Die Regelungen des 489 I BGB sollen dem Darlehensnehmer in die Lage versetzen, mit dem Darlehensgeber unter dem Druck des Kündigungsrechts marktgerechte Zinsvereinbarungen zu treffen. 22 Der Darlehensnehmer wird allein schon wegen der Bindung an einen Kreditvertrag bei geänderten Zinsniveau als schutzbedürftig angesehen. 23 Im Ergebnis soll eine Umschuldung erleichtert werden. 2. Normzweck des 489 II BGB (Kündigung bei Darlehensverträgen mit variablen Zinssatz) Die gesetzliche Regelung des 489 II BGB beruht auf der Überlegung, die Position des Darlehensnehmers gegenüber dem Darlehensgebers zu stärken, dem ein Zinsbestimmungsrecht zusteht. 24 Dem Darlehensnehmer soll ermöglicht werden auf konjunkturell bedingte Veränderungen seines Zinssatzes durch Vertragsbeendigung zu reagieren. 25 II. Anwendungsbereich des 489 BGB Die Vorschrift gilt für alle Arten von Darlehensverträgen, wobei sich das Kündigungsrecht des 489 BGB ausschließlich auf verzinsliche Darlehen bezieht. Eine weitere Besonderheit stellt 489 I Nr. 2 BGB dar, da dieser nur anwendbar ist, wenn der Darlehensnehmer ein Verbraucher i.s.v. 13 BGB ist Schwintowski / Schäfer Bankrecht 7 Rn 168 Hopt / Mülbert Kreditrecht 609a BGB (a.f.) Rn 4 vgl. MüKo H.P. Westermann 609a BGB (a.f.) Rn 3 BT-Drs. 10 / 4741 S. 22; vgl. Hopt / Mülbert WM 1990 Sonderbeilage Nr. 3 S. 4

13 - 5 - III. Spezielle ordentliche Beendigungsgründe gemäß Überblick über die Änderungen durch die Schuldrechtsmodernisierung Der 489 BGB entspricht im Wesentlichen wörtlich dem bisherigen 609a BGB (a.f.) In der Überschrift wird jedoch klargestellt, dass die Vorschrift nur die ordentliche Kündigung betrifft, und auch nur die des Darlehensnehmers. 26 Im Übrigen wird die Vorschrift lediglich an die Diktion des Darlehensrechts, die zwischen Darlehensvertrag und dem Darlehen unterscheidet, angepasst. 27 In 489 I Nr. 2 BGB ist außerdem der Begriff der natürlichen Person durch den des Verbrauchers ersetzt. 2. Kündigung festverzinslicher Darlehen, 489 I BGB Die Kündigungsregelung in 489 I BGB bezieht sich auf Darlehen, bei denen für einen bestimmten Zeitraum ein fester Zinssatz vereinbart wurde. Fraglich ist, wie diese Formulierung verstanden werden darf. Die Bestimmung steht im Zusammenhang mit 489 I Nr. 1 BGB, welcher davon ausgeht, dass die Zinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Zinssatz getroffen ist. 28 Mit der Formulierung der Anwendungsvoraussetzungen des Absatz 1 soll klargestellt werden, dass Darlehen mit zeitlich begrenzter Zinsbindung und auch solche, bei denen ein zunächst für eine bestimmte Zeit fest vereinbarter Zinssatz nach Ablauf dieser Zeit verändert werden kann, nicht unter 489 II BGB, sondern unter 489 I BGB fallen. a) Kündigung zum Ablauf der Bindungsfrist, 489 I Nr. 1 BGB Darlehen mit einer zeitlich begrenzten Zinsbindung sind insbesondere Finanzierungsabschnitte bei Immobilienkrediten, bei denen nach Ablauf der Festzinsvereinbarung der vorab fest vereinbarte Zinssatz verändert werden kann. 29 Der Darlehensnehmer kann gem. 489 I Nr. 1 BGB das Darlehen einen Monat zum Ende der Esser / Weyers SchuldR BT Bd II 26 IV 3 c ( S. 222) Dauner Lieb S. 3 BT Drs. 14 / 6040 S. 254 MüKo H.P. Westermann 609a BGB (a.f.) Rn 16 Schimansky / Bunte / Lwowski Bruchner Bankrecht 79 Rn 7

14 - 6 - Zinsbindungsfrist kündigen, sofern bei Ende der Zinsbindungsfrist keine neue Vereinbarung über den Zinssatz getroffen wurde. 30 Demnach ist eine ordentliche Kündigung während der Zinsbindungsfrist generell ausgeschlossen. Nach der h.m. 31 und der Gesetzesbegründung 32 kann jedoch eine das Kündigungsrecht ausschließende Zinsvereinbarung, auch auf der Grundlage einer AGB mäßig vereinbarten Konditionsanpassungsklausel zustande kommen. Dem Darlehensnehmer steht in solchen Fällen kein Kündigungsrecht nach dem Ende der Zinsbindung zu. 33 b) Kündigung von Verbraucherdarlehen, 489 I Nr. 2 BGB Diese Regelung wird als verbraucherpolitischer Kern des 489 BGB angesehen. 34 Nach 489 I Nr. 2 BGB kann der Darlehensnehmer ein festverzinsliches Darlehen mit Ablauf von sechs Monaten nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen, wenn es sich nicht um ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen handelt. Der Verbraucher als Darlehensnehmer kann sich daher unter erheblich erleichterten Voraussetzungen vom Darlehensvertrag lösen. Die Kündigungsregelung für Verbraucherdarlehen knüpft an den EG Richtlinienvorschlag vom an, auf dem die EG Verbraucherrichtlinie vom basiert. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber aus sozialen Gründen für Verbraucherdarlehen dem Darlehensnehmer eine Kündigungsmöglichkeit einräumen, um insbesondere den Verbraucher als Darlehensnehmer, der sich aufgrund wirtschaftlicher Bedrängnis vom Vertrag lösen möchte, vor Vorfälligkeitsentschädigung und sonstigen gesteigerten Zinsbelastungen zu schützen. 37 Voraussetzung des Kündigungsrechts nach 489 I Nr. 2 BGB ist ferner, dass der Kredit nicht durch ein Grundpfand- oder Schiffspfandrecht gesichert ist. Nach h.m. 38 genügt es dabei, dass das Darlehen durch ein Hadding / Nobbe Rösler Bankrecht S. 165, 168 vgl. Döll Die Bank 1987, 39 (42) BT Drs. 10 / 4741 S. 22 v. Rottenburg WM 1987, 1 (3) Schwintowsky / Schäfer Bankrecht 7 Rn 199 (S. 637) vgl. v. Heymann BB 1987, 415 (419) 87 / 102 / EWG Abl. L 42 / 48 abgedruckt als Anh. 1 bei Bruchner / Ott / Wagner Wieduwilt VerbrKRG S. 463 ff. BT Drs. 10 / 4741 S. 22 f; vgl. MüKo Westermann 609a Rn 20 vgl. Kollhosser / Schweitzer JA 1987, 345 (348)

15 - 7 - Grundpfandrecht überwiegend gesichert ist. Grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen sind insbesondere Hypothekar- bzw. Realkredite, mit deren Hilfe Grundstücke, Wohnungseigentum oder deren Instandsetzung finanziert wird. 39 Der Gesetzgeber hat eine Ausweitung der ordentlichen Kündigungsregeln für Verbraucherdarlehen auf Immobilienkredite ausdrücklich ausgeschlossen, da für diese Schuldner keine so weitreichende Schutzbedürftigkeit gegeben ist. 40 Fraglich ist jedoch, warum ein Verbraucher, dessen Kredit durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert ist, keinen Schutz benötigt. 41 Der Ausschluss des Kündigungsrechts wurde im Gesetzgebungsverfahren mit zinsgerechter Refinanzierung der Banken und dem Ziel, das Angebot langfristig gebundener Kredite zu verbessern, gerechtfertigt. 42 Der Ausschluss des Kündigungsrechts des darlehensnehmenden Verbrauchers ist somit gewissermaßen der Preis für Festzinsvereinbarungen. 43 Der Darlehensnehmer hat jedoch, sozusagen als Ausgleich, im Rahmen des 490 II BGB bei berechtigten Interessen ein außerordentliches Kündigungsrecht. Ein berechtigtes Interesse besteht insbesondere dann, wenn die Erhaltung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des Darlehensnehmers dies rechtfertigt. 44 Nach dem Rechtsstaatsprinzip Pacta sunt servanda und der Risikoverteilung beim Dauerschuldverhältnis erschiene es unbillig, in 489 I Nr. 2 BGB ebenfalls ein ordentliches Kündigungsrecht für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen einzuräumen. Der Verbraucher als Darlehensnehmer ist bereits mit der außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit des 490 II BGB ausreichend geschützt. Durch die Schuldrechtsmodernisierung wurde der Begriff der natürlichen Person durch den des Verbrauchers ersetzt. Dabei handelt es sich nach der Gesetzesbegründung lediglich um eine redaktionelle Anpassung. 45 Im Vergleich mit der bisherigen Rechtslage ergeben sich jedoch zwei bedeutende Veränderungen Schimansky / Bunte / Lwowski Bruchner 79 Rn 18 ( S. 1674) BT Drs. 10 / 4741 S. 23 ebenso Schwintowsky / Schäfer Bankrecht 7 Rn 200 (S. 638) Schwintowsky / Schäfer Bankrecht 7 Rn 200 (S. 638) Weber NJW 1995, 2951 (2951) BGHZ 136, 161 (167); vgl. auch: BGHZ 76, 371 (373) BT-Drs. 14 / 6040 S. 252 Beispiele nach: Dauner-Lieb (Fn. 24) S. 3

16 - 8 - (1) Verbrauchereigenschaft Fall: Arbeitnehmer A nimmt ein nicht grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen auf, um sich von dem Geld ein KFZ zu kaufen, welches er für den Weg zur Arbeit benötigt. Lösung nach alter Rechtslage: A steht kein Kündigungsrecht nach 609a I Nr. 2 BGB (a.f.) zu, weil er für berufliche Zwecke handelt. 47 Lösung nach neuer Rechtslage: 489 I Nr. 2 BGB nimmt Bezug auf die Verbraucherdefinition des 13 BGB. Verbraucher ist demnach jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Daher ist das Kündigungsrecht nur dann ausgeschlossen, wenn mit dem Darlehen gewerbliche oder selbständige berufliche Zwecke verfolgt werden. Da A keine gewerblichen oder selbständigen beruflichen Zwecke verfolgt, kann er gemäß 489 I Nr. 2 BGB nach Ablauf von sechs Monaten nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten den Vertrag lösen. (2) Beweislastumkehr Nach der alten Rechtslage musste der kündigende Darlehensnehmer gem. 609a I Nr. 2 BGB (a.f.) lediglich nachweisen, dass er eine natürliche Person ist. Dagegen musste der Kreditgeber, der sich gegen die Kündigung wehrte, das Handeln für gewerbliche oder berufliche Zwecke beweisen. 48 Nach 489 I Nr. 2 BGB muss der Darlehensnehmer, wenn er sich auf das Kündigungsrecht beruft, nun seine Verbrauchereigenschaft nachweisen. Die neue Gesetzesfassung legt es nahe, dass nun der Darlehensnehmer selbst im Rahmen des 489 I Nr. 2 BGB die Beweislast dafür trägt, dass der Darlehensvertrag weder einer gewerblichen noch einer selbständigen Tätigkeit zugerechnet werden kann. 49 Diese Änderung ist konsequent, da eine beweisrechtliche Sonderbehandlung gerade des Kündigungsrechts gegenüber den sonstigen Verbraucherschutzvorschriften sachlich nicht gerechtfertigt ist vgl. MüKo H.P. Westermann 609a BGB (a.f.) Rn 23 Soergel Häuser 609a Rn 13 Dauner Lieb (Fn 24) S. 3

17 - 9 - Dem Darlehensnehmer dürfte es außerdem im Gegensatz zum Darlehensgeber in der Regel leichter fallen, den Verwendungszweck des Darlehens zu beweisen. Durch die Neufassung des 489 I Nr. 2 BGB ist somit die in der Literatur als unglücklich empfundene Formulierung 50 ganz oder überwiegend für Zwecke einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des 609a I Nr. 2 HS 2 BGB (a.f.) entfallen. Zu diesem Problem hatte es bereits beim damaligen Gesetzgebungsverfahren Meinungsverschiedenheiten gegeben, weil der Kreis der begünstigten Personen durchaus unterschiedlich abgegrenzt wurde. 51 Diesbezügliche Abgrenzungsprobleme dürften sich jedoch erledigt haben. c) Kündigung nach Ablauf von 10 Jahren, 489 I Nr.3 BGB Unabhängig von der vereinbarten Laufzeit, dem Zinssatz und der Länge der Zinsbindung sind Darlehen nach Ablauf von zehn Jahren nach Valutierung immer gem. 489 I Nr. 3 BGB kündbar. Die Kündigung kann nach dem Wortlaut nach Ablauf von 10 Jahren erfolgen. Das bedeutet, dass vor der Kündigungserklärung zehn Jahre verstrichen sein müssen, nach denen eine Kündigungsfrist von mindestens sechs Monaten eingehalten werden muss. 52 Also kann frühestens zehn Jahre nach Valutierung für den Zeitpunkt gekündigt werden, der sechs Monate nach Wirksamwerden der Kündigungserklärung eintritt. 53 Bedenken bestehen jedoch bzgl. der Länge der Frist von zehn Jahren. Der Darlehensnehmer wird über einen Zeitraum von 10 Jahren an einen bestimmten Darlehensgeber gebunden. Die in Fristen dieser Länge angelegten Wettbewerbsbeschränkungen könnten zu stark und nicht mehr zeitgemäß sein. 54 Europarechtlich liegt das Limit für vertikale Alleinbezugsbindungen inzwischen bei fünf Jahren, nur noch ausnahmsweise sind zehn Jahre zulässig. 55 Die Verordnung über die Anwendung von Art. 85 III EGV auf Gruppen von Alleinbezugsvereinbarungen bezieht sich jedoch auf Waren, die für den Weiter Bülow in: Schulze / Schulte-Nolke S. 165 so Heinrich in der Anhörung durch den Rechtsausschuß S. 165; ebenso K. Schmidt S. 167; = BT Drs. 9 / 1061 S 170 ff. MüKo H.P. Westermann 609a BGB (a.f.) Rn 31 Hopt / Mülbert WM 1990 Sonderbeilage Nr. 3 S. 3 (16) vgl. Schwintowsky / Schäfer Bankrecht 7 Rn 202 (S. 639)

18 verkauf geeignet sind. 56 Eine Übertragung der Verordnung auf Dauerschuldverhältnisse ist daher zwar bedenklich, jedoch unter Umständen vorstellbar. 489 I Nr.3 S.2 BGB sieht vor, dass im Falle einer Vereinbarung über die Prolongation des ursprünglichen Darlehens der Zeitpunkt der neuen Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunktes der Auszahlung des Darlehens tritt. Damit beginnt die zehnjährige Frist im Falle einer nach Auszahlung des Darlehens erfolgten Konditionsanpassung mit dem Zeitpunkt der Anpassung Kündigung von Darlehen mit veränderlichen Zinssatz, 489 II BGB Nach 489 II BGB kann der Darlehensnehmer ein Darlehen mit veränderlichen Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen. Darlehen mit veränderlichen Zinssatz sind solche, bei denen jederzeit eine Änderung des Zinssatzes eintreten kann. 58 Dies kann durch eine Gleitklausel 59 oder ein Recht zur einseitigen Veränderung der Konditionen eintreten. 60 Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate, wobei allgemein die Frist mit der Valutierung beginnt. Bei Teilvalutierungen besteht das Kündigungsrecht für den valutierten Teilbetrag. 61 Die Kündigung kann jederzeit ausgesprochen werden, so dass eine Mindestlaufzeit nicht abgewartet werden muss. IV. Zeitpunkt der Kündigung Aus dem Verständnis des Darlehensvertrag als Konsensualvertrag kann die Kündigung bereits vor der Valutierung erfolgen. 62 Nach der Rechtssprechung des BGH 63 ist die ordentliche Kündigung erst nach Überlassung der Darlehensvaluta möglich. Diese Einschränkung ist aus der Sicht der Realkontraktstheorie zwingend, weil der Darlehens(haupt)vertrag erst mit der Auszahlung der Valuta zustandekommt 64. Aus den 488 I, 607 I S. 1 BGB selbst VO 84 / 83 zu Art 85 III EGV = Europ. Amtsbl. 1984, Abl. L 173, 5 genauer: VO 84 / 83 bezieht sich auf Bierlieferverträge Schimansky / Bunte / Lwowski Bruchner 79 Rn 22 (S. 1675) BT Drs. 10 / 4741 S. 23 etwa eine Anbindung an den Basiszinssatz oder EURIBOR MüKo H.P.Westermann 609a BGB (a.f.) Rn 13 Hopt / Mülbert Kreditrecht 609a BGB (a.f.) Rn 42 Mülbert WM 2002, 465 (469) BGH WM 1983, 358 (358) RGZ 108, 146 (148); vgl. Mack WM 1986, 1337 (1337)

19 geht jedoch klar hervor, dass der Darlehensvertrag bereits durch den Austausch zweier übereinstimmender Willenserklärungen begründet wird und nicht erst durch die Überlassung der Darlehensvaluta als Realakt. 65 Der Darlehensvertrag ist daher als Konsensualvertrag zu verstehen, so dass die Kündigung bereits vor Valutierung erfolgen kann. V. Fiktion der unterbliebenen Kündigung, 489 III BGB 489 III BGB entspricht wörtlich dem 609a III BGB (a.f.) Nach 489 III BGB gilt eine Kündigung nach 489 I, II BGB als nicht erfolgt, wenn der Darlehensnehmer den geschuldeten Betrag nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zugang seiner Kündigungserklärung dem Darlehensgeber vollständig zurückzahlt. Damit soll ein Missbrauch des Kündigungsrechts zu dem Zweck, dadurch zu einem gegenüber dem Vertragszins günstigeren Verzugszins zu gelangen, verhindert werden. 66 Rechtsfolge ist die Fiktion, dass die wirksam abgegebene Kündigung nicht erfolgt sei. 67 Der Darlehensvertrag besteht damit in seiner ursprünglichen Fassung fort. VI. Unabdingbarkeit der Kündigungsrechte, 489 IV BGB Grundsätzlich sind nach 489 IV BGB die Regelungen über Voraussetzungen und Folgen des Kündigungsrechts für Darlehensnehmer nach 489 BGB unabdingbar. Verboten ist damit auch jede Ausgestaltung des Darlehensvertrages, durch die eine Kündigung gemäß 489 I, II BGB ausgeschlossen oder erschwert wird. 68 Vertragsstrafenvereinbarungen und Vereinbarungen über Vorfälligkeitsentschädigung sind deshalb ebenfalls unzulässig. Rechtsfolge eines Verstoßes ist die Nichtigkeit der Einschränkungsklausel gemäß 134 BGB 69, wobei der Darlehensvertrag davon im übrigen unberührt bleibt. Zulässig ist jedoch eine vertragliche Abdingung der Kündigungsrechte des 489 I, II BGB bei Darlehensverträgen mit den in 489 IV S. 2 BGB aufgeführten Körperschaften öffentlichen Rechts. Durch die Schuldrechtsreform Mülbert WM 2002, 465 (467) Palandt Putzo BGB-Ergänzungsband 61. Aufl. 489 Rn 16 Dauner-Lieb / Heidel / Lepa / Ring Neues Schuldrecht 10 Rn 16 Palandt Putzo BGB-Ergänzungsband 61. Aufl. 489 Rn 15 Hopt / Mülbert Kreditrecht 609a BGB (a.f.) Rn 47

20 kann jetzt auch bei Darlehen an die Europäischen Gemeinschaften und ausländische Gebietskörperschaften das Kündigungsrecht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. 70 VII. Rechtsfolgen der ordentlichen Kündigung 489 BGB trifft bzgl. der Rechtsfolge der Kündigung keine Regelung. Sie richten sich also nach den allgemeinen Vorschriften in dem Sinne, dass das Vertragsverhältnis aufgelöst wird. 71 Der Darlehensnehmer muß den zur Verfügung gestellten Geldbetrag zurückerstatten. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus Gründen des 490 II oder 314 bleibt unberührt. 72 D. Das außerordentliche Kündigungsrecht des Darlehensnehmers, 490 II BGB Die außerordentliche Kündigung i.s.v. 490 II BGB ist die einseitige und vorzeitige Lösung des Darlehensnehmer vom Darlehensvertrag. Sie ist durch die Schuldrechtsreform neu für das Darlehensrecht im BGB normiert worden. I. Sinn und Zweck der Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung Unabhängig vom Recht auf eine ordentliche Kündigung soll dem Darlehensnehmer die kurzfristige Lösung vom Vertrag in solchen Fällen ermöglicht werden, in denen die für Darlehensverträge typischen Risiken auftreten und das Bedürfnis besteht, Vermögensverluste und Vermögenseinbußen zu ersparen. 73 Typischerweise hat der Darlehensnehmer ein Interesse daran, beim Sinken des Zinsniveaus, der Erlangung freier Liquidität, Scheitern des finanzierten Projekts oder der Veräußerung des finanzierten Objekts ein verbindlich vereinbartes Darlehen nicht abzunehmen oder vorzeitig zurückzuzahlen. 74 Das Interesse des Darlehensgebers liegt gemäß dem Grundsatz der Vertragstreue auf langfristigen Krediten, auf der Zahlung des geschuldeten Zinses und der Tilgung Lorenz / Riehm Schuldrecht Rn 604 MüKo H.P. Westermann 609a BGB (a.f.) Rn 35 Palandt Putzo BGB-Ergänzungsband 61. Aufl. 489 Rn 4 Palandt Putzo BGB-Ergänzungsband 61. Aufl. 490 Rn 1 Canaris in: Hadding / Hopt / Schimansky Bankrechtstag 1996,S.21