VorfälIigkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fester Laufzeit

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1 438 Knops Vorfalligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fester LaufZeit ZfIR 6/2001 Kai-Oliver Knops' VorfälIigkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fester Laufzeit Zugleich eine Erwiderung auf Wenzel ZflR und Metz ZflR Der Veifasser führt die durch das BGH-Urteil vom 7. November 2000 (ZßR ) neu entfachte Diskussion um Ansprüche von Kreditinstituten aufvoifälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigungen fort. Er setzt sich dabei insbesondere kritisch mit den Auf fassungen von Wenzel (ZjIR ) und Metz (ZßR ) auseinander. Inhaltsübersicht I. Einleitung Ir. III. IV. V orfälligkeitsentschädigung 1. Vertragsmodifizierung und dogmatische Grundlage 2. Weitere Fallgruppen Nichtabnahmeentschädigung Berechnung der Entschädigungsforderung 1. Aktiv-Aktiv-Methode 1.1 Zinsmargenschaden 1.2 Zinsverschlechterungsschaden 2. Aktiv-Passiv-Methode 2.1 Anlagetitel 2.2 Wiederanlage 3. Zinserwartung Sondertilgung und Abzinsung 4. Disagioerstattung Risikoprämien Verwaltungs- und Berechnungskosten 5. Zinsverbesserungsvorteil V. Rechnungslegung Abwicldung und Rückforderbarkeit VI. Auswege und Ausnahmen 1. Kündigung bei nicht bestehender Grundpfandrechtssicherung 2. Stellung eines Ersatzkreditnehmers 3. Laufzeitverlängerung und Umschuldung 4. Verbraucherkreditverträge 5. Immobiliarkredite mit Kapitallebensversicherung VII. Ausblick 1. Einleitung Die jahrelang gefuhrte Diskussion um Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigungen im Kreditsektor kommt nicht zur Ruhe. Nach den Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 1. Juli ) schien zunächst Rechtsfriede um die vorzeitige Beendigung von Immobiliarkrediten eingekehrt.2) Am Urteil desselben Senates vom 7. November ) ist nun der Streit um die den Banken nach der herrschenden Auffassung zustehende Entschädigung neu entbrannt.4) ' Dr. iur. Rechtsanwalt in Köln Sozietät Knops Stempel Knops 11. Vorfälligkeitsentschädigung Auslöser der Auseinandersetzung im Bereich der vorzeitigen Rückfuhrung langfristiger Kredite war vor allem die Streichung des 247 BGB a. F. wonach Festzinsdarlehen jederzeit kurzfristig kündbar waren. Die Banken konnten weder die Annahme der Valuta verweigern noch vom Kreditnehmer einen Betrag für die vorzeitige Rückzahlung verlangen.5) Sinn und Zweck der Vorschrift war den Schuldner gegen übermäßige Zinsen und die wirtschaftliche Übermacht des Gläubigers zu schützen.6) 1987 wurde diese verbraucherschützende Regelung mit der Mehrheit der damaligen Regierungskoalition auf Druck der Banken7) und mit Unterstützung mancher AutorenS) abgeschafft.9) Stattdessen wurde 609a BGB eingefuhrt nach dem grundpfandrechdich gesicherte Kredite erst nach Ablauf der meist zehn Jahre dauernden Zinsbindungsfrist kündbar sind.lo) Für die Bereitschaft zur vorzeitigen Valutaannahme verlangten die Banken sodann überwiegend ganz erhebliche Vorfälligkeitsentschädigungen deren Grund und Höhe entweder überhaupt nicht oder nur unzureichend erläutert wurden. Die von den Banken als "vereinbart" geforderten Entgelte lagen nach einer Untersuchung durchschnitdich um 50 % über den nach schadensrechdichen Grundsätzen ermittelten Beträgen 11 ) und waren daher oft "marktfern"12) und "willkürlich"y) Ohne deren Zahlung wurde dem Eigentümer die Löschung des Grundpfandrechts nicht bewilligt. Diese braucht er aber dringend um das Grundstück lastenfrei veräußern zu können. Als noch krassere Realetion verweigerten die Kreditinstitute teilweise aber auch die Annahme der Valuta 1) BGHZ = ZfIR = ZIP (m. Anm. Köndgen) = N]W dazu EWiR (Medicus); BGH ZIP = N]W dazu EWiR (Metz). 2) Lang/Beyer WM ; Köndgen ZIP ) BGH ZfIR (m. Bespr. Wenzel S. 93 und m. Anm. Metz S.120) = ZIP dazu EWiR (Rösler). 4) Siehe die Kontroverse zwischen Wenzel ZfIR und MelZ ZflR ) BGHZ = ZIP dazu EWiR (H.P. Wester' mann); BGHZ = ZIP ; BGH N]W-RR ) Staudinger/K. Schmidt BGB 12. Aufl Rz. 2 23; MünchKomm MaydeO BGB 2. Aufl Rz.17. 7) Siehe MünchKomm-H. P. Westermann BGB 3. Aufl a Rz.! m. w.n. 8) Vor allem Canaris WM und ders. WM f. der von Stelling Die vorzeitige Ablösung festverzinslicher Realkredite 2000 S. 93 Fußn. 473 als Interessenvertreter der Kreditwinschaft bezeichnet wird. 9) Für die Beibehaltung des 247 BGB a. F. waren etwa Horn Vertrags dauer in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts Bd S [; Stöcker BB ; Luig AG ; Riedel]urBu' ro ; Holger Schmidt BB ) Kritisch zu der Neuregelung etwa Köndgen in: OtriSchäfer Effiziente Ver haltenssteuerung und Kooperation im Zivilrecht 1997 S [; Büb!erl Köndgen/Hartmut Scbmidt ZBB fr. 11) Siehe dazu Wehrt in: Ott/Schäfer (Fußn.l0) S ) Kändgen (Fußn.l0) S ) Reifter WM ; ders. NJW ; Fleischer Kredlt praxis f. Bei einer deutschen Großbank wurden die Mitarbeiter etwa angewiesen intern eine andere Berechnung vorzunehmen als sie nachher ex' tern das heißt gegenüber den Kunden vorlegten; so die MitarbeiteranweIsungen der Deutschen Bank Anlage zu FPM-N 204/93 v

2 ZfrR Knops VorfälJigkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fester Laufzeit 439 überhaupt meist mit dem Hinweis auf ein fehlendes Kündigungs- oder Beendigungsrecht des Darlehensnehmers mit dem Effekt dass das Grundstück häufig unveräußerlich wurde.14) Insbesondere bei Eintreten wirtschaftlicher Not auf Seiten des Kreditnehmers erhoben sich daher in der Folgezeit vermehrt Stimmen die ein vorzeitiges Lösungsrecht aus dem Kreditvertrag befurworteten 15) wogegen die überwiegend bankseitig motivierten Stellungnahmen vor allem auf den Grundsatz der Vertragstreue verwiesen.16) Vorläufiger Höhepunkt war dann der Bankrechtstag 1996 mit den Referaten aus der Wissenschaft von CanariP) und Reichl8) und vor allem die etwa ein Jahr später getroffenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 1.Juli 1997 mit denen der in den Unterinstanzen spürbare Problemdruck eine deutliche Entlastung erfahren hat.19) Für zwei - allerdings recht eng umrissene20l - Fallgruppen wurde dem Kreditnehmer die Möglichkeit zur vorzeitigen Rückzahlung der Valuta zugestanden21) wobei aber etwa Teilstücke hinsichtlich Rechtsnatur22l Berechnuni3) und Rückforderuni4l umstritten blieben und die Entscheidungen insbesondere in dogmatischer Hinsicht zu neuen Unklarheiten geführt haben.25l Die Rechtspraxis hat sich ganz überwiegend auf das nun bestehende Lösungsrecht eingestellt und die Instanzenrechtsprechung hat versucht die Vorgaben des Bundesgerichtshofs im Detail umzusetzen. Die jüngste Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. November 2000 hat die Diskussion nun auch in schon längst überwunden geglaubten Fragen wieder eröffnet wie die jüngste Kontroverse zwischen dem Bankvertreter Wenzel26) einerseits und dem Verbraucherschützer Met 7l andererseits zeigt. Während Wenzel nicht nur eine überraschende und unnötige Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung annimmt sondern zudem das zu Gunsten des Kreditnehmers bestehende Lösungsrecht als solches noch immer kritisiert28l ist Metz alles andere als begeistert über die den Banken selbst in wirtschaftlichen Notlagen der Verbraucher zugestandenen Beträge.29l Dabei hatten die viel beachteten30) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 1. Juli ) nicht nur wesentliche Fragen um die vorzeitige Beendigung von grundpfandrechtlich gesicher-' ten Darlehen beantwortet sondern vor allem im Ergebnis mit Augenmaß die widerstreitenden Interessen der Vertragspartner einem angemessenen Ausgleich zugefuhrt.32l Allerdings bleibt auch nach der neuen Entscheidung vom 7. November 2000 neben der Rechtsgrundlage eines vorzeitigen Zahlungsrechts fraglich ob neben den bereits entschiedenen Fallgruppen noch weitere Konstellationen denkbar sind in denen eme außerplanmäßige Darlehensablösung möglich sein muss. 1. Vertragsmodifizierung und dogmatische Grundlage Nach Ansicht des Gerichts steht dem Kreditnehmer bei der geplanten Grundstücksveräußerung kein Anspruch auf Vertragsaufhebung oder Vertragsauflösung zu sondern lediglich ein "Anspruch auf Modifizierung des Vertrags inhaltes ohne Reduzierung des Leistungsumfanges". Dieser liege in der Beseitigung der vertraglichen Erfullungssperre das heißt in einer Vorverlegung des Erfullungszeitpunktes mit der Folge dass der Kreditnehmer seine Verbindlichkeit vorzeitig erfullen kann. Genau besehen beinhaltet die Annahme des Bundesgerichtshofs einen tautologischen Schluss da bei Vorverlegung des Erfullungszeitraumes die Leistung des Kreditnehmers gerade nicht vorzeitig sein kann. Mit der bisherigen Dogmatik lässt sich ein Läsungsrecht ebenfalls nicht vereinbaren;33) so dass insbesondere die "Anpassung des Erfullungszeitraumes" mit Wenzel34) und den überwiegenden Stimmen in der Literatuy15) mangels hinreichender Begründung und dogmatischer Verankerung abzulehnen ist was den Bundesgerichtshof in den jüngsten diesen Themenkomplex betreffenden Entscheidungen aber auch nicht veranlasste eine Präzisierung der schwierigen normativen Anknüpfung herbeizufuhren.36) Nach wie vor bleibt klärungs bedürftig ob es einen derartigen Lösungsanspruch bei allen Dauerschuldverhältnissen geben oder ob dieser Anspruch auf Immobiliarkreditverhältnisse beschränkt bleiben sol1.37) Soweit man mit dem Bundesgerichtshof eine Lösung der aufgezeigten Problematik mittels der herkömmlichen Vertragsbeendigungsinstrumente verneinen will kommt nur ein Rückzahlungsrecht sui generis in Betracht38) weil nach Ansicht des Bundesgerichtshofs der Primäranspruch des Kreditgebers auf Erfullung unberührt bleiben soll. Unter diesen Prämissen ist als rechts dogmatische Grundlage der Vor- 14) BGH ZfIR ; Canaris in: Festschrift Zöllner 1998 S ; Wehrt ZBB ) Vor allen Reifner Kreditrecht ff.; ders. NJW ; ders. NJW ; Metz ZBB ) Fischer/Klanten Bankrecht 2. Aufl S. 126; Harbeke in: Haddingl Hopt/Schimansky Vorzeitige Beendigung von Finanzierungen 1997 S.85 94f.; Wenzel WM ) Canaris in: HaddinglHopt/Schimansky (Fußn.16) S. 3 f. 18) Reich in: HaddinglHopt/Schimansky (Fußn.16) S. 43 f. 19) Siehe BGH ZfIR ; BGH ZIP Realitätsfern insoweit die Einschätzung des Banksyndikus Früh NJW wonach es dieser Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur vorzeitigen Erfullung von Immobiliarkreditverträgen nicht bedurft hätte um in der Rechtswirklichkeit unbillige Ergebnisse zu vermeiden. 20) So auch Wenzel WM ) Vereinzelt werden diese Urteile des Bundesgerichtshofs von den Banken als Einzelentscheidungen deklarien und die Übertragbarkeit auf gleichgelagerte Fälle abgelehnt; siehe etwa Krüger WM Fußn.4 m. w. N. fur ähnliche Fälle. 22) Siehe Wenzel WM ) Siehe die Kontroverse zwischen Grönwoldt/Bleuel DB und Rösler DB ) Siehe Metz EWiR einerseits und Marburger ZBB andererseits. 25) Köndgen ZIP ; Canaris (Fußn.17) ; Lang/Beyer WM ) Frank Wenzel ist Justitiar der Deutschen Bank AG in Frankfurt. 27) Rainer Metz ist Abteilungsleiter der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen in Düsseldorf. 28) Wenzel ZfIR ) Metz ZfIR ) Siehe dazu etwa Huber Leistungsstörungen Bd. II N 2 und die Anmerkungen von Lang/Beyer WM ; H. P. Westermann DZWir ; Marburger ZBB ; Wenzel WM ; Kändgen ZIP ; Hertwig MDR ; Metz EWiR ; Medicus EWiR ; Schmidt-Lademann Anm. zu LM 242 (Ba) BGB Nr ) BGH ZfIR ; BGH ZIP ) Eingehend Knops Verbraucherschutz bei der Begründung Beendigung und Übernahme von Immobiliarkreditverhältnissen ) Siehe dazu Knops (Fußn. 32) S.142 f. 34) Wenzel ZfIR ) Früh NJW ; Marburger ZBB ; Köndgen ZIP ) VgL BGH ZfIR ; ZIP dazu EWiR (Eckert); BGH ZIP dazu EWiR (Allmendinger). 37) Medicl/s EWiR ) Knops (Fußn. 32) S.144. Ebenso nunmehr Derleder/Beining ZBB

3 440 Knops Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fester Laufzeit ZfrR 6/2001 fälligkeitsentschädigung 324 BGB anzusehen:39) Mit dem aus 242 BGB40) - zutreffend furwahr aus 271 Abs. 2 BGB41) - hergeleiteten Recht des Kreditnehmers auf vorzeitige Rückzahlung endet die Valutaüberlassung durch den Kreditgeber und damit auch wegen der synallagmatischen Verknüpfung von Kapitalbelassung und Zinspflicht zum einen und auf Grund des geltenden zinsrechtlichen Akzessorietätsprinzips zum anderen dessen Vergütungsanspruch wegen der Zinsen.42) Da der Darlehensnehmer aber nach Ansicht des Bundesgerichtshofs diesen Kapitalrückfluss zu vertreten hat weil das Verwendungsrisiko des Darlehens allein in seinen Bereich falle besteht nach 324 Abs. 1 Satz 1 BGB der Zins anspruch des Gläubigers als Primäranspruch fort. Nach 324 Abs.1 Satz 2 BGB muss sich die Bank dasjenige anrechnen lassen was sie infolge der Befreiung erspart oder durch anderweitige Verwendung erwirbt oder zu erwerben unterlässt. Sie erhält somit nicht die gesamten vertraglich vereinbarten Zinsen sondern den abgezinsten und unter Berücksichtigung einer Wiederanlage der vorzeitig zurückgeflossenen Valuta geminderten Betrag. Nur wenn der Kreditnehmer weder den Rückfluss des Kapitals noch die Unmöglichkeit der den Kreditgeber treffenden Überlassungspflicht zu vertreten hat ergibt sich die Rechtsfolge aus 323 Abs. 1 BGB wonach der Kreditgeber als der eine Teil den Anspruch auf die Gegenleistung des Kreditnehmers als dem anderen Teil nämlich den Zinszahlungsanspruch verliert.43) 2. Weitere Fallgruppen Ein vorzeitiges Tilgungsrecht besteht auch dann wenn ein Kreditnehmer seinen Miteigentumsanteil an dem Grundstück zu dessen Finanzierung das Darlehen bestimmt war auf den anderen Eigentümer überträgt.44) Keine Stellung hat der Bundesgerichtshof bislang zu der Frage bezogen ob das Lösungsrecht nur bei der Veräußerung persönlich genutzter Grundstücke oder auch bei gewerblichen Objekten Anwendung findet. Bei der Vertragsauflösung geht es wesentlich um die Gewährleistung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit nach 1136 BGB wonach nicht zwischen privaten oder gewerblichen Eigentümern differenziert wird. Gewerblich genutzte oder Gewerbetreibenden gehörende Grundstücke unterliegen auch im Sachenrecht keinen Sonderregelungen so dass auch bei diesen eine außerplanmäßige Grundpfandkreditablösung möglich sein muss. Wenn der Eigentümer das Grundstück rur eine weitere Kreditaufuahme benötigt zu der die bisher fmanzierende Bank nicht bereit ist wird ihm ebenfalls ein Lösungsrecht vom Vertrag zugestanden.45) Als Begründung dient abermals die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Grundstückseigentümers i. V. m BGB der nicht nur die Veräußerungsfreiheit sondern auch die Belastungsfreiheit schütze. Dies erweist sich als ebenfalls zutreffend da bereits in den Beratungen zum BGB als Normzweck für 1136 BGB angeruhrt wurde dass der Grundstückseigentümer wenn seine Mittel nicht mehr ausreichen rechtlich im Stande sein muss eine neue Hypothek aufzunehmen.46) Fraglich bleibt ob darüber hinaus auch ein genereller Umschuldungswunsch den Kreditnehmer zur außerplanmäßigen Ablösung berechtigt. Dies wäre fur ihn vor allem dann interessant wenn das Zins niveau gegenüber dem abgeschlossenen Vertrag soweit absinkt dass ein Neuabschluss sich auch dann wirtschaftlich lohnen würde wenn der Kreditnehmer sein Disagio verliert zu einer V orfälligkeitsentschädigung verpflichtet ist und zudem die sonstigen anfallenden Transaktionskosten zu tragen hat. Ein schützenswertes Interesse an der vorzeitigen Ablösung ist in diesem Fall nicht erkennbar auch wenn sich Zinssatzveränderungen von wenigen Zehntelprozenten zu erheblichen absoluten Beträgen addieren können. Demgegenüber ist zu beriicksichtigen dass der Kreditnehmer bei Zins steigerungen durch die Festzinsbindung vor höheren Kosten (zum Nachteil der Bank) geschützt wird.47) Eine Verweigerung des Auflösungsverlangens durch die Bank gegenüber dem Kreditnehmer stellt daher im Normalfall keine unangemessene Härte dar. Fließen dem Kreditnehmer freie oder zusätzliche Mittel (etwa durch eine Erbschaft oder den Verkauf eines anderen Grundstücks) zu hat dies mit der Realisierung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit oder einer sozialen Notlage nichts zu tun. Aus diesem Grund kann er das Darlehen ebenfalls nicht vorzeitig bedienen.48) Diskutabel ist schließlich ob das Scheitern des zu finanzierenden Projekts (Grundstückserwerb oder Hausbau) den Kreditnehmer dazu berechtigen kann von der Bank die vorzeitige Beendigung oder gar Rückgängigmachung des Kreditvertrages zu verlangen. Scheitert der Finanzierungsgrund ist der Kreditnehmer in der Regel nicht nur dazu verpflichtet die veranlassten Vertragskosten zu tragen sondern fur die nicht abgenommene Valuta Bereitstellungszinsen oder eine Nichtabnahmeentschädigung zu zahlen. Den Kreditnehmer rur den gesamten Zeitraum der Zinsbindung auch mit der Grundschuld haften zu lassen ohne dass er nur einen Pfennig der Valuta erhalten hat und ihn keinerlei Verschulden an dem Nichtzustandekommen des finanzierten Geschäfts trifft ist nicht allein mit der bloßen Berufung auf die Grundsätze der Vertragsfreiheit zu rechtfertigen.49) Die Inhaltskontrolle der Klauseln über die Nichtabnahmeentschädigung und die Rechtsgrundsätze zur Vermeidung von Übersicherungen haben hier darur zu sorgen dass den Banken aus dem Fehlschlagen des Finanzierungsprojektes keine ungerechtfertigten Vorteile erwachsen. III. Nichtabnahmeentschädigung Bei der so genannten Nichtabnahmeentschädigung geht es zum einen um den Schaden rur entgangenen Gewinn den die 39) Ansonsten ist 325 BGB einschlägig: Knops (Fußn.32) 5.198; Knops/ Stempel ZflR So wohl auch Huber (Fußn.30) 2 V 4 und Fußn IV 3 speziell auch Fußn.119 der die Vorfälligkeitsentschädigung fortwährend als Schadensersatz wegen Nichterfullung charakterisiert welcher bekanntlich nach 324 BGB gerade nicht verlangt werden kann. 40) Nobbe Bankrecht - Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung 1999 Rz ) Knops VuR 2001 erscheint demnächst. 42) Knops ZflR f. m. w. N. 43) Siehe fur die Leistung auf die fällige Grundschuld Knops (Fußn.32) ff ) LG Bremen VuR ) BGH ZIP f. 46) Siehe Mot. I1I S ) Kernper Verbraucherschutzinstrumente 1994 S ) OLG Köln WM ; Häuser in: Schimansky/Bunte/Lwowskl (Hrsg.) Bankrechts-Handbuch 2. Aufl Bd Rz ) Bis auf die Ansätze von Derleder JZ f. fehlt bislang eine grundsätzliche Diskussion.

4 U 2rIR 6/2001 Knops V orb"ll' k ' cl '.. " ' ' a Ig elts- un NlChtabnahmeentschacllgung bel Darlehen mit fester LaufZeit 441 Bank dadurch erleidet dass der ' tig beschaffen musst H' der Nichtabnahmeentsch" d' Verpflichtung zur Zahlu: gung beruht wie de B entschiedenen Fall f.. Kredltnehmer die Valuta mcht abnimmt und Zum an d eren k u en d AusgleIch ' der AufWen dungen soweit sich d' B e e Itmltte sel st anderwei- lc er Anspruchsgrundlage 19u g Ist u differenzieren: Die le an dl Kr d' e. mslchtl' h d d I b g emer Nlchtabnahmeentschädi- r un es ' h h ' estgestellt h f ' tragsverletzung wenn d genc ts of nun m dem Jüngst at au er Kred' h d' emer positiven Ver- weigert hat. SO) Nach Fäll Itne mer le Abnahme des Darlehens bereits vor Fäll' ' elt ernsthaft und endgültig ver der Anspruch der Bank die in der Form von el'n trages" gewährt werde h I elt der Abnahme soll sich dagegen aus 326 BGB b erge en. es so gen Kr d' annten" e Iteroffuungsvern ste t de Kr d ' h Abruf des Darlehens frei. Eine ' barte Bereitstellungsp entschädigung darf darm ' h übrigen Darlehensvert SI) Bel Darlehen.. e I e mer d gegen der " uber die ubhcherweise vereinrovlslon h' h ' mausge ende NlchtabnahmenlC tverl d 52)A h ' ragen Ist d S h Id IV. Berechnung der Entsch"d' Wegen der funktionalen Äh 1i nahme- und Vorfäll'... angt wer en. uc mallen " '/:. er c u ner bel Nlchtabnah- rne des Darlehens im Z I zur a ung der vollen Ver- tragszinsen sondern d e a Ig me nger hegenden so genannten Bereitstellu '. erp IC tet soweit lese - wie formularmäßig häufi _ ve ' wehe mcht Z hl nur er reg lm"ß' 'd ' ngszinsen v fl' h ' d' g relllbart worden sind. 53) Ig eltsentsch" d' k ' tute spätestens seit dem Urt ' 7. November ) h' nen Beträge nahezu "li' auch eine Entscheidu "b ' ligkeitsentschädigung als S a Igungsforderung n chkeiten54) zwischen Nichtab- " a Igung werden belde InstI-. h II des Bundesgerichtshofs vom lllsic tllch d d B k er en an en zuge standevo Ig gleich b h d h ' ng u er die eh al. chadensersatz gefallen ist. 56) Der erec net wo urc ImplIzIt " ar <tenslerung d er Vorfäldem Kreditgeber ent wlll n este t el vorzemger Valutarückzahlung eb. el mc t er 0 gter Abnahme der Valuta vor alle d. usc ung er geschützten. Zins erwartung ( 252 BGB) diglich irgendeinen summe anzunehm zieht sich eine korrekt B rechnungsarten. 1. Aktiv-Aktiv-Methode Diese Berechnungsart unt li zurückgeflossene Val ta ' gelegt wird Im An gangene Ge ' b h b. enso wleb' 'h fil m III er Entt" h d. Fur die Bemessung pauschal le- b ' estunmten P d D I " rozentsatz er ar ehensen Ist mcht s h h 57) V' I. sc uss an d hi Derleder58) untersch 'd d abnahme des Kred't d Zinsmargen- und Z' diese Differenzierung ac gerec t. le mehr volle erechnu I' h h ng wesent IC nac erste t zu.. h d d' el et er B d zwei Be-. nac st ass le vorzeitig en grun egenden Aufsatz von dl un es gene tshof bei der Nicht- ' h I es urch den D I h h ar e ensne mer zwischen ms erschlechterungsschaden59) wobei schädigung übertragen :: 6 ch auf die Vorfälligkeitsent- 1.1 Zinsmargenschaden Der Zinsmargenschaden b 'h der daraus entsteht d sen bis zu dem Zeit nk ezelc net den Nachteil der Bank ass zwlsch d lehen frühestens z.. kz h en en erwarteten Vertragszinpu t zu dem d Kr d' h d er e lide mer as Daru ru c a len k" onnte und den Refinanzierungskosten ein Saldo entsteht (entgangener Nettozins). Nach Ansicht des BundesgerichtshofS soll die Bank hierzu ihre Kalkulation nicht offen legen müssen sondern es soll ausreichen wenn die Gewinnspanne den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank entnommen wird.61) Dies benachteiligt zunächst alle Privatpersonen als Gläubiger denen eine solche Beweiserleichterung nicht zugebilligt wird. Grundpfandkredite sind zudem erfahrungsgemäß niedriger verzinslich als beispielsweise Verbraucherkredite mit der Folge dass die Refinanzierungskosten und der KreditbearbeitungsaufWand der Bank auch unterschiedlich sind. Es liegt daher nahe den Gewinn grundpfandrechtlich gesicherter Gewinne abhängig von der Laufzeit festzustellen und danach zu differenzieren ob das Kreditinstitut eine normale Geschäftsbank eine Sparkasse oder eine Hypothekenbank ist. Für diese Banktypen gelten unterschiedliche Normen und Refinanzierungsgrundsätze die sich naturgemäß in der Gewinnberechnung und damit auch in der Schadensberechnung niederschlagen müssen Angesichts dieser leicht auszumachenden Unterschiede überzeugt es nicht Mischrechnungen durchzufiihren. Nach Ansicht des XI. Zivilsenats soll das erkennende Gericht dagegen von 287 ZPO Gebrauch machen können und die maßgeblichen Berechnungsfaktoren auf Grundlage statistischer Angaben der deutschen Bundesbank im Wege der Schätzung ermitteln obwohl der Schaden exakt berechnet werden kann und damit den Banken die Führung eines strengen Beweises möglich ist62l Demgegenüber lässt der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bei der außerordentlichen Kündigung eines Werkvertrages eine "branchenübliche" Gewinnspanne zu Recht nicht als Schadensnachweis gelten.63) Auch bei Mietverhältnissen die Darlehensverträgen sehr ähnlich sind64) werden pauschale Abgeltungen bei vorzeitiger Vertragsbeendigung nicht anerkannt.65) Zudem bleibt zu betonen dass die Norm des 287 ZPO als Ausnahmevorschrift rechtssystematisch gegenüber 252 Satz 2 BGB zurücktritt66) und auch aus diesem Grund 50) BGH ZfIR ; so auch BGH ZIP dazu EWiR (G. Schmitz); BGH ZIP = WM ) BGH ZIP dazu EWiR (Derleder) Pauschalierte Nichtabnahmeentschädigungsldauseln sind zu ihrer Wirksamkeit an den erfolglosen Ablauf einer dem Darlehensnehmer gesetzten Nachfrist geknüpft; OLG Köln ZIP dazu EWiR (Metz) 52) Huber (Fußn 30) 6 III 3 Fußn 61 a E 53) BGH WM ; Huber (Fußn 30) 6 III 3 Fußn 61; a.a Bruchner in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fußn 48) 78 Rz 99 m w N und 80 Rz4 zu einem weiteren Fall der Unzulässigkeit einer Nichabnahmeentschädigung 54) Siehe Staudinger/K Schmidt (Fußn 6) 246 Rz 38 55) BGH ZfIR ) Vgl. zuvor schon BGH ZIP = NJW ) BGH ZIP ) DerlederJZ ) BGH ZIP = NJW ) Siehe BGH ZfIR f; BGHZ = ZIP dazu EWiR (Reijner) 61) BGH ZfIR ) Nach OLG Köln NJW-RR dazu EWiR (v. Stebut) kann der Schaden hinreichend exakt auf der Grundlage der Durchschnittserträge der einzelnen Bank aus den vorangegangenen] ahren ermittelt werden 63) BGH BauR ) Knops (Fußn 32) S 224 m. w N. 65) Siehe etwa OLG Karlsruhe NZM ) Ähnlich Hoyningen-Huene/Boemke NJW

5 442 Knops Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fester Laufzeit ZfIR 6/2001 eine Schätzung durch das Gericht unzulässig bleibt.67) Unerklärlich bleibt somit weshalb der Bundesgerichtshof den allgemeinen Grundsatz dass der Gläubiger selbst für den Schadensnachweis zu sorgen hat ohne Not zum Vorteil der Banken aufgegeben hat und der Kreditwirtschaft eine derart weitreichende Beweiserleichterung zubilligt. 1.2 Zinsverschlechterungsschaden Ein Zinsverschlechterungsschaden entsteht dann wenn die Bank den von dem Kreditnehmer vorzeitig zurückerhaltenen Darlehensbetrag für einen Kredit mit einem anderen Kunden wiederverwendet das Zinsniveau aber im Vergleich zu dem alten Kreditvertrag zwischenzeitlich gesunken ist. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs kann der Gläubiger diesen Schadensbetrag kumulativ zum Zinsmargenschaden geltend machen weil die Bank nicht verpflichtet sei das Ersatzgeschäft zur Nachteilskompensation einzusetzen.68) Dagegen spricht vor allem dass die Banken daraus selbst bei vertragsgemäßem Verhalten des Kreditnehmers letztlich ein zusätzliches Geschäft machen könnten und der Darlehensnehmer daran nicht partizipieren würde. So übertrifft die verlangte Entschädigungssumme aus dem Aktiv-Passiv-Vergleich denjenigen nach der Aktiv-Aktiv-Methode ermittelten Betrag nicht selten um mehr als 50 %.69) So besteht denn auch in der Literatur weitgehend Einigkeit darüber dass bei kumulativer Geltendmachung an die Bank erhöhte Anforderungen an den Nachweis zu stellen sind?o) 2. Aktiv-Passiv-Methode Bei dieser praktisch wesentlic häufiger angewandten Methode geht es um den Differenzbetrag zwischen den Zinsen die bei vertragsgemäßem Verhalten des Kreditnehmers gezahlt worden wären und der Rendite die sich aus einer laufzeitkongruenten Wiederanlage der freigewordenen Beträge ergibt.71) Es erfolgt also keine (fiktive) alternative Kreditausgabe sondern eine Wiederanlage der vorzeitig zurückgezahlten oder nicht abgenommenen Valuta am allgemeinen Kapitalmarkt. Die Differenz zum Vertragszins umfasst zugleich den Zinsmargen- wie den Zinsverschlechterungsschaden. 2.1 Anlagetitel Nachdem der Bundesgerichtshof zunächst auf die Wiederanlage in öffentlich-rechtlich gesicherten Kapitalmarkttiteln abgestellt hatte72) wird nunmehr nach dem Urteil vom 7. November 2000 wegen der geänderten Kapitalmarktlage mit einem Vergleich zu Hypothekenpfandbriefen gerechnet die derzeit erheblich höher verzinslich sind woraus sich eine geringere Differenz zum Vertrags zins und somit ein niedrigerer Schaden der Bank ergibt.73) Hiergegen wendet sich Wenzel und spricht vor allem von einer überraschenden und letztlich unzumutbaren Änderung der Rechtsprechung. In der Tat hatten sich die Banken seit den ersten Urteilen des Bundesgerichtshofs zur Vorfälligkeitsentschädigung auf eine Berechnung auf Grundlage festverzinslicher Wertpapiere der öffentlichen Hand eingestellt. Ob sich aber daraus - wie Wenzel unterstelle4) - ein für die Folgezeit schutzwürdiges Vertrauen der Kreditwirtschaft begründet haben kann darf ernsthaft bezweifelt werden.75) Angesichts der in der Literatur nach dem Bekanntwerden der Urteile des Bundesgerichtshofs vom 1. Juli 1997 publizierten Stellungnahmen - auch seiner eigenen76l _ ließen die Entscheidungen nicht nur viele Fragen offen Sondern hatten zu neuem Streit geführt so dass es zu Gunsten beider Vertragsteile wegen der immer noch nicht vollständig geklärten Lage keinen absoluten Vertrauensschutz in die Berechnung der Erstattungsbeträge geben kann. Tatsächlich hatten die Institute denn auch die vorzeitig erlangten Gelder vielfach nicht in Anleihen öffentlicher Schuldner angelegt sondern in deutlich höher verzinslichen Anlageformen wobei Bankschuldverschreibungen noch die geringste Risiko- und Ertragsstruktur aufwiesen. Dies ist auch verständlich sind die Finanz- und Anlageabteilungen der Banken doch seit jeher vor allem auf eine Maximierung von Liquidität und Rentabilität bedacht wobei es keine Rolle spielt woher die entsprechenden Geldmittel stammen. Berechnung und Realität stimmten somit auch nach 1997 nicht überein so dass sich ein Vertrauensschutz erst gar nicht bilden konnte. Vielmehr ist das im Rahmen der Schadensberechung entscheidende Kriterium bei der Wiederanlage die vergleichbare Risikostruktur der Sicherheiten. Da das Ausfallrisiko grundpfandrechtlich gesicherter Kredite überaus gering ist17) kann die Bank selbstverständlich nicht gezwungen sein eine Wiederanlage in hochverzinslichen aber besonders spekulativen Wertpapieren vorzunehmen. Die Ertragsrealisierung aus festverzinslichen Hypothekenpfandbriefen ist mindestens ebenso sicher wie die durch eine erstrangige Grundschuld gesicherte Zahlungsverpflichtung des Schuldners bei Beachtung der üblichen Beleihungsgrenzen. Neben öffentlich-rechtlich gesicherten Kapitalmarkttiteln78l und Hypothekenpfandbriefen kommen somit alle Anlageformen wie etwa bestimmte Inhaberschuldverschreibungen in Betracht die ein vergleichbares Ausfallrisiko bieten. Den jeweils höchsten Betrag muss sich die Bank nach 324 Abs.l Satz 2 BGB anrechnen lassen so dass auch in Zukunft mit Anpassungen an die Berechnung zur Nachteilskompensation gerechnet werden muss. 2.2 Wiederanlage Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs werden die Banken nicht für verpflichtet gehalten die vorzeitig zurückgeflossene Valuta tatsächlich anzulegen vielmehr reiche eine fiktive Be- 67) Kritisch zu den vom Bundesgerichtshof postulierten Schätzungen Canaris (Fußn. 17) S f. 68) Ebenso Weber NJW ; Wenzel EWiR ; LG München VuR ) Wehrt (Fußn. 11) ) Canaris (Fußn. 17) S. 3 15; Reich (Fußn. 18) S ) BGH ZfIR ) Kritisch hierzu vor allem zu Recht GrönwoldtlBleuel DB ) Nach einem Berechnungsbeispiel (Kredit Zinsbindung 10 Jah re Zinssatz 6 % Tilgung 1 0/0) der Stiftung Warentest reduziert sich die Nichtabnahmeentschädigung beim Wechsel der Ersatzanlage von Bundesanleihen auf Pfandbriefe auf gut die Hälfte; Finanztest 2000 Heft 2 S ) Wenzel ZfIR f. 75) Zutreffend Metz ZfIR unter 2. 76) Wenzel WM ) Knops (Fußn. 32) S. 232 m. w. N. 78) Beispiele bei Bruchner (Fußn. 53) 78 Rz. 111.

6 ZfrR Knops Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fester Laufzeit 443 rechnung aus wobei auch der Durchschnittsgewinn vergleichbarer Banken überschritten werden dürfe.79) Problematisch ist dies vor allem im Hinblick auf den hiergegen vom Bankkunden zu fuhrenden Nachweis dass kein oder nur ein geringerer Schaden entstanden ist. Was soll der Kunde gegen die fiktive Berechnung der Bank anführen kennt er doch weder deren Kaikulation80) noch kann er sich auf den veröffentlichten mittleren Gewinn der Bank oder wenigstens gleicher Institutstypen berufen um den Gläubiger zu einem konkreten Nachweis zu zwingen. Dies wiegt umso schwerer als dem Bankkunden entsprechend dem Rechtsgedanken des 11 Abs. 5 AGBG zwar ein solcher Gegenbeweis eröffuet wird81l aus der gerichtlichen Praxis aber fur den gesamten Kreditsektor kein Fall bekannt ist in dem ihm dies geglückt wäre.82) Dmso unverständlicher ist daher dass die Kreditwirtschaft trotzdem mit immer weiteren Beweiserleichterungen belohnt wird obwohl etwa die (Wieder-)Anlage von Geld zu deren ureigensten Kompetenzen gehört und tagtäglich im Anlagegeschäft auch vollzogen wird. Die Führung eines strengen Beweises ist demnach auch hier nicht nur möglich sondern zumutbar. Dies bestätigt der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 30. November 1989 auch selbst in dem der Bank im Verhältnis zu ihrem Kreditkunden die Vornahme eines Deckungsgeschäfts zugemutet wird83) wobei dieser Grundsatz vom Gericht unter Bezugnahme auf die vorgenannte Entscheidung noch einmal 1997 bestätigt worden ist.84l Schließlich entspricht dies auch 324 Abs.1 Satz 2 BGB wonach sich der Gläubiger dasjenige anrechnen lassen muss was er durch anderweitige Verwendung erwirbt oder zu erwerben unterlässt. 3. Zins erwartung Sondertilgung und Abzinsung Aus dem Vorgenannten wird deutlich dass es fur die Höhe der den Kreditinstituten zugestandenen Schadensbeträge vor allem auf den Zeitraum ankommt bis zu dem eine ordentliche Kündigung des Vertrages möglich wäre.85) Zu Gunsten des Kreditnehmers ist daher auch bei einem langfristigen etwa über 20 Jahre laufenden Kreditvertrag hinsichtlich der Schadensberechung davon auszugehen dass er die erste - auch nur teilweise - Kündigungsmöglichkeit wahrgenommen und darüber hinaus alle nach dem Vertrag möglichen Sondertilgungen erbracht hätte.86) Entsprechend reduziert sich nach allgemeiner Meinung die rechtlich geschützte Zinserwartung sowohl hinsichtlich des Zeitraums als auch der (Kapital-)Höhe. Zu Gunsten der Banken die bis dato zumeist mit einem einheitlichen Wiederanlagezinssatz gerechnet hatten verlangt der Bundesgerichtshof nunmehr die Anwendung der so genannten Cash-Flow-Methode die hinsichtlich der an sich zu verschiedenen Zeitpunkten zurückgeflossenen Raten differenziert und in eine Wiederanlageberechnung umsetzt wobei zudem die so genannte reale Zinsstrukturkurve berücksichtigt werden sol1.87) Diese Methode bedeutet im Ergebnis eine Art Ertragswertberechnung und mag finanzmathematisch korrekt sein88) führt aber wegen der Bewertung der ausfallenden Raten mit niedrigeren Wiederanlagezinssätzen zu einer deutlichen Erhöhung der Entschädigungsleistung und wegen ihrer komplexen Ermittlung zur völligen Intransparenz der Berechnung wodurch wiederum der notwendige Erklärungsbedarf beträchtlich anwachsen wird. 4. Disagioerstattung Risikoprämien Verwaltungs- und Berechnungskosten Bei der vorzeitigen Rückzahlung der Darlehensvaluta ist auch das Disagio gemäß 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB anteilig zu erstatten und der unverbrauchte Disagioanteil von der V orfälligkeitsentschädigung in Abzug zu bringen.89) Das gilt auch rur die Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung die gleichen Grundsätzen folgt. Eine Berechnung darf weder auf Effektivzinsbasis noch linear erfolgen.90) Das durch die vorzeitige Rückfuhrung des Kapitals entfallende Darlehensrisiko ist in Abhängigkeit der (bis dahin noch) offen stehenden Restschuld mit einem prozentualen Abschlag zu bewerten.91) Die hierzu vom Bundesgerichtshof zitierten obergerichtlichen Schätzungen dürften kaum allgemeine Verbindlichkeit beanspruchen da es sich um Einzelfälle handelt und sie zudem von der jeweiligen Beleihungsgrenze abhängig sind.92) Allerdings lassen die angenommenen Wertungen erkennen dass auch die Rechtsprechung unisono das Ausfallrisiko grundpfandrechtlich gesicherter Kredite als äußerst gering ansieht was sich allerdings in der Bewertung längst aufgeworfener Übersicherungsfragen bei derartigen Krediten bislang noch nicht durchgreifend niedergeschlagen hat.93) Nicht prozentual sondern absolut muss dagegen der entfallende VerwaltungsaufWand des Darlehens gegengerechnet werden.94) Trotz des nicht unerheblichen PersonalaufWandes in der Überwachung sind angesichts der computergestützen Zahlungserfassungen und Verbuchungen moderner Banksysteme die Verwaltungskosten mit nicht mehr als 5-10 pro Monat anzusetzen.9s) Schließlich wird angesichts der weit verbreiteten 79) BGH ZfIR ) UngewitterJZ f. 81) BGHZ 82128; BGHZ ) Kindler Gesetzliche Zins ansprüche im Zivil- und Handelsrecht ) BGH zrp = WM dazu EWiR (Vortmann). Vgl. dazu noch BGH NJW ) BGH zrp = NJW dazu EWiR (Pfeiffer). 85) BGH ZIP ) Unmöglich ist hierbei die eigene Leistungsfahigl<eit fur Zahlungen darzutun die möglicheiweise erst ganz entfernt in der Zukunft liegen; a. A. aber OLG Frankfurt WM ) BGH ZfIR ) Dies betonen überdeutlich Metz ZfIR und vor allem HrymannlRösler zrp f. 89) Knops (Fußn. 32) f. m. w. N. 90) OLG 5tuttgart WM ) BGH ZfIR ) Vgl. dazu zuletzt BGH ZfIR (m. Anm. Mues) = ZIP m. w. N. dazu EWiR (Weber). 93) Zur Übersicherung bei Grundpfandkrediten vgl. Knops ZfIR ) BGH ZfIR m. w. N.; anders noch OLG 5tuttgart WM ) Nach OLG Köln WM können diese mit rund 10 pro Monat abzusetzen sein.

7 444 Knops Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fe ster LaufZeit lfir 6/2001 Computerprogramme961 eine Abrechungsentschädigung für die Berechnung von Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsbeträgen nicht mehr als 50 betragen dürfen nicht zuletzt weil auch die Verbraucherverbände allenthalben eine Nachberechnung der Entschädigungssummen für diesen Betrag anbieten. 5. Zinsverbesserungsvorteil Unabhängig davon ob die Bank zur vorzeitigen Valutaannahme verpflichtet ist muss ihr tatsächlich ein Schaden entstanden sein. Mit Metz97) und anderen Autoren98) ist davon auszugehen dass den Darlehensnehmer eben keine Kompensationspflicht trifft wenn das Kreditinstitut mit der Wiederanlage der Valuta alle Nachteile der vorzeitigen Rückführung oder Nichtabnahme ausgleichen kann. Auch nach Wortlaut und ratio der Bundesgerichtshofentscheidung vom 1. Juli 1997 dient die Entschädigungsleistung nur dem "Ausgleich der Nachteile (...) die ihr durch die vorzeitige Kreditablösung entstanden".99) Somit entfällt bei entsprechend günstiger Anlage - etwa bei dem Steigen des Zinsniveaus über den Vertragszins - eine Ausgleichungspflicht. Überschüssig erzielte Vorteile müssen entsprechend dem Wortlaut des 324 Abs. 1 Satz 2 BGB ("anrechnen lassen") aber auch nicht an den Kreditnehmer herausgegeben werden. Zahlung einer korrekt berechneten Vorfälligkeitsentschädi_ gung des Kreditnehmers verbunden. Die Bank muss Zug um Zug gegen Valtuarückerstattung und Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung die Löschungsbewilligung für das Grundpfandrecht erteilen. Kommt der Gläubiger dem Abrechnungs_ verlangen nicht nach endet die Verzinsungspflicht gemäß 301 BGB und der ablösungswillige Kreditnehmer kann sich im Falle der nicht erteilten Löschungsbewilligung und der damit gegebenenfalls verbundenen Verzögerung oder gar dem Scheitern der Grundstücksveräußerung etwa mangels Lastenfreistellung bei dem Kreditgeber schadlos halten. Auch im Falle des Verlangens eines sittenwidrig überhöhten Betrages kann sich der Kreditnehmer mit der dann möglichen außerordentlichen Kündigung entschädigungslos aus dem Vertrag befreien.105) Ansonsten endet mit der Zahlung des Entschädigungsbetrages das Darlehensverhältnis durch Erfüllung.1061 Geleistete Überzahlungen können 30 Jahre lang zurückgefordert werden107) und zwar ohne dass es darauf ankommt ob der Kreditnehmer eine Aufhebungsvereinbarung unter Vorbehaltsverzicht unterzeichnet hat. Ein Rück- oder selten Nachforderungsrecht geht somit im genannten Zeitrahmen nicht unter selbst wenn es schon einmal zu einer Neuberechung des Entschädigungsbetrages gekommen war. V. Rechnungslegung Abwicklung und Rückforderbarkeit Hinsichtlich der Berechnung hat der Kreditnehmer einen Anspruch darauf dass ihm die Bank den abgezinsten Betrag der offen stehenden Restschuld zum Rückzahlungstermin bekannt gibt.100) Anspruchsgrundlage einer genauen Rechnungslegung ist 295 Satz 1 Alt. 2 BGB.101) Allerdings reicht es keineswegs aus dass der Schuldner etwa bei der Aktiv-Passiv-Berechnung die Zinssätze aus Hypothekenpfandbriefen mit Hilfe herkömmlicher TageszeitungenlO2) nachprüfen kann. Unterschiedliche Wiederanlagezinssätze für bestimmte Anlagezeiträume sind dort nicht benannt. Auch bloße Verweise auf die Bundesbankstatistik sind für den Durchschnittskunden nicht geeignet eine Nachprüfbarkeit zu gewährleisten weil diese selbst in herkörnrnlichen öffentlichen Bibliotheken nicht vorrätig gehalten werden. Aus Transparenzgründen ist vielmehr die Benennung aller maßgeblichen Kennzahlen der Kalkulation erforderlich und eine hinreichend genaue Angabe und Erläuterung der gewählten Berechnungsart.103) Soweit sich der Bundesgerichtshof nun im Urteil vom 7. November 2000 selbst um ein hohes Maß an fm anzmathematischer Korrektheit bemüht darf dies nicht im Ergebnis dazu führen dass der Kunde gegebenenfalls marktferne Ergebnisse nicht bemerken kann. Wenzel moniert hier zu Recht den Verlust an Nachvollziehbarkeit da es nun nicht mehr möglich ist ohne spezielle Computerprogramme eine Entschädigungsforderung nachzurechnen geschweige denn im Prozess ohne Sachverständigen auszukommen.1041 Erforderlich wäre daher eine auch für den interessierten Laien zumindest kontrollierbare konkrete Berechnung wobei auch Pauschalisierungen hingenommen werden könnten soweit sie nicht eine Seite strukturell benachteiligen. Unter den genannten Voraussetzungen ist sodann die Pflicht des Kreditgebers zur Valuta annahme streng mit der VI. Auswege und Ausnahmen Schließlich existieren alternative Handlungsmöglichkeiten bei denen sich ein Streit um die Zahlung eines Entschädigungsbetrages vermeiden lässt oder erst gar nicht entstehen kann. 1. Kündigung bei nicht bestehender Grundpfandsicherung Gerade in Fällen der Nichtabnahme der Darlehensvaluta wird oftmals übersehen dass dem Kreditnehmer ein gesetzliches Kündigungsrecht zusteht wenn das den Kredit sichernde Grundpfandrecht noch nicht besteht. Anstatt unter Hinweis auf Widerrufsrechte nach dem Verbraucherkreditgesetz und Haustürwiderrufsgesetz ohne Erfolg eine Aufhebung des Vertrages zu verlangen hätte der beklagte Kreditnehmer in dem 96) Das nunmehr vom Bundesgerichtshof als "geeignet" bezeichnete sog. KAPO-Programm war zuvor noch von verschiedenen Oberlandesgerichten als "schlicht untauglich" charakterisiert worden; OLG Zweibrücken VuR f. ; ähnlich OLG München VuR m. Anm. Trabhardt S. 234; MünchKomm-H. P. Westermann (Fußn. 7) vor 607 Rz. 23 fur die Berechnung des Nichtabnahmeschadens. 97) Metz ZflR 200 j ) Bruchner (Fußn. 53) 78 Rz. 105 a ) BGH ZflR ) Siehe DerlederiWosnitza ZIP f. ; Biilow VerbrKrG 4. Aufl Rz ) Huber (Fußn. 30) 46 IV 2 b. 102) F.A.Z Renten-Rendite-Statistik "Hypothekenpfandbriefe und öffentliche Pfandbriefe". 103) Zur erforderlichen Transparenz bei Annuitätenktediten vgl. etwa BGH ZIP = NJW dazu EWiR (L öwe). 104) Wenzel ZflR ) Dazu Canaris (Fußn. 17) S f. 106) Häuser (Fußn. 48) 83 Rz. 95 /Ur die Nichtabnahmeentschädigung. 107) Siehe BGH ZflR ; MünchKomm-H. P WestennaTtll (Fußn. 7) 608 Rz. 6b.

8 ZfIR Knops V orfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fester Laufzeit 445 jüngst vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 7. November 2000 entschiedenen Fall die Kündigung nach 609a Abs. l Nr. 2 BGB erklären sollen. Ähnlich liegt es bei der Entscheidung des BundesgerichtshofS vom 12. Dezember ) Für die Ausübung des Kündigungsrechts nach 609a Abs. l Nr. 2 BGB kommt es allein darauf an dass die Grundpfandsicherung tatsächlich nicht besteht.109) Hieraus kann sich auch ein teilweises Kündigungsrecht ergeben wenn der Kredit höher valutiert als gesichert ist.l1o) Beides kann auch rur die Berechnung einer Vorfälligkeitsentschädigung von hohem Rang sein da es entscheidend auf den Zeitraum der geschützten Zinserwartung ankommt. 2. Stellung eines Ersatzkreditnehmers Wenn der Kreditnehmer gezwungen ist sein Grundstück zu veräußern könnte er der Bank den Erwerber als Ersatzkreditnehmer stellen der bereit ist den Darlehensvertrag zu übernehmenyi) Akzeptiert der Gläubiger den gestellten Substituten entsteht mangels Vertrags auflösung kein Schaden; verweigert die Bank dagegen die Vertragsübernahme unberechtigt wird der Darlehensnehmer aus dem Kreditvertrag frei. In beiden Fällen fällt eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht an. Diese Grundsätze gelten dann wenn die Valuta etwa wegen des Scheiterns des Hausbaus erst gar nicht abgenommen wird. Der Eigentümer wird dann kaum noch Interesse an dem Grundstück haben und es veräußern wollen. Mit dem Kredit kann der Käufer den Erwerb finanzieren und gegebenenfalls andere Pläne mit dem Grundstück verwirklichen. Der Bank entsteht kein Schaden da der Erwerber die vertraglich vereinbarten Zinsen zahlt. Lediglich Metz kritisiert die Ersatzkredimehmerstellung als nicht geeignetes Mittel zur Vertrags beendigung da dies vielen Kredimehmern unbekannt sei und Vorfälligkeitsfragen überwiegend erst nach Vereinbarung des Immobllienverkaufs streitig würden. I 1 2 ) Bei der Ersatzkredimehmerstellung geht es aber primär gerade nicht um die Vertragsbeendigung sondern um dessen Fortruhrung womit sowohl dem Beendigungsinteresse des Kreditnehmers Genüge getan würde als auch das Erfiillungsinteresse des Gläubigers gewahrt bliebe. Soweit die Verbraucherzentralen es versäumen ihre Klientel auf diese Möglichkeiten aufmerksam zu machen I 13) handeln sie ihrem Auftrag zuwider und sollten stattdessen bereits vor dem Objektverkauf eine entsprechende Vertragspraxis fördern die den transaktionsspezifischen Aufwand aller Beteiligten erheblich senkt. Insoweit ist es unverständlich weshalb diese Möglichkeit bislang vor allem auf Vorschlag der vertragsvorbereitenden Notare genutzt wird wenn bei Grundstückserwerb - wie häufig - ohnehin das bestehende Grundpfandrecht übernommen wird. 3. Laufzeitverlängerung und Umschuldung Ist die Grundstücksveräußerung noch abwendbar oder lässt sich ein Ersatzkreditnehmer etwa bei massivem Sinken des Zinsniveaus nicht finden114) kann eine Umschuldung bei demselben Kreditinstitut in Betracht kommen. Dies fuhrt zur Reduzierung der Raten auf Darlehensnehmerseite und über eine entsprechende Laufzeitverlängerung zu einem Mehr an Zinsen fur den Darlehensgeber. Auch eine solche Lösung kann daher fiir beide Seiten sinnvoll sein. Allerdings hängt dies aus Sicht der Bank vor allem von der Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers ab und ist gegebenenfalls von den werthaitigen Veränderungen des Grundstücks beeinflusst. Soweit sich die Parteien auf eine echte Umschuldung also die vorzeitige Beendigung des alten und Begründung eines neuen Kreditvertrages geeinigt haben darf die Bank über das Verlangen nach Vorfälligkeitsentschädigung daran nicht zweifach verdienen. Ansonsten würde sie die oftmals bereits eingetretene wirtschaftliche Notlage des Kunden ungerechtfertigt zu seinem Nachteil ausnutzen. Sie muss sich daher zumindest die zu erzielende Gewinnmarge nach der Aktiv-Aktiv-Methode anrechnen lassen. 4. Verbraucherkreditverträge Auch wenn der langfristige Kredit in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes fällt kann der Kreditgeber nach der herrschenden Meinung eine Vorfälligkeitsentschädigung verlangen. Wenn er aber - etwa wegen Zahlungsverzuges des Kunden - selbst kündigt darf neben dem gemäß 11 Abs. l VerbrKrG berechneten Verzugsschaden nicht auch noch der wegen der vorzeitigen Fälligstellung entgangene Gewinn geltend macht werden.115) Dann geht es nämlich nicht mehr um den Primäranspruch des Darlehensgebers sondern um einen Sekundäranspruch in Form von Schadensersatz wegen der enttäuschten Zinserwartung. Beides zugleich zu verlangen ist vor allem durch den Wortlaut des 11 VerbrKrG "wenn nicht" ausgeschlosseny6) 5. Immobiliarkredite mit Kapitallebensversicherung Bei so genannten Lebensversicherungskrediten handelt es sich um Festzinsdarlehen die mit einem Lebensversicherungsvertrag derart verknüpft sind dass das Kapital am Ende der Lauf zeit durch die Versicherungssumme zurückgeruhrt wird.h7) Der Kredimehmer zahlt neben den Prämien an die Versicherungsgesellschaft fortlaufend Zinsen in voller Höhe da eine schrittweise Tilgung der Valuta nicht stattfindet.118) Regelmäßig lässt sich die Bank den Auszahlungsanspruch aus der Lebensversicherung abtreten und mit der Fälligkeit der Police 108) In BGH ZIP war die fristlose Kündigung wenigstens als solche nach 609a anzusehen. 109) Eingehend Knops!Stempel ZfIR f. 110) Knops!Stempel ZfIR m. w. N. 111) Zu Voraussetzungen und Rechtsfolgen Knops WM f. 112) Metz ZBB ) In deren Publikationen findet sich bislang keine konkrete Darstellung zur Ersatzkreditnehmerstellung. 114) Knops WM ) OLG Zweibrücken ZIP = WM dazu EWiR (Knops). 116) Knops EWiR ; im Ergebnis ebenso Bülow (Fußn. 100) 11 Rz ) Dazu ausfuhrlich Reifner ZBB ; ders. ZIP ; Schmelz! Klute N]W ) Wegen dieses und anderer vertragsspezifischer Nachteile werden hohe Anforderungen an die Aufklärungspflicht der Anbieter gestellt; BGHZ f. m. w. N. = ZIP dazu EWiR (Reifner); Reifoer VuR

9 n l 446 Knops Vorfalligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung bei Darlehen mit fe ster LaufZeit ZfIR 6/Z001 tritt auch die Fälligkeit des Darlehens ein. Eine Kündigung ist in diesem Fall nicht notwendig so dass auch keine geschützte Zins erwartung mehr existiert nach der die Bank einen Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung hätte.119) Auch wenn keine Verknüpfung der Fälligkeitszeitpunkte vorgesehen ist muss die Bank - systemimmanent - mit dem Tod des Kreditnehmers rechnen und kann dieses Risiko nicht noch in Form einer zusätzlichen Vorfälligkeitsentschädigung realisieren. Der Gläubiger schützt sich mit der Versicherung gegen dessen Ableben um sich aus dieser zu befriedigen. Die Lebensversicherungsprämie enthält bereits einen Anteil zur Abdeckung des Todesrisikos so dass durch die Versicherungsleistung endgültig Erfullung eintreten solu20) Auch die Vertragsvordrucke sprechen von einer Extravergütung im Todesfall nicht. Vielmehr wird zumeist mit dem Gegenteil geworben nämlich dass eine Überschussbeteiligung nicht nur nicht zur Tilgung benötigt wird sondern dem Kreditnehmer oder dessen Erben zufließt. Allein aus Transparenzgründen bleibt den Anbietern daher die Realisierung einer V orfälligkeitsvergütung im Todesfall verwehrt. Wenn die Verträge dagegen nicht wegen Eintritt des Versicherungsfalles sondern aus anderen Gründen vorzeitig enden sind sie normalen Festzinsdarlehen gleichgestellt wobei allerdings mangels schrittweiser Tilgung die cash-flow-methode keine Anwendung finden kann.1z!) VII. Ausblick Nachdem schon die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 1. Juli 1997 im Ergebnis überwiegend begrüßt worden sind122) bringt das Urteil vom weitere Rechtssicherheit fur Banken und Verbraucher auch wenn Einzelheiten in der Berechnung umstritten bleiben. Insbesondere bleibt zu klären ob eine Pauschalisierung der Schadensersatzansprüche ohne Nachweis den Realitäten entspricht es bei den kumulativen Beweiserleichterungen zu Gunsten der Banken bleiben kann obwohl dies anderen Gläubigern versagt bleibt und inwieweit in Zukunft von den genannten Ausnahmen und Auswegen aus der Entschädigungsproblematik Gebrauch gemacht werden kann. Derweil werden die in der Praxis verwendeten so genannten KAPO-Programme wie andere Software zur Berechung angepasst werden müssen wobei auch zu überlegen sein wird wie zukünftig mit der Schadensermittlung bei anderen Kreditarten und Beendigungstatbeständen umgegangen werden soll. In Anbetracht der 30-jährigen Verjährung wird es noch lange dauern bis alle Festzinskredite die vor den genannten Entscheidungen abgewickelt worden sind einer endgültigen Regelung zugeführt worden sind. Dies ist maßgeblich von der Aktionsbereitschaft der Parteien abhängig die bekanntlich auf Seiten der Kreditnehmer bislang besonders niedrig liegt.123) Hier gehört es wiederum zu den Aufgaben der Interessenverbände entsprechende Aufklärung ihrer Klientel zu betreiben die dann mit Hilfe spezialisierter Anwälte berechtigte Korrekturen durchzusetzen vermögen. Allerdings gilt es gerade hier langandauernde Verfahren die beiderseitige Ressourcen kosten zu vermeiden und zu einer möglichst einheitlichen Vorgehensweise zu fm den.124) 119) OLG Karlsruhe VuR (m. zust. Anm. Krüger). Ähnlich LG Mannheim VuR ) Daran gehen OLG Köln ZfIR und Wenzel ZfIR schlicht vorbei. 121) Vgl. die Fallkonstellation bei LG Hannover WM ) Knops (Fußn. 32) S. 118 f. 144; Kö ndgen ZIP ; Medicus EWiR ) Reifter WM m. w. N. 124) Nach Presseberichten ignorieren mehr als 80 % der Kreditinstitute jedoch die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung; siehe "Umschuldung - Weg mit teuren Hypotheken" unter htrp;//finanzen.focus.de. T G G e ä