Cash Pooling Was ist noch zulässig?

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1 Vorabversion GesKR Lukas Glanzmann* / Markus Wolf** Cash Pooling Was ist noch zulässig? Ausgewählte Bemerkungen zum Urteil HG O des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar I. Einleitung Der vorliegende Aufsatz behandelt die Frage, unter welchen Voraussetzungen das in der Praxis weit verbreitete Zero Balancing Cash Pooling noch zulässig ist. Anlass für die Untersuchung bildet ein jüngeres Urteil des Zürcher Handelsgerichts 1, das ergangen ist, nachdem ein erstes Urteil in gleicher Sache aus dem Jahre vom Bundesgericht 3 kassiert wurde. Den Entscheiden lag folgender Sachverhalt zu Grunde: 4 Die A., bei der es sich aufgrund der Angaben im Sachverhalt um die Swisscargo AG handeln muss, war per Ende 2000 / Anfang 2001 Teil des Swissair-Konzerns und in den konzerninternen Zero Balancing Cash Pool eingebunden. Per 31. Dezember 2000 hatte sie gegenüber der Konzernmutter E., welche die Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft sein muss, ein Guthaben über CHF aus Festgeldanlagen und gegenüber der niederländischen Cash Pool Leaderin G. ein Guthaben von CHF aus dem Cash Pool. Das Eigenkapital der Swisscargo AG setzte sich per 31. Dezember 2000 wie folgt zusammen: Aktienkapital CHF Agio CHF Allgemeine Reserve CHF Bilanzgewinn CHF Total CHF Die Generalversammlung der Swisscargo AG genehmigte am 20. April 2001 den Gewinnverwendungsvorschlag des Verwaltungsrats, der Alleinaktionärin ebenfalls eine Swissair-Konzerngesellschaft für das Geschäfts- * Prof. Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt, Baker & McKenzie Zurich, Titularprofessor an der Universität St. Gallen. Etwaige Bemerkungen werden gerne entgegengenommen Die Autoren sind nicht in den Prozess involviert. ** Dr. iur., Rechtsanwalt, Baker & McKenzie Zurich Januar Urteil HG O/U/dz des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom 9. März BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar Vgl. 20. Januar 2014, I. Die Identität der Parteien ergibt sich aus I.1.1. jahr 2000 eine Dividende von CHF auszurichten. Die Revisionsstelle bestätigte die Rechtmässigkeit des Gewinnverwendungsvorschlags im Frühjahr Die besagte Dividende wurde am 28. Juni 2001 über den Cash Pool ausbezahlt. 5 Im Zuge des Zusammenbruchs des Swissair-Konzerns im Herbst 2001 fiel die Cash Pool Leaderin in Konkurs; die Swisscargo AG befindet sich heute in Nachlassliquidation. In der Folge machte die Nachlassmasse der Swisscargo AG gegenüber der Revisionsstelle Schadenersatzansprüche in der Höhe von rund CHF 4 Mio. gelten. Sie begründete ihre Forderung sinngemäss damit, die Festgeldanlagen bei der Konzernmutter und die Forderung gegenüber der Cash Pool Leaderin stellten Darlehen an den Aktionär dar und sperrten in ihrem Umfang das für die Gewinnausschüttung verwendbare Eigenkapital. Statt CHF hätten folglich nur CHF (Bilanzgewinn abzgl. konzerninterne Darlehen) ausgeschüttet werden dürfen. Indem die Revisionsstelle die Rechtmässigkeit der um CHF zu hohen Dividende bestätigt hatte, habe sie sich pflichtwidrig verhalten. Wenn die Differenz im Cash Pool verblieben wäre, hätte die Nachlassmasse der Swisscargo AG im Konkurs der Cash Pool Leaderin eine um ca. CHF 4 Mio. höhere Konkursdividende erhalten. Diesen Schaden habe ihr die Revisionsstelle aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit (Art. 755 OR) zu ersetzen. Das Zürcher Handelsgericht schützte diese Auffassung der Klägerin. Das Urteil des Handelsgerichts enthält diverse Rechtsauffassungen, die Anlass zur Diskussion geben. Nach einer einleitenden Darstellung des Cash Pooling wird nachfolgend auf drei ausgewählte Aspekte des Urteils eingegangen: Erstens wird dargelegt, dass nicht jedes konzerninterne Darlehen und damit auch nicht jede Einlage in einen Cash Pool eine Ausschüttung darstellt. Zweitens wird erörtert, dass das Agio ebenfalls zum frei verfügbaren Eigenkapital zählt und konzerninterne Darlehen mit Ausschüttungscharakter nicht zu einer «de 5 Zur Beschreibung, wie die Auszahlung über den Cash Pool konkret vonstatten ging, s. unten VI.4.

2 GesKR Lukas Glanzmann / Markus Wolf Cash Pooling Was ist noch zulässig? 2 facto-sperrung der freien Mittel» 6 führen müssen. Abschliessend wird gezeigt, dass eine Dividendenzahlung bei bestehenden konzerninternen Darlehen mit Ausschüttungscharakter nicht zwingend zu einer doppelten Verwendung des freien Eigenkapitals führt. II. Cash Pooling 1. Konzern-Innenfinanzierung im Allgemeinen Bei der Finanzierung einer Konzerngesellschaft wird anhand der Mittelherkunft zwischen Konzern-Aussenfinanzierung und Konzern-Innenfinanzierung unterschieden. Während der Gesellschaft bei der Konzern- Aussenfinanzierung Mittel von ausserhalb des Konzerns zugeführt werden (bspw. über Bankkredite), erfolgt die Kapitalaufbringung bei der Konzern-Innenfinanzierung aus der betrieblichen Leistungserstellung der Gesellschaft oder durch Zurverfügungstellung von anderen Konzerngesellschaften. 7 Werden die Mittel von der Muttergesellschaft zur Verfügung gestellt, spricht man von downstream-finanzierungen 8 ; stammen sie von einer Tochtergesellschaft, liegt eine upstream-finanzierung und bei Zurverfügungstellung durch eine Schwestergesellschaft eine cross-stream- Finanzierung vor. 9 Beim Zero Balancing Cash Pooling 12 führt jede teilnehmende Konzerngesellschaft ein eigenes Konto bei der den Pool betreuenden Bank. Über dieses Konto wickelt die jeweilige Konzerngesellschaft Ein- und Auszahlungen des operativen Tagesgeschäfts ab. In regelmässigen Abständen (meist am Ende jedes Arbeitstages) werden die Saldi aller Einzelkonten auf ein zentrales Konto (sog. Master Account) überführt, das auf den Namen derjenigen Konzerngesellschaft lautet, welche die Rolle der Cash Pool Leaderin übernimmt. Die Überführung erfolgt so, dass ein Sollsaldo, d.h. ein Liquiditätsüberschuss, auf das Master Account überwiesen und ein Habensaldo, d.h. ein Liquiditätsdefizit, über eine Zahlung vom Master Account ausgeglichen wird. Forderungen einer am Cash Pool teilnehmenden Konzerngesellschaft gegenüber der Cash Pool Leaderin werden von Lehre 13 und Rechtsprechung 14 einhellig als Darlehen qualifiziert. Je nachdem, ob die Cash Pool Leaderin aus Sicht der jeweiligen Konzerngesellschaft eine Mutter-, Schwester- oder Tochtergesellschaft ist, liegt ein upstream-, cross-stream- oder downstream-darlehen vor. Die vertragliche Grundlage eines Cash Pools besteht regelmässig in einem Rahmenkreditvertrag zwischen den teilnehmenden Konzerngesellschaften und der Cash Pool Leaderin, der die Konditionen der gegenseitigen Kreditgewährung festlegt. 15 Dies war auch im eingangs geschilderten Sachverhalt der Fall Cash Pooling im Besonderen Eine besondere Form der Konzern-Innenfinanzierung stellt das Cash Pooling, also die Zentralisierung der Barmittel, 10 dar. Das Cash Pooling bezweckt zweierlei: Einerseits eine effiziente Liquiditätsbewirtschaftung im Konzern, indem überschüssige Liquidität jener Konzerngesellschaft zur Verfügung gestellt wird, die gerade einen Finanzierungsbedarf hat; anderseits bessere Konditionen bei der Geldanlage und -ausleihe, indem im Vergleich zu konzernexternen Transaktionen höhere Zinsen auf Einlagen und tiefere Zinsen für Ausleihen berechnet werden. 11 III. (Echtes) Darlehen oder Ausschüttung? 1. Problemstellung Es ist unbestritten, dass Konzerngesellschaften miteinander Geschäfte tätigen dürfen. Zu den zulässigen Geschäften gehören auch die gegenseitige Gewährung von Darlehen. Weil aber die typische nicht aber immer die wichtigste Finanzierungsform zwischen verbundenen Gesellschaften in einem downstream-verhältnis die Kapitalbeteiligung und in einem upstream-verhältnis die Ausschüttung ist, können sich bei Darlehensgewährun- 6 So aber im Ergebnis die Auffassung des Zürcher Handelsgerichts; vgl. unten VI.1. 7 Vgl. zum Ganzen Marcus Lutter/Eberhard Scheffler/Uwe H. Schneider, in: Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg.), Handbuch der Konzernfinanzierung, Köln 1998, N Vgl. hierzu Lukas Glanzmann/Markus Wolf, Sanierung von Tochtergesellschaften, SJZ 2014, Lukas Glanzmann, Konzern-Kreditfinanzierungen aus Sicht der kreditgebenden Bank, SZW 2011, , 230 f. 10 Barbara Brauchli Rohrer/Andreas Hünerwadel, Cash Pooling im Konzern aus Sicht des Zivil- und des Steuerrechts, GesKR 2010, , So auch Urteil HG O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom 20. Januar 2014, IV Der vorliegende Aufsatz beschränkt sich auf das sog. Zero Balancing Pooling und lässt das rein rechnerische Zusammenführen der Kontobestände (sog. Notional Pooling) ausser Betracht; vgl. dazu Oliver Blum, Cash Pooling: gesellschaftsrechtliche Aspekte, AJP 2005, , ; Luca Jagmetti, Cash Pooling im Konzern, Diss. Zürich 2007 (= SSHW 267), Blum, (Fn. 12), 712; Brauchli Rohrer/Hünerwadel (Fn. 10), 154; Jagmetti (Fn. 12), BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E Vgl. Jagmetti (Fn. 12), Jede Pool-Teilnehmerin schloss mit der Cash Pool Leaderin ein «Reciprocal Framework Agreement» ab; vgl. Urteil HG O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom 20. Januar 2014, I.

3 Lukas Glanzmann / Markus Wolf Cash Pooling Was ist noch zulässig? GesKR gen heikle Abgrenzungsfragen stellen. 17 Im vorliegenden Kontext geht es konkret um die Frage, wann einem upstream- oder cross-stream-darlehen der Charakter einer Ausschüttung zukommen soll. 18 Um diese Frage zu beantworten, müssen zunächst die Eigenschaften des Darlehens und diejenigen der Ausschüttung beleuchtet werden. 2. Wesensmerkmale des Darlehens Beim Gelddarlehen 19 verpflichtet sich der Darleiher zur Übertragung des Eigentums an einer Summe Geldes zum zeitlich begrenzten Wertgebrauch (sog. Aushändigungspflicht) und der Borger zur anschliessenden Rückerstattung (sog. Rückerstattungspflicht). 20 Als Dauerschuldverhältnis 21 verpflichtet der Darlehensvertrag den Darleiher, den Kapitalwert der Darlehenssumme 22 während der Vertragsdauer beim Borger zu belassen (sog. Belassungspflicht). 23 Nicht begriffsnotwendig für das Darlehen ist der Zins. Als solcher ist das Entgelt für die Gebrauchsmöglichkeit des Kapitals während eines bestimmten Zeitraums zu verstehen. 24 Im gewöhnlichen Verkehr sind Zinsen nur dann geschuldet, wenn sie verabredet sind. 25 Demgegenüber ist das Darlehen nach dispositiver gesetzlicher Regelung im kaufmännischen Verkehr wozu auch das Darlehensgeschäft zwischen verbundenen Gesellschaften gehört auch ohne besondere Abrede verzinslich. 26 Dennoch sind auch im kaufmännischen Verkehr zinslose Darlehen anzutreffen. 3. Wesensmerkmale der Ausschüttung Anders als ein Darlehen ist eine rechtmässige Ausschüttung nicht rückerstattungspflichtig. Wesensmerkmal einer Ausschüttung ist nämlich, dass einem Aktionär Geld 17 Vgl. Glanzmann (Fn. 9), Für die Frage, ob einem downstream-darlehen der Charakter einer Einlage zukommen soll, d.h., ob es sich um ein sog. «kapitalersetzendes Darlehen» handelt, vgl. Glanzmann/Wolf (Fn. 8), 4 f. m.w.nw. 19 Das Darlehen wird häufig auch als «fester Vorschuss» oder als «Festkredit» bezeichnet. Das im Rahmen eines Darlehensvertrages ebenfalls mögliche Naturaldarlehen fällt vorliegend ausser Betracht. 20 Art. 312 OR sowie statt vieler Heinz Schärer/Benedikt Maurenbrecher, Kommentar zu Art. 312, in: Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. A. Basel 2011, N BGE 128 III 428 E. 3b. 22 Auch «(Darlehens-)Valuta» genannt. 23 Peter Higi, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilbd. V/2b, Die Leihe, Art OR, 3. A. Zürich 2003, Art. 312 N Higi (Fn. 23), Art. 313 N 16; Alexander Blaeser, Die Zinsen im schweizerischen Obligationenrecht Geltendes Recht und Vorschlag für eine Revision, Diss. St. Gallen 2011 (= SGRW 20), Art. 313 Abs. 1 OR. 26 Art. 313 Abs. 2 OR. oder eine geldwerte Leistung zukommt und der Gesellschaft dadurch unwiederbringlich Substanz entzogen wird. 27 Dabei kann eine Ausschüttung nicht nur offen, d.h. durch eine formell beschlossene Dividende oder Kapitalherabsetzung, sondern auch verdeckt erfolgen. Um die Gesellschaft vor ungerechtfertigten Eigenkapitalentnahmen durch den Aktionär zu schützen, lässt das Gesetz Ausschüttungen nur unter Einhaltung strenger formeller und materieller Voraussetzungen zu. So müssen das Verbot der Einlagerückgewähr 28, die Reserveschutzbestimmungen 29 und die formellen Voraussetzungen für den Dividendenbeschluss 30 bzw. die Kapitalherabsetzung 31 beachtet werden. Werden diese Bestimmungen verletzt, dann ist die Ausschüttung nichtig und rückforderbar Abgrenzung von Darlehen und Ausschüttung durch den Drittmannstest Aus den obenstehenden Ausführungen ergibt sich, dass das wesentliche Unterscheidungsmerkmal zwischen einem Darlehen und einer Ausschüttung die Rückerstattungspflicht des Borgers ist. Sind sich die Parteien von Anfang an einig, dass die Darlehenssumme nicht zurückzuzahlen ist, so fehlt es an der Hauptpflicht des Borgers, nämlich der Rückerstattung der Darlehenssumme. 33 In diesen Fällen ist das Darlehen fiktiv, d.h., es liegt gar kein Darlehen, sondern eine verdeckte Ausschüttung vor. 34 Das ist auch der Fall, wenn die Parteien einen schriftlichen Darlehensvertrag abgeschlossen haben, aber übereinstimmend davon ausgehen, dass keine Rückerstattungspflicht besteht. 35 Da konzerninterne Darlehensverträge meistens ohne vorangehende Verhandlungen abgeschlossen werden, kann oft nur mittels Indizien ermittelt werden, ob der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien eine Rückerstattungspflicht einschliesst. Das Hauptindiz hierfür ist die Rückzahlungsfähigkeit der Borgergesellschaft. 36 Eine 27 Vgl. auch Louis Bochud, Darlehen an Aktionäre, Diss. Bern 1991, ; Urs Kägi, Kapitalerhaltung als Ausschüttungsschranke, Diss. Freiburg 2012 (= SSHW 309), Art. 680 Abs. 2 OR. 29 Art. 675 Abs. 2 OR i.v.m. Art b OR. 30 Art. 674 Abs. 1, Art. 675 Abs. 2, Art. 678 Abs. 1, Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 und Art. 731 Abs. 3 OR. 31 Art OR. 32 Vgl. Glanzmann (Fn. 9), 243 f. (für die Verletzung des Verbots der Einlagerückgewähr) und 246 f. (für die Verletzung der Reserveschutzvorschriften). 33 Vgl. oben III Glanzmann (Fn. 9), Art. 18 Abs. 1 OR. 36 Vgl. auch BGer 5C.230/2005 vom 2. März 2006, E. 3, wo es bei einem downstream-darlehen um die Frage ging, ob eine verdeckte Kapitaleinlage geleistet worden ist. Das BGer hat diese Frage mit der Begründung offen gelassen, dass im vorliegenden Fall bei der Gewährung des Darlehens weder eine Überschuldung noch überhaupt eine Unterbilanz vorlag oder zu erwarten (und damit erkennbar) war. Daraus ergibt sich, dass das BGer auch bei einer 3

4 GesKR Lukas Glanzmann / Markus Wolf Cash Pooling Was ist noch zulässig? 4 fehlende Rückzahlungsfähigkeit kann ein Indiz sein, dass kein Darlehen, sondern eine Ausschüttung vorliegt. Weil Darlehen erfahrungsgemäss notleidend werden können, stellt noch nicht jedes Darlehen, das nicht zurückbezahlt wird, eine Ausschüttung dar. Vielmehr ist zu prüfen, ob es schon im Zeitpunkt der Darlehensgewährung an der Rückzahlungsfähigkeit fehlte. Ist für die Darleihergesellschaft bereits zu diesem Zeitpunkt klar erkennbar, dass die Borgergesellschaft nicht rückzahlungsfähig ist, und liegt kein Sanierungsdarlehen 37 vor, ist zu vermuten, dass die Parteien keine Rückerstattungspflicht vereinbart haben. In diesem Fall liegt somit vermutungsweise kein Darlehen sondern eine verdeckte Ausschüttung vor. Weil die Prüfung der Rückzahlungsfähigkeit aus einer ex ante Perspektive naturgemäss schwer vorzunehmen ist, ist dazu auf den sog. Drittmannstest abzustellen. Dabei ist zu prüfen, ob das Darlehen zu den nämlichen Konditionen auch von einem unabhängigen Dritten gewährt worden wäre. 38 Wenn dies der Fall ist, dann verfügt die Borgergesellschaft offensichtlich über eine ausreichende Bonität 39, und es ist zu vermuten, dass die Rückzahlungsfähigkeit gegeben ist. Diesfalls ist auch nicht ohne weiteren Grund daran zu zweifeln, dass ein (echtes) Darlehen vorliegt. Für die Beurteilung der Rückzahlungsfähigkeit der Borgergesellschaft nicht relevant ist hingegen, ob der Darleiher das nämliche Darlehen auch einem Dritten gewährt hätte. 40 Dieser letztere Test mag hilfreich sein, um zu beurteilen, ob die Darleihergesellschaft das Kapital sorgfältig angelegt hat. In der Lehre ist heute soweit ersichtlich beinahe einhellig anerkannt, dass bei upstream- und cross-stream- Strukturen (echte) Darlehen einerseits und (verdeckte) Ausschüttungen anderseits mittels des Drittmannstests voneinander abzugrenzen sind. 41 Der Drittmannstest ist grundsätzlich aufgrund einer ganzheitlichen Betrachdownstream-Struktur die Rückzahlungsfähigkeit der Borgergesellschaft als Gradmesser erachtet. 37 Auf das Sanierungsdarlehen wird im vorliegenden Kontext nicht näher eingegangen; vgl. dazu Lukas Glanzmann, Der Darlehensvertrag mit einer Aktiengesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Ein Beitrag zur Finanzverantwortung des Verwaltungsrates unter Berücksichtigung des konzerninternen Darlehens, Diss. St. Gallen 1996, Vgl. Lukas Handschin, Einige Überlegungen zum Cashpooling im Konzern, in: Wessner/Bohnet (Hrsg.), Mélanges en l honneur de Roland Ruedin, Basel 2006, , Die Bonität setzt sich aus der Kreditwürdigkeit und Kreditfähigkeit zusammen. Letztere beinhaltet auch die Rückzahlungsfähigkeit; vgl. Max Boemle et al. (Hrsg.), Geld-, Bank- und Finanzmarkt- Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, So aber die Auffassung des Zürcher Handelsgerichts: Urteil HG O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom 20. Januar 2014, E Vgl. etwa Handschin (Fn. 38), 279; Kägi (Fn. 27), 256; Bochud (Fn. 27), 187; Roland von Büren/Bendicht Lüthi, Sicherung von Krediten Dritter im Konzern, in: Emmenegger (Hrsg.), Kreditsicherheiten, Bern 2008, , 72; Arnold Rusch, Interzession im Interesse des Aktionärs, Sicherheitenbestellung für Verbindlichkeiten von Mutter- und Schwestergesellschaften in der Schweiz, Diss. Zürich 2004 (= ZStP 188), 138. tung im konkreten Einzelfall vorzunehmen. 42 Richtigerweise ist dabei zwischen der Aushändigung der Darlehenssumme und deren Rückzahlbarkeit einerseits sowie dem Darlehenszins anderseits zu unterscheiden. 43 Dieses Abgrenzungskriterium soll im Folgenden näher untersucht werden. IV. Kein Ausschüttungscharakter ohne offensichtliche Abweichung von Drittbedingungen 1. Relevante Aspekte bei der Prüfung von Drittbedingungen Da mit dem Drittmannstest die Rückzahlungsfähigkeit bzw. Bonität der Schuldnergesellschaft geprüft wird, 44 sind insbesondere die in dieser Hinsicht relevanten Aspekte einem Drittvergleich zu unterziehen. Dazu gehören die Besicherung des Darlehens, 45 die Höhe der Darlehenssumme, die Laufzeit des Darlehens sowie dessen Kündbarkeit (Kündigungsgründe und -fristen). 46 Für diese Beurteilung nicht ausschlaggebend ist hingegen die Höhe des Darlehenszinses, weil der Zins beim Darlehen, wie bereits dargelegt, 47 kein objektiv wesentlicher Vertragsbestandteil ist. 48 Das Zürcher Handelsgericht hat im eingangs erwähnten Urteil der fraglichen Einlage in den Cash Pool Drittbedingungen unter anderem deshalb abgesprochen, weil bezüglich der einzelnen Darlehen jeweils kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen worden sei. 49 In Anbetracht dessen, dass die Konditionen der Kreditbeziehungen zwischen der Cash Pool Leaderin und den teilnehmenden Konzerngesellschaften in einem schriftlichen Rahmenvertrag 50 festgehalten waren, ist die Aussage des Handelsgerichts, dass keine schriftlichen Verträge existierten, zumindest überspitzt formalistisch und je nach Inhalt des Rahmenvertrags auch nicht zutreffend. Daneben kann aber auch nicht gesagt werden, dass eine solche Struktur einem Drittvergleich nicht standhält, weil weder bei einem revolvierenden Kredit noch bei einem Kontokorrentverhältnis für jeden Bezug regelmässig Einzelverträge abgeschlossen werden. Weiter greift die Erwägung materiell zu kurz, weil die Schriftlichkeit ei- 42 Glanzmann (Fn. 9), Glanzmann (Fn. 9), 232. Diese Unterscheidung hat das Zürcher Handelsgericht im eingangs erwähnten Urteil unterlassen. 44 Vgl. oben III Vgl. BGer 4C.214/2001 vom 29. Oktober 2001, E Glanzmann (Fn. 9), Vgl. oben III A.M. Matthias Maurer/Marco Handle, Pflichten und Verantwortlichkeiten der Revisionsstelle im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen, GesKR 2013, , Januar 2014, E Vgl. den Nw. in Fn. 16.

5 Lukas Glanzmann / Markus Wolf Cash Pooling Was ist noch zulässig? GesKR In diesem Fall gilt weder die sechswöchige Kündigungsfrist nach Art. 318 OR, noch ist z.b. eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen Zahlungsgefährdung zulässig; vgl. BGE 100 II 345 E. 4, sowie Markus Wolf, Stillhalteabkommen kreditgebender Banken Ein Beitrag zum Unternehmenssanierungsrecht, Diss. St. Gallen 2012, N Gl.M. Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/ Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, 40 N Ähnlich Handschin (Fn. 38), 279 f. 58 Vgl. oben III Zum Spezialfall der Akontodividende vgl. unten VI Januar 2014, E Anders wenn ein wertbeeinflussendes Ereignis vorliegen würde; vgl. zum Ganzen Lukas Handschin, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, Basel 2013, N 508 f. Die Terminologie «wertaufhelnes Vertrags kein Gradmesser für die Bonität der Borgergesellschaft ist. Schliesslich ist auch sonst nicht ersichtlich, weshalb beim Bestehen eines Rahmenvertrags das Fehlen von schriftlichen Einzelverträgen darauf hindeuten sollte, dass das Darlehen nur simuliert ist. Dies gilt insbesondere auch deswegen, weil für Darlehensverträge kein Schriftformerfordernis besteht. 51 Das Zürcher Handelsgericht stellt bei der Prüfung der Drittbedingungen die These auf, dass die Frage des Vorliegens von Drittbedingungen bei Gesellschaften ausserhalb des Finanzsektors ohnehin häufig verneint werden müsse, da solche Darlehen «societatis causa» erfolgten. 52 Dieser Aussage liegt ein falsches Verständnis des Drittmannstests zugrunde. Wie bereits dargelegt wurde, 53 ist nämlich nicht relevant, ob der Darleiher das fragliche Darlehen auch einem Dritten gewährt hätte. Entscheidend ist, ob auch ein unabhängiger Dritter das fragliche Darlehen dem Borger gewährt hätte. 2. Offensichtliche Abweichung von Dritt bedingungen Zeigt der Drittmannstest, dass Drittbedingungen vorliegen, so liegt grundsätzlich keine Ausschüttung vor. Das Gleiche muss auch gelten, wenn gewisse Abweichungen von Drittbedingungen auszumachen sind, 54 weil im Kreditmarkt keine exakt bestimmbaren Konditionen für bestimmte Kreditgewährungen bestehen. Die Erfahrung zeigt nämlich, dass verschiedene Banken der gleichen Gesellschaft zu sehr unterschiedlichen Konditionen Kredite gewähren, auch wenn diese finanziell angeschlagen ist. Insofern ist dem Verwaltungsrat der Darleihergesellschaft ein Ermessensspielraum bei der Ausgestaltung der Darlehenskonditionen zuzugestehen. Zeigt der Drittmannstest hingegen, dass die Aushändigung und Rückzahlbarkeit der Darlehenssumme offensichtlich 55 nicht Drittbedingungen entsprechen, so besteht u.e. eine widerlegbare Vermutung, dass die Parteien von einer Rückerstattungspflicht absehen wollten und somit ein fiktives Darlehen bzw. eine verdeckte Ausschüttung vorliegt. Eine offensichtliche Abweichung von Drittbedingungen liegt z.b. vor, wenn das Darlehen nicht besichert 51 Art. 11 Abs. 1 i.v.m. Art. 312 OR Januar 2014, E unter Hinweis auf Rusch (Fn. 41), Vgl. oben III So auch Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. A. Zürich/Basel/ Genf 2009, 11 N 449j. 55 Auch die Rückforderungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR setzt ein offensichtliches Missverhältnis der Leistungen voraus. Im Zusatzentwurf vom 5. Dezember 2008 wird zwar vorgeschlagen, diese Voraussetzung zu streichen, was aber in der Lehre zu Recht kritisiert wird; vgl. dazu Hans-Ueli Vogt/Emanuel Schiwow/Karin Wiedmer, Die Aktienrechtsrevision unter Corporate-Governance- Aspekten, AJP 2009, , ist, obwohl Darlehen der nämlichen Art routinemässig besichert werden. In die gleiche Kategorie fällt auch das unbesicherte Darlehen ohne vertragliche Kündigungsmöglichkeit mit einer festen Laufzeit über viele Jahre Widerlegung der Vermutung Die Vermutung, wonach ein offensichtlich nicht Drittbedingungen entsprechendes Darlehen eine verdeckte Ausschüttung darstellt, kann widerlegt werden, indem bewiesen wird, dass (i) die Rückerstattungsforderung des Darleihers werthaltig ist oder dass (ii) die offensichtliche Abweichung von Drittbedingungen durch anderweitige Vorteile (bspw. solche, die sich aus der Konzernzugehörigkeit ergeben) kompensiert wird. 57 Gelingt dieser Gegenbeweis, so kann dem fraglichen Darlehen kein Ausschüttungscharakter zukommen. Zunächst zum Beweis der Werthaltigkeit: Ist bei gegebenem Rückzahlungswille die Werthaltigkeit der Rückerstattungsforderung gegeben, so kann begriffsnotwendig keine Ausschüttung vorliegen, da der Gesellschaft nicht unwiederbringlich Substanz entzogen wird. 58 Der Beweis der Werthaltigkeit kann etwa im Nachweis bestehen, dass eine verrechenbare Gegenforderung vorliegt 59 oder und darin ist der ultimative Beweis für die Werthaltigkeit der Rückerstattungsforderung des Darleihers zu erblicken dass das Darlehen zurückbezahlt wurde. Im eingangs geschilderten Fall wurden die fraglichen konzerninternen Darlehen zurückbezahlt, bevor die Revisionsstelle ihren Revisionsbericht ausgestellt hat. Dennoch vertritt das Zürcher Handelsgericht die Auffassung, diese Rückzahlungen seien unbeachtlich, weil für die Frage der Pflichtverletzung der Revisionsstelle einzig die Höhe des ausschüttbaren Eigenkapitals zum Bilanzstichtag entscheidend sei. 60 Damit verkennt das Handelsgericht, dass die fraglichen Darlehen begriffsnotwendig keine Ausschüttungen darstellen konnten, weil sie werthaltig waren. Auch die implizite Annahme des Handelsgerichts, dass Ereignisse nach dem Bilanzstichtag unbeachtlich seien, ist abzulehnen. Die Rückzahlung der fraglichen Darlehen nach dem Bilanzstichtag ist ein wertaufhellendes Ereignis, das von der Revisionsstelle berücksichtigt werden darf und muss. 61 Damit kann auf- 5

6 GesKR Lukas Glanzmann / Markus Wolf Cash Pooling Was ist noch zulässig? 6 grund der vom Handelsgericht vorgebrachten Begründung nicht geschlossen werden, dass die fraglichen Darlehen keine echten Darlehen darstellten. Für die Frage nach der Höhe des ausschüttbaren Eigenkapitals waren die fraglichen Darlehen daher unbeachtlich. 62 Sodann zur Kompensation durch indirekte Vorteile: Oft stellt sich die Frage, inwieweit Vorteile, die aus dem Konzernverbund stammen, in die Beurteilung von Drittbedingungen einfliessen dürfen. Die herrschende Lehre und Teile der Rechtsprechung gehen richtigerweise davon aus, dass auch die Tatsache der Konzernzugehörigkeit und etwaige damit verbundene (indirekte) Vorteile in die Beurteilung einfliessen dürfen. 63 Letztlich muss nämlich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass es sich bei konzerninternen Darlehen eben gerade nicht um Geschäfte zwischen unabhängigen Dritten handelt. Dies ist auch beim Drittmannstest zu berücksichtigen, denn eine Bank, die mit einer Gesellschaft vielfältigste Geschäftsbeziehungen hat, handelt auch anders, als jene Bank, die noch keine Geschäftsbeziehung hat und nur ein isoliertes Darlehen gewähren will. Leider lassen sich aber derartige Vorteile nur schwer messen, weshalb ein erhebliches Risiko besteht, dass ein Gericht das fragliche Darlehen trotz Vorliegen indirekter Vorteile im Nachhinein als verdeckte Ausschüttung qualifizieren könnte. Hinzu kommt, dass leider auch das Bundesgericht in verschiedenen Urteilen bei der Beurteilung der Drittbedingungen die Konzernzugehörigkeit nicht beachtet hat. 64 Im eingangs erwähnten Urteil vertrat das Zürcher Handelsgericht die Auffassung, «für die Bewertung von Darlehen und die Beurteilung, ob sie marktgerecht sind», sei die «bilanzielle Sichtweise ausschlaggebend». Daher könnten hinsichtlich des Darlehens an die Cash Pool Leaderin etwaige im Rahmen eines Cash Pools bestehende nicht aktivierbare Gegenleistungen nicht berücksichtigt werden. 65 Eine derart eingeschränkte Betrachtungsweise wird den zugrundeliegenden wirtschaftlichen Verhältnissen nicht gerecht und ist abzulehnen. lend» und «wertbeeinflussend» ist der deutschen Doktrin entnommen; vgl. dazu Hanno Merkt, Kommentierung von 252 HGB, in: Hopt et al. (Hrsg.), Beck sche Kurzkommentare, Band 9, Handelsgesetzbuch, 36. A. München 2014, N 8; Norbert Winkeljohann/Thomas Büssow, Kommentierung von 252 HGB, in: Ellrott et al. (Hrsg.), Beck scher Bilanz-Kommentar, München 2012, N Vgl. unten V ZR 98 (1999) Nr. 52, Urteil B.1, 239 ff., E ; Jean Nicolas Druey, Aufgaben eines Konzernrechts, in: ZSR 1980, II, , 313; Handschin, (Fn. 38), 280; von Büren/Lüthi (Fn. 41), Vgl. dazu den sehr strengen BGer 4C.214/2001 vom 29. Oktober 2001, E. 4, wonach es in einer Sanierungssituation pflichtwidrig sein kann, ein langfristig kreditiertes Darlehen an eine andere Konzerngesellschaft nicht sicherzustellen, oder auch BGE 130 III 213 E , wonach das Organ einer Gesellschaft von Gesetzes wegen verpflichtet ist, allein deren Interessen und nicht diejenigen anderer Konzerngesellschaften zu wahren; im Ergebnis ähnlich BGer 4A_391/2009 vom 12. Februar 2010, E Januar 2014, E Beurteilung der Höhe des Zinses Bei der Beurteilung der Höhe des Zinses darf und muss die Tatsache der Konzernzugehörigkeit unmittelbar beim Drittmannstest berücksichtigt werden. Wenn eine Gesellschaft im Rahmen eines Cash Pooling einer anderen Konzerngesellschaft ein Darlehen gewährt, erhält sie gewöhnlich einen höheren Zins als wenn sie das Geld bei einer Bank anlegte; gleichzeitig muss die Borgergesellschaft aber weniger bezahlen, als wenn sie sich bei einer Bank refinanzierte. 66 Die Tatsache allein, dass der Zinssatz nicht jenem eines Bankkredits entspricht, besagt somit nicht, dass er einem Drittvergleich nicht standhält. 67 Dazu bedarf es einer auch im Verhältnis zu anderen konzerninternen Konstellationen offensichtlichen Abweichung. Da der Zins kein objektiv wesentlicher Vertragsbestandteil des Darlehens ist, 68 führt eine offensichtliche Abweichung beim Zins noch nicht zur Vermutung, dass ein fiktives Darlehen vorliegt. Grundsätzlich findet bei einem zu tiefen Zins im Umfang der Zinsersparnis eine finanzielle Leistung an die Borgergesellschaft statt. Falls der Zinssatz überhöht ist, erfolgt die Leistung in die umgekehrte Richtung, nämlich von der Borger- an die Darleihergesellschaft. Ist das Darlehen hingegen unverzinslich, so kann dies in einem normalen Zinsumfeld ein Indiz für das Fehlen der Rückerstattungspflicht und somit für das Vorliegen eines fiktiven Darlehens sein, denn wie bereits dargelegt wurde, 69 ist es nicht üblich, dass im kaufmännischen Verkehr ein Darlehen zinslos gewährt wird. V. Kapitalschutzvorschriften bei upstream- und cross-stream- Darlehen 1. Darlehen ohne Ausschüttungscharakter Der überwiegende Teil der Lehre geht richtigerweise davon aus, dass ein upstream- oder cross-stream-darlehen, dem kein Ausschüttungscharakter zukommt, aus Sicht der Kapitalschutzvorschriften unproblematisch ist. 70 Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ein Teil der Lehre die 66 Vgl. oben II.2. Im eingangs dargelegten Sachverhalt verhielt es sich hingegen umgekehrt (vgl. Urteil HG O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom 20. Januar 2014, E ). 67 Ebenfalls nicht massgeblich für diese Beurteilung sind die jährlich von der ESTV publizierten Zinssätze für Darlehen zwischen verbundenen Personen. A.M. Marc Grünenfelder, Absicherung von Bankkrediten durch Upstream-Sicherheiten, Diss. St. Gallen 2010 (= SSHW 287), Vgl. dazu oben III Vgl. oben III Glanzmann (Fn. 9), 243; Handschin (Fn. 38), 278; Kägi (Fn. 27), 256; Rusch (Fn. 41), 138. Vgl. auch von Büren/Lüthi (Fn. 41), 73 f. A.M. Maurer/Handle, (Fn. 48), 296, die zu Drittbedingungen gewährte Darlehen nur im Bereich der freien Reserven als zulässig erachten.

7 Lukas Glanzmann / Markus Wolf Cash Pooling Was ist noch zulässig? GesKR Ansicht vertritt, dass selbst die Gewährung eines Darlehens, das Drittbedingungen entspricht, unzulässig sei, wenn es zulasten des Aktienkapitals ausgerichtet wird, weil in diesem Fall eine Entliberierung vorliege Darlehen mit Ausschüttungscharakter Kommt einem upstream- oder cross-stream-darlehen Ausschüttungscharakter zu, so liegt zunächst ein Verstoss gegen die bei Ausschüttungen zwingend zu beachtenden Formvorschriften vor. 72 Ferner können eine Verletzung der Reserveschutzvorschriften oder gar eine Verletzung des Verbots der Einlagerückgewähr vorliegen. Ob dies der Fall ist, kann überprüft werden, indem der als Ausschüttung zu qualifizierende Betrag den diversen Eigenkapitalpositionen der Darleihergesellschaft gegenübergestellt wird. 73 Sowohl die Verletzung des Verbots der Einlagerückgewähr als auch der Eingriff in die Reserven führen zur Nichtigkeit des zugrunde liegenden Geschäfts. 74 In beiden Fällen sind die fraglichen Leistungen sofern die Verstösse nicht geheilt werden können 75 an die Darleiherin zurückzuerstatten. 76 roverse Diskussion geführt, ob das Agio in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fällt und damit für Ausschüttungen gesperrt ist, oder einzig den Reserveschutzvorschriften 79 unterliegt. Es ist deshalb bemerkenswert, wenn das Handelsgericht ohne auf diese Diskussion einzugehen und lediglich unter Bezugnahme auf eine einzige Lehrmeinung 80 festhält, das Agio stelle für die Zwecke der Gewinnausschüttung gemäss Art. 680 Abs. 2 OR gesperrtes Kapital dar Behandlung des Agios Im eingangs erwähnten Urteil stellte das Zürcher Handelsgericht richtigerweise fest, dass durch die Ausrichtung der beiden konzerninternen Darlehen das Verbot der Einlagerückgewähr nicht verletzt worden sei, da die Swisscargo AG per 31. Dezember 2000 ein über den Betrag der beiden Darlehen hinausgehendes freies Eigenkapital auswies. 77 Bei der Berechnung dieses freien Eigenkapitals geht das Handelsgericht u.e. aber von einer falschen Behandlung des Agios aus. Agio ist der Betrag, um den der Ausgabepreis von Aktien deren Nennwert übersteigt. Nach Art. 671 Abs. 2 Ziffer 1 OR ist ein Agio, soweit es nicht zur Deckung der Ausgabekosten, für Abschreibungen oder für Wohlfahrtszwecke verwendet wird, der allgemeinen Reserve zuzuweisen. 78 In der Lehre wird seit Jahren eine kont- 71 Peter Böckli, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer Vorgang, ST 2/1980, 4 9, 6; ders., Aktienrechtliches Sondervermögen und Darlehen an Aktionäre, in: Böckli/Eichenberger/Hinderling/Tschudi (Hrsg.), Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Zürich 1983, , Vgl. hierzu oben III Vgl. hierzu eingehend Glanzmann (Fn. 9), , m.w.nw. 74 Glanzmann (Fn. 9), 243 und 246, jeweils m.w.nw. 75 Zur möglichen Heilung vgl. Glanzmann (Fn. 9), 235, 243, Beim Verstoss gegen das Verbot der Einlagerückgewähr lebt der Liberierungsanspruch wieder auf. Beim Verstoss gegen die Reserveschutzvorschriften hat die Darleiherin einen Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 OR) bzw. aus verdeckter Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) Januar 2014, E Seit dem 1. Januar 2013 bestimmt zudem Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3 OR, dass eine gesetzliche Kapitalreserve (als solche das Agio gilt) Die Frage, ob, in welchem Betrag und ab wann Agio frei verfügbares Eigenkapital ist, wurde vom Bundesgericht bis anhin noch nicht entschieden. Nach der hier vertretenen Meinung ist mit der Mehrheit der Lehre 81 zu halten, dass das Agio wie eine gewöhnliche allgemeine Reserve zu behandeln ist und keinen besonderen Schutz geniesst. Nicht zuletzt ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass seit Inkrafttreten der Unternehmenssteuerreform II und des darunter eingeführten Kapitaleinlageprinzips am 1. Januar 2011 der Bundesgesetzgeber ausdrücklich von der Ausschüttbarkeit des Agios ausgeht und zahlreiche Schweizer Gesellschaften, darunter auch diverse börsenkotierte Unternehmen, Agio als Dividende ausgeim Eigenkapital einzeln auszuweisen ist; diese Bestimmung hat jedoch keinen Einfluss auf den Schutzbereich des Agios (vgl. dazu Lukas Glanzmann, Das neue Rechnungslegungsrecht, in: Kunz/ Arter/Jörg (Hrsg.), Entwicklungen im Gesellschaftsrecht VIII, Bern 2013, , 268 f). 79 Gemäss Art. 671 Abs. 3 OR ist die allgemeine Reserve in der Höhe von 50 % des nominellen bzw. bei Holdinggesellschaften in der Höhe von 20 % des einbezahlten Aktien- und Partizipationskapitals geschützt. 80 Böckli (Fn. 54), 12 N Peter M. Binder, Das Verbot der Einlagerückgewähr im Aktienrecht, Diss. Zürich 1982, 26 und 29; Friedrich Wolfhart Bürgi, Kommentierung von Art. 671 OR, in: Friedrich Wolfhart Bürgi et al. (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Unterteilband V.5.b/1, Rechte und Pflichten der Aktionäre (Art OR), Zürich 1957, N 67; Roger Dürr, Die Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR im System der unrechtmässigen Vermögensverlagerungen, Diss. Zürich 2005 (= SSHW 245), 5 N 20; Ernst Giger, Der Erwerb eigener Aktien aus aktienrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, Diss. Bern 1995, 90; Glanzmann (Fn. 9), 245; ders. (Fn. 37), 73 77; Roger Groner, Erwerb eigener Aktien, Diss. Basel/Genf/München 2003, 137 Fn. 581; Treuhand-Kammer (Hrsg.), Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band 1: Buchführung und Rechnungslegung, Zürich 2009, 319 f.; Kägi (Fn. 27), 300; Peter Kurer, Kommentierung von Art. 675 OR, in: Honsell/Vogt/Watter (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht II, Art OR, 4. A. Basel 2012, N 19; Thomas Friedrich Müller, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, Diss. Bern 1997, 95; Markus Neuhaus/Patrick Balkanyi, Kommentierung von Art. 671 OR, in: Honsell/Vogt/Watter (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht II, Art OR, 4. A. Basel 2012, N 36; David Oser/Hans-Ueli Vogt, Die Ausschüttung von Agio nach geltendem und künftigem Aktienrecht, GesKR 2012, 10 28, 18 f.; Anne Peter/Hans-Ueli Vogt, Aktienrechtliche Rahmenbedingungen einer finanziellen Sanierung, insbesondere das Verbot der Einlagenrückgewähr, GesKR 2011, , 231 f.; Armand P. Rubli, Sanierungsmassnahmen im Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Diss. Zürich/Basel/Genf 2002, 260; Christoph K. Widmer, Die Liberierung im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1998, 62.

8 GesKR Lukas Glanzmann / Markus Wolf Cash Pooling Was ist noch zulässig? 8 87 Vgl. oben V.3. Da im vorliegenden Fall die allgemeine Reserve bereits 50 % des nominellen Aktienkapitals betrug (CHF 1.25 Mio. von CHF 2.5 Mio.), konnte das Agio vollumfänglich ausgeschüttet werden. 88 Vgl. oben III Art. 671 Abs. 1 OR. 90 BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 3.3; Peter Böckli, Revisionsstelle und Abschlussprüfung nach neuem Recht, Zürich 2007 (= SnA 24), N 244; David Bundi/Paul Thalmann/Thony Waibschüttet haben. 82 Eine höchstrichterliche Bestätigung der Auffassung des Handelsgerichts, wonach Agio nicht als Dividende ausschüttbar sei, würde nicht nur den gesetzgeberischen Willen missachten, sondern auch bedeuten, dass all diese Ausschüttungen in Verletzung der Kapitalschutzvorschriften ergangen wären. Die Folgen einer solchen Rechtsprechung wären wohl unabsehbar. VI. Keine doppelte Verwendung des freien Eigenkapitals 1. De facto-sperrung des freien Eigen kapitals? Das Zürcher Handelsgericht vertritt sinngemäss die Auffassung, ein nicht zu Drittbedingungen gewährtes upstream- oder cross-stream-darlehen führe in seiner Höhe zu einer de facto-sperrung des freien Eigenkapitals 83, welches ohne die Existenz des Darlehens für die Ausschüttung der Dividende zur Verfügung stehen würde. Denn würde das Darlehen bei der Bestimmung der ausschüttbaren Dividende nicht berücksichtigt, würde das freie Eigenkapital doppelt verwendet bzw. berücksichtigt, nämlich im Zusammenhang mit dem erfolgten Darlehen einerseits und der geplanten Dividende andererseits. Um dies zu vermeiden, sei das Darlehen vom ausgewiesenen Bilanzgewinn abzuziehen; der verbleibende Betrag könne als Dividende ausgeschüttet werden. 84 Für den eingangs geschilderten Fall kam das Handelsgericht zum Schluss, die Swisscargo AG habe per 31. Dezember 2000 ausschüttbares Eigenkapital im Betrag von CHF (Bilanzgewinn) ausgewiesen. 85 Die beiden konzerninternen Darlehen hätten in ihrer Höhe (CHF ) zu einer de facto-sperrung dieses freien Eigenkapitals geführt. Für die Gewinnausschüttung seien folglich nur noch CHF zur Verfügung gestanden und der Dividendenbeschluss über CHF sei daher um CHF zu hoch ausgefallen. 86 Zunächst ist nochmals darauf hinzuweisen, dass das Agio u.e. wie eine gewöhnliche allgemeine Reserve zu behandeln ist und daher im vorliegenden Fall vollumfänglich hätte ausgeschüttet werden können. 87 Das frei verfügbare Eigenkapital wäre somit um CHF höher gewesen. Diskutabel ist auch die Auffassung des Zürcher Handelsgerichts, dass bei Darlehen mit Ausschüttungscharakter eine de facto-sperrung des freien Eigenkapitals erfolgt. Dazu ist zu bemerken, dass ein Darlehen mit Ausschüttungscharakter formell keine Ausschüttung ist und die Gesellschaft einen Rückerstattungsanspruch gegenüber der empfangenden Gesellschaft hat. 88 Eine vergleichbare Situation liegt vor, wenn das Aktienkapital nicht voll einbezahlt ist, d.h. bei einer sog. Teilliberierung. In diesem Fall hat die Gesellschaft ebenfalls eine Forderung gegenüber einem Aktionär. Das Gesetz sieht für diesen Fall aber keine Beschränkung der Dividendenfähigkeit vor. Im Gegenteil, einerseits geht es selber von der Zulässigkeit von Dividenden aus, denn gemäss Art. 661 OR ist bei einer Teilliberierung der Dividendenanspruch der einzelnen Aktionäre grundsätzlich im Verhältnis der auf das Aktienkapital einbezahlten Beträge zu berechnen. Anderseits kann eine Gesellschaft mit Teilliberierung ihre Dividendenfähigkeit noch steigern, weil die erste Zuweisung aus dem Jahresgewinn nur so lange vorzunehmen ist, bis die allgemeine Reserve 20% des «einbezahlten» Aktienkapitals erreicht. 89 Gänzlich ohne Einfluss auf die Dividende bleibt sodann eine etwaige Teilliberierung des Agios. Selbst wenn man von einer de facto-sperrung des freien Eigenkapitals ausginge, würde nicht jeder Dividendenbeschluss eine doppelte Verwendung des freien Eigenkapitals bewirken. Ob es tatsächlich zu einer solchen doppelten Verwendung kommt, hängt entscheidend von der konkreten Abwicklung der Dividendenzahlung ab. Dieser entscheidende Einfluss der konkreten Abwicklung der Dividendenzahlung wird im Folgenden erörtert. Dabei werden drei übliche Abwicklungen aufgezeigt, die allesamt nicht zu einer doppelten Verwendung des freien Eigenkapitals führen. 82 Gemäss Angaben des Bundesrates wurden von der ESTV per Ende Dezember 2012 Anmeldungen von Kapitaleinlagereserven im Umfang von CHF 923 Mia. genehmigt (vgl. Antwort des Bundesrats vom 13. Februar 2013 auf die Interpellation Kiener Nellen: Unternehmenssteuerreform II. Wie viele Milliarden Steuerausfälle für Bund, Kantone und Gemeinden aus dem Kapitaleinlageprinzip [ ]). 83 Das Zürcher Handelsgericht verwendet den unpräzisen Ausdruck «freie Mittel» Januar 2014, E Januar 2014, E Januar 2014, E Akontodividende Unter einer Akontodividende wird ein Vorschuss verstanden, den die Gesellschaft ihrem Aktionär auf Anrechnung einer künftigen Dividende leistet. 90 Recht-

9 Lukas Glanzmann / Markus Wolf Cash Pooling Was ist noch zulässig? GesKR lich liegt ein upstream-darlehen vor. Durch den Dividendenbeschluss wird freies Eigenkapital zu einer Dividendenverbindlichkeit umgebucht. Danach wird die Rückerstattungsforderung der Darleiherin mit der Dividendenforderung des Borgers verrechnet. 91 Selbst wenn man davon ausginge, dass das upstream- Darlehen zu einer de facto-sperrung des freien Eigenkapitals führt, liegt in diesem Fall keine doppelte Verwendung von freiem Eigenkapital vor. Erstens wird mit dem Dividendenbeschluss eine verrechenbare Dividendenforderung begründet und damit die Rückerstattungsforderung der Darleiherin werthaltig. Damit entsteht ein echtes upstream-darlehen ohne Ausschüttungscharakter, das nicht in das geschützte Kapital eingreift. Doch selbst wenn die Rückerstattungsforderung der Darleiherin wegen eines Verrechnungsverbots nicht verrechenbar wäre, ist offensichtlich, dass die gleichzeitige Tilgung der Dividendenforderung und der Rückerstattungsforderung zu einer Bilanzverkürzung führt, und das freie Eigenkapital der Gesellschaft nur einmal beansprucht wird. Von einer doppelten Verwendung des freien Eigenkapitals kann folglich keine Rede sein. 3. Naturaldividende Ähnlich verhält es sich, wenn dem Aktionär die Rückerstattungsforderung aus einem konzerninternen Darlehen als Naturaldividende ausgeschüttet wird. 92 Auch in diesem Fall findet eine Bilanzverkürzung statt, indem die Dividendenverbindlichkeit durch Ausschüttung der Rückerstattungsforderung getilgt wird. Die Rückerstattungsforderung aus dem konzerninternen Darlehen wird somit aus der Bilanz ausgebucht, ohne dass dies einen Einfluss auf das freie Eigenkapital hat. Damit wird auch in diesem Fall aus Sicht der Gesellschaft der gleiche Franken nicht zweimal ausgeschüttet, sodass es zu keiner doppelten Verwendung des freien Eigenkapitals kommen kann. 4. Dividendenzahlung über einen Zero Balancing Cash Pool Im eingangs geschilderten Fall wurde die Dividende an die Aktionärin über den Cash Pool bezahlt. Konkret wurde der Betrag von CHF dem Cash Pool el, Endlich die Interimsdividende setzt sich im schweizerischen Recht durch, SZW 2007, 18 26, 19; Peter Forstmoser/Valerie Meyer Bahar/Gaudenz G. Zindel, Zulässigkeit der Interimsdividende im schweizerischen Recht, SJZ 2009, , Vgl. BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 3.3; Bundi/Thalmann/Waibel (Fn. 90), 19; Forstmoser/Meyer Bahar/Zindel (Fn. 90), 206; Kurer (Fn. 81), N Unter einer Natural- oder Sachdividende wird die Gewinnverteilung an die Aktionäre nicht in Geld, sondern in Sachleistungen verstanden; vgl. BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 3.4; Böckli (Fn. 54), 12 N 536. Konto der Swisscargo AG belastet und dem Cash Pool Konto der Aktionärin gutgeschrieben. Infolgedessen ergab sich auf dem Cash Pool Konto der Swisscargo AG ein negativer Tagessaldo von minus CHF , welcher von der Cash Pool Leaderin durch eine Überweisung von CHF aus dem Master Account auf Null gestellt wurde. In der Buchhaltung der Swisscargo AG wurde auf dem Kontoblatt der Cash Pool Leaderin eine Habenposition von CHF verbucht. Vor dieser Buchung hat die Swisscargo AG gegenüber der Cash Pool Leaderin ein Guthaben von CHF (Gesamtsaldo aus dem Kontokorrent) gehabt. Durch die «Abbuchung» von CHF hat sich dieses Guthaben auf CHF reduziert. 93 Indem die Swisscargo AG ihrer Aktionärin die Dividende aus ihrem Cash Pool Konto überwies, tilgte sie die Dividendenforderung ihrer Aktionärin in Höhe von CHF Gleichzeitig entstand eine kurzfristige Verbindlichkeit gegenüber der kontoführenden Bank in Höhe von CHF Bilanziell erfolgte also ein Passiventausch. Der Ausgleich des negativen Tagessaldos von CHF durch die Cash Pool Leaderin reduzierte das Guthaben der Swisscargo AG gegenüber der Cash Pool Leaderin im Betrag von CHF Gleichzeitig wurde damit die kurzfristige Verbindlichkeit im Betrag von CHF gegenüber der kontoführenden Bank eliminiert. Bilanziell erfolgte damit eine Bilanzverkürzung. Die Auffassung des Zürcher Handelsgerichts, die Reduktion der Forderung gegenüber der Cash Pool Leaderin stelle einen gegenleistungslosen Verzicht auf die Rückzahlung des Darlehens im entsprechenden Betrag dar, 95 ist damit nicht zutreffend. Ein Forderungsverzicht hätte nämlich zu einer erfolgswirksamen Abschreibung geführt, was sich negativ im Eigenkapital der Swisscargo AG ausgewirkt hätte. Da es sich bei der Begleichung der Dividendenforderung über den Cash Pool um eine gesamtheitliche Transaktion handelt, führte die Dividendenzahlung über den Cash Pool im selben Betrag zu einer Reduktion der Darlehensforderung gegenüber der Cash Pool Leaderin. Damit wurde aus Sicht der Swisscargo AG der gleiche Franken nur einmal ausgeschüttet, und es kam nicht zu einer doppelten Verwendung des freien Eigenkapitals. Allgemein kann es in dieser Konstellation nur dann zu einer doppelten Verwendung von freiem Eigenkapital kommen (sofern man dem Darlehen an die Cash Pool Leaderin überhaupt einen Ausschüttungscharakter zuschreibt), wenn die Cash Pool Leaderin am Tag der Dividendenzahlung noch vor der Ausgleichung des Negativsaldos in Konkurs fällt Januar 2014, E Soweit auch die zutreffenden Feststellungen des Zürcher Handelsgerichts (Urteil HG O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom 20. Januar 2014, E. 6.2) Januar 2014, E

10 GesKR Lukas Glanzmann / Markus Wolf Cash Pooling Was ist noch zulässig? 10 Diese Gefahr hat sich im vorliegenden Fall jedoch offensichtlich nicht verwirklicht. VII. Schlussfolgerungen Bei dem diesen Ausführungen zu Grunde liegenden Urteil des Zürcher Handelsgerichts geht es nicht nur um die Haftung der Revisionsstelle, sondern vor allem um die Zulässigkeit konzerninterner Finanzierungen. Diese sind für die Praxis sehr wichtig und volkswirtschaftlich von grosser Bedeutung. Indem das Urteil konzerninternen Darlehen implizit stets einen Ausschüttungscharakter zuschreibt, das Agio als unausschüttbar erklärt und das freie Eigenkapital in der Höhe von Darlehen an den Aktionär für Ausschüttungen sperrt, hat es das Potential, das System der Konzernfinanzierungen in Frage zu stellen. Zudem würde die Rechtmässigkeit von mehreren Milliarden Franken Dividendenausschüttungen, die in den letzten Jahren vorgenommen worden sind, in Frage gestellt. Dies betrifft insbesondere auch alle Rückzahlungen aus Kapitaleinlagereserven. Daneben sind die rechtlichen Erörterungen im Urteil auch in mehreren Punkten in rechtlicher Hinsicht unzutreffend. Es bleibt deshalb zu hoffen, dass das Bundesgericht die Möglichkeit haben und wahrnehmen wird, die unzutreffenden Rechtsauffassungen des Zürcher Handelsgerichts ausdrücklich abzulehnen, um so zu einer Festigung der Konzernfinanzierungspraxis beizutragen. Diese hat sich nämlich mehrheitlich bewährt; dass es in einem Konkurs zu Gläubigerausfällen kommt, liegt in der Natur der Sache. Dies ist aber noch kein Grund, bewährte Finanzierungsstrukturen für ungültig zu erklären.

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