IT-Outsourcing. Eine Darstellung aus rechtlicher, technischer, wirtschaftlicher und vertraglicher Sicht. Herausgegeben von. Dr.

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1 IT-Outsourcing Eine Darstellung aus rechtlicher, technischer, wirtschaftlicher und vertraglicher Sicht Herausgegeben von Dr. Peter Bräutigam Rechtsanwalt und Fachanwalt für Informationstechnologierecht Dr. Peter Bräutigam Rechtsanwalt und Fachanwalt für Informationstechnologierecht Matthias Ferstl Rechtsanwalt Dr. Hartwig Grabbe Rechtsanwalt Dr. Sabine Grapentin, LL.M. Rechtsanwältin Prof. Dr. Dirk Heckmann Universität Passau Peter Huppertz, LL.M. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Informationstechnologierecht mit Beiträgen von Peter Küchler Dipl.-Math., Dipl.-Ök. Dr. Heidi Mahr Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Jyn Schultze-Melling, LL.M. Rechtsanwalt Dr. Frank Werner Rechtsanwalt und Fachanwalt für Medizinrecht Ralf Zwingel Dipl.-Kfm., Wirtschaftsprüfer, Steuerberater 2., völlig neu bearbeitete und wesentlich erweiterte Auflage ERICH SCHMIDT VERLAG

2 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über dnb.ddb.de abrufbar. Weitere Informationen zu diesem Titel finden Sie im Internet unter ESV.info/ Auflage Auflage 2009 ISBN Alle Rechte vorbehalten Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Bibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO Norm Gesetzt aus der Stempel Garamond, 9/11 Punkt Satz: multitext, Berlin Druck: Danuvia Druckhaus, Neuburg/Donau

3 Vorwort Der Bereich IT-Outsourcing zählt zu den Rechtsgebieten, die einem beständigen und starken Wandel unterliegen. Technischer Fortschritt, häufige Gesetzesänderungen und der immer mehr in den Fokus rückende Auslandsbezug vieler Projekte gebieten die ständige Anpassung an vielfältigste Neuerungen. Vier Jahre nach dem Erscheinen der Erstauflage des vorliegenden Werks war es an der Zeit, diesem Wandel Rechnung zu tragen und eine vollständig überarbeitete Neuauflage des Handbuchs IT-Outsourcing herauszugeben. Nach dem Erfolg des Erstlings haben alle Autoren ihre Beiträge auf Aktualität und Vollständigkeit überprüft und eine ganze Reihe von Ergänzungen vorgenommen. Für die Neuauflage konnten darüber hinaus mit Herrn Professor Dirk Heckmann und Herrn Rechtsanwalt Frank Werner ausgewiesene Fachleute gewonnen werden, um den Fokus des Buchs weiter auszudehnen. Herr Professor Heckmann übernahm die Erstellung des neuen Kapitels IT-Outsourcing der Öffentlichen Hand (Teil 10), Herr Dr. Werner ergänzte das Kapitel IT-Outsourcing im Sozial- und Gesundheitswesen (Teil 11). Ebenfalls neu in der Autorenriege sind Frau Dr. Sabine Grapentin (Teil 3, Rechtliche Einordnung von IT-Outsourcing-Leistungen [zivil- und zivilprozessrechtliche Grundlagen]), Herr Dr. Jyn Schultze-Melling, LL.M., (Teil 5, Datenschutz) sowie Herr Matthias Ferstl (Teil 9, Aufsichtsrechtliche Besonderheiten für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sowie für Wertpapierdienstleistungsunternehmen), die die bereits in der Erstauflage vorhandenen Teile vollständig überarbeiteten und teilweise stark ergänzten. In Teil 13 finden sich nun außerdem Ausführungen zu dem in der Praxis mittlerweile äußerst relevanten Thema des Offshorings, also der Verlagerung von IT-Prozessen in das Ausland. Dieses Buch wäre nicht entstanden, wenn nicht die Last auf mehreren Schultern verteilt gewesen wäre. Dank gebührt meinen Mitautoren sowie den Herren Joachim Diehm und Günther Willert vom Erich Schmidt Verlag für ihre umsichtige Begleitung bei der Entstehung des Werks. Bedanken möchte ich mich weiter bei Herrn Rechtsreferendar Sven Sosna für die Erstellung des Glossars und des Stichwortverzeichnisses sowie für die unermüdliche Betreuung des Manuskripts und last but not least geht mein Dank auch an Frau Jutta Erndl und Frau Chris Herrmann, die mit scharfem Blick, wachem Verstand und rotem Stift dem Fehlerteufel zu Leibe gerückt sind. Schließlich danke ich denjenigen, die mir nahe stehen, für ihre Geduld und ihr Verständnis allen voran meiner Frau Astrid und meinen Söhnen Simon und Thomas. Auch für die 2. Auflage möchte ich alle Leser einladen, mir Hinweise, Anregungen und Kritik über den Verlag zukommen zu lassen. München, im März 2009 Peter Bräutigam V

4 Inhaltsübersicht Teil 1 Technische und wirtschaftliche Grundlagen (Peter Küchler) A. Begriffsbildung zum Outsourcing B. Das IT-Outsourcing-Projekt C. Transition mit Transformation D. Querschnittsleistungen E. Technik und Service F. General Services G. Wirtschaftliche Betrachtung Teil 2 Rechtliche Ausgangspunkte (Peter Bräutigam, Hartwig Grabbe) 137 A. Zusammenspiel technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Aspekte B. Zielstrukturen beim IT-Outsourcing Teil 3 Rechtliche Einordnung von IT-Outsourcing-Leistungen (zivil- und zivilprozessrechtliche Grundlagen) (Dr. Sabine Grapentin) A. IT-Outsourcing-Leistungen eine Bestandsaufnahme B. Zur rechtlichen Einordnung des IT-Outsourcing C. Die Einordnung prägender Elemente des IT-Outsourcing-Vertrags D. Das Gesamtlösungsrecht vom IT-Outsourcing-Vertrag E. Zivilprozessrechtliche Grundlagen F. Anwendbares Recht beim Cross-Border-Outsourcing Teil 4 Urheberrechtliche Grundlagen und sonstige gewerbliche Schutzrechte (Peter Huppertz) A. Praktische Relevanz gewerblicher Schutzrechte B. Der Schutz von Software C. Der Schutz von Datenbanken D. Einräumung von Nutzungsrechten im IT-Outsourcing-Projekt Teil 5 Datenschutz (Jyn Schultze-Melling) A. Einleitung B. Datenschutzrechtliche Aspekte bei Outsourcing-Projekten C. Informationssicherheit im Rahmen von Outsourcing-Projekten D. Strukturierung, Organisation und Steuerung von Datenschutz und Informationssicherheit beim Outsourcing Teil 6 Arbeitsrechtliche Grundlagen (Heidi Mahr) A. Individualarbeitsrechtliche Fragestellungen B. Kollektivrechtliche Fragestellungen VII

5 Inhaltsübersicht C. Checkliste zur rechtlichen Überprüfung unternehmerischer Entscheidungen und Gestaltungsmöglichkeiten Teil 7 Gesellschafts- und konzernrechtliche Grundlagen (Hartwig Grabbe) A. Ausgangslage B. Allgemeine gesellschafts- und konzernrechtliche Aspekte des IT-Outsourcing C. Juristische Realisierung von Outsourcing-Outbound-Maßnahmen Teil 8 Steuerrechtliche Grundlagen (Ralf Zwingel) A. Grundlagen B. Steuerliche Auswirkungen des IT-Outsourcing C. Steuerliche Auswirkungen des Application-Service-Providing (ASP) D. Schlussbemerkung Teil 9 Aufsichtsrechtliche Besonderheiten für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sowie für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Matthias Ferstl) A. Outsourcing bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten B. Outsourcing im Wertpapierhandel C. Sonstige Outsourcing-Regelungen Teil 10 IT-Outsourcing der Öffentlichen Hand (Dirk Heckmann) A. Begriffsklärung B. Modi des IT-Outsourcings der Verwaltung C. Materielle Fragen des IT-Outsourcings der Verwaltung D. Vergaberechtliche Fragestellungen E. Privatisierungsfolgenrecht F. IT-Outsourcing im Justizbereich Teil 11 IT-Outsourcing im Sozial- und Gesundheitswesen (Frank Werner) A. IT-Outsourcing in der Sozialverwaltung B. Outsourcing im Gesundheitswesen Teil 12 Rechtliche Vorbereitung, Vertragsverhandlung und Vertragsmanagement (Peter Bräutigam) A. Rechtliche Vorbereitung B. Vertragsverhandlung C. Vertragsmanagement Teil 13 Vertragsgestaltung (Peter Bräutigam) A. Modularer Vertragsaufbau B. Rahmenvertrag VIII

6 Inhaltsübersicht C. Transition/Übernahmescheine D. Leistungserbringung: Leistungsscheine und Service Level Agreements. 997 E. Vertragsgestaltung bei Offshoring-Projekten Teil 14 Glossar (Sven Sosna) Autorenverzeichnis Stichwortverzeichnis IX

7 Vorwort Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis Seite V VII LI Rand-.. nummer TEIL 1 Technische und wirtschaftliche Grundlagen (Peter Küchler) 1 A. Begriffsbildung zum Outsourcing I. Komponenten und Phasen der IT II. Funktionen der IT-unterstützten Geschäftsprozesse III. IT-Governance IV. Möglichkeiten der Leistungserbringung V. Definition von Outsourcing VI. Varianten des Outsourcing VII. Bandbreiten des Outsourcing Personal-Transfer Asset-Transfer Migrationales (Transitionales) Outsourcing Shared Services Application Service Providing a) Einordnung von ASP b) ASP und Outsourcing c) Verhältnis von ASP zu anderen Outsourcing- Leistungen IT on Demand Managed Services Business Process Outsourcing VIII. Software-Lizenzierung Kauf/Miete/Leasing Wartung Open-Source-Software Gebraucht-Software IX. Personelle Komponenten X. Örtliche und zeitliche Komponenten XI. Abgrenzung der Verantwortung XII. Nachhaltigkeit B. Das IT-Outsourcing-Projekt I. Einführung in den Projektablauf XI

8 II. Wichtige Einzelprobleme Beistellungsformen der Assets a) Kauf b) Miete, Mietkauf c) Leasing d) Betreibermodell Due Diligence Betrieb a) Technologische Änderungen b) Unerwartete Wachstumsverschiebungen c) Wandel der Anforderungen d) Preisverfall auf dem Markt e) Benchmarking f) Managementwechsel (auf Seiten beider Partner) g) Unfähigkeit/Unwilligkeit des Dienstleisters h) Eskalation Übergang, Rückabwicklung C. Transition mit Transformation I. Definition II. Transition-Plan III. Übernahme von Hardware IV. Übernahme von Software V. Übertragung von Daten VI. Temporärer Parallelbetrieb VII. Übergang von Mitarbeitern VIII. Transformation D. Querschnittsleistungen I. Definition II. User-Helpdesk Definition First-Level-Support Second-Level-Support/Backdesk-Support Third-Level-Support/Externer Support Eskalations-Management Helpdesk-Outsourcing III. Betriebssteuerung/Betriebs-Management Definition Wartung und Pflege a) Instandsetzung b) Instandhaltung Systemadministration Logging/Monitoring/Event Management/Tracking/ Reporting a) Logging XII

9 b) Monitoring c) Event Management d) Tracking e) Reporting System-Management/Tuning Betriebs-Management Betriebssicherheit a) Hardware-Sicherheit b) Zugriffsbeschränkungen/Schutz vor Missbrauch c) Logische Datensicherheit d) Physische Datensicherheit e) Personelle Maßnahmen Escrow Dokumentation Quality Assurance, Normen, Zertifizierung Schulung Service-Management E. Technik und Service I. Endgeräte für den Anwender Definition Einzelleistungen a) Infrastructure Providing b) Katalog-Service c) Asset-Management d) IMAC/R, IMAC/D e) Maintenance/Wartung f) Call-to-Repair g) Antiviren-Software h) Call-Handling Innovationszyklus Qualitätsmaße II. Netzwerke Definition a) Local Area Network (LAN) b) Wide Area Network (WAN) c) Metropolitan Area Network (MAN) d) Virtual Private Network (VPN) Leistungsübersicht Einzelleistungen a) Assessment Services b) Netzwerk-Operation-Management c) Service Improvement d) Connectivity Support e) Monitoring Innovationszyklus XIII

10 5. Back-up-Szenarien Qualitätsmaße III. Server Definition, Leistungsübersicht Einzelleistungen a) Co-Location b) Rechenzentrums-Leistungen c) Systemerhaltung d) System-Administration e) System-Back-up f) Weitere Leistungen g) Übertragung der Gesamtverantwortung h) Managed Hosting i) Web-Hosting Innovationszyklus Qualitätsmaße IV. Storage Definition Leistungsübersicht Einzelleistungen a) Storage-Area-Management b) Storage-Area-Optimization c) Datensicherung Innovationszyklus Qualitätsmaße V. Systemsoftware Definition Leistungsübersicht Einzelleistungen a) Customizing b) Administration c) Wartung und Pflege d) Asset-Management Innovationszyklus Qualitätsmaße VI. Applikationen Definition a) Allgemein b) Standardsoftware ( buy ) c) Individualsoftware ( make ) Leistungsübersicht a) Verwendung vorhandener Software b) Softwarebeschaffung c) Weitergehende Leistungen Einzelleistungen für Standard-Software XIV

11 VII. a) Software-Auswahl b) Customizing c) Software-Wartung und -Pflege d) Asset-Management Einzelleistungen für Individual-Software a) Software-Erstellung b) Software-Wartung und -Pflege Weitergehende Leistungen a) Application Services b) Services zur Datenverwaltung c) Funktionsbezogene Auftragsdatenverarbeitung d) Client-Software Innovationszyklus Qualitätsmaße Zusammenfassung von Technik und Service als End-to-end-Leistung Operational Level Agreement Service Level Agreement End-to-end-Service-Level-Agreement F. General Services I. Definition II. Einzelleistungen Beratung Professional Services III. Qualitätsmaße G. Wirtschaftliche Betrachtung I. Unternehmensbezogen/Betriebswirtschaftlich Finanzielle Aspekte a) Abrechnungskomponenten aa) Outsourcing-Business-Modell bb) Laufende Kosten auf Kunden- und Anbieterseite (1) Koordination (2) Mieten cc) Laufende Kosten aus Sicht des Kunden (1) TCU auf Kundenseite (2) Preis dd) Laufende Kosten aus Sicht des Anbieters (1) TCU auf Anbieterseite (2) Anbindungs-/TK-Kosten (3) Marge (4) Festpreisanteil (Lumpsum) (5) Variable Preiskomponenten (i) Allgemeines XV

12 (ii) Verbrauchsbezogene Preiskomponenten (iii) Bonus-/Malus-Regelungen (iv) Vertragsstrafen (6) Wert-/Nutzenbasierte Preiskomponenten (value based pricing) ee) Ausgleichszahlung bei vorzeitiger Beendigung ff) Einmalige Aspekte auf Kundenseite (1) Vergütung der übernommenen Werte (Assets) (2) Financial Engineering (3) Risikotransfer gg) Open Book Policy hh) Begleitende externe Aspekte (1) Preis-Benchmarking (2) Degressionen über Zeit, Menge, Volumen (3) Technologische Entwicklungen b) Chancen von IT-Outsourcing/ASP aa) Kostenersparnis (1) Total Cost of Utilization (TCU) (2) Einsparung bei Standardleistungen durch Wettbewerbspreise (3) Vergabestrategien unter Kostengesichtspunkten bb) Fixkostenumwandlung und Kostenvariabilität cc) Bessere Kostenplanbarkeit dd) Reduzierung von Anlagevermögen und Kapitalbindung ee) Wegfall von Schulungsaufwand c) Risiken von IT-Outsourcing/ASP aa) Update der IT-Strategie bb) Langfristige Bindung an einen Vertragspartner cc) Insolvenzrisiko des IT-Service-Providers dd) Rückabwicklung Qualität Führungsbezogene Aspekte a) Chancen von IT-Outsourcing/ASP aa) Kerngeschäftskonzentration ( downsizing / rightsizing ) bb) Unternehmensrestrukturierung cc) Risikotransfer dd) Schnelle Verfügbarkeit ee) Kompetenzvorteil beim Dienstleister XVI

13 b) Risiken von IT-Outsourcing/ASP aa) Verlust von IT-Personal bb) Abhängigkeit vom Provider cc) Know-how-Transfer dd) Verschlechterung des Betriebsklimas ee) Reibungsverluste II. Unternehmensübergreifend/Volkswirtschaftlich Marktprognosen Trends Anbieter TEIL 2 Rechtliche Ausgangspunkte (Peter Bräutigam, Hartwig Grabbe) 137 A. Zusammenspiel technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Aspekte I. Outsourcing-Projekt: Prozess- und statusbezogene Betrachtungsweise Prozessbezogen: Plan-/Build-/Run-Phase Statusbezogen: Outbound und Inbound II. Rechtliche Schwerpunkte: ein Überblick Zivilrecht/Zivilprozessrecht Urheberrecht Datenschutz Arbeitsrecht Gesellschafts- und Konzernrecht Steuerrecht Recht besonderer Branchen: Kredit-/Finanzdienstleistungen und Wertpapierhandel, Öffentliche Hand, Sozial- und Gesundheitswesen Vertragsverhandlungen und Vertragsgestaltung B. Zielstrukturen beim IT-Outsourcing I. Beteiligte Der Kunde/Auftraggeber Der Provider/Auftragnehmer Subunternehmer Zulieferer II. Internes und externes Outsourcing III. Direktes und indirektes Outsourcing (Joint Venture) Einsatz eines Joint Venture: Pro und Contra Grundlagen der Joint-Venture-Beziehung a) Übergreifender Beteiligungsvertrag aa) Regelungsgegenstand bb) Vertragsparteien XVII

14 cc) Präambel dd) Rechtsform ee) Ausgewählte wichtige Vertragsbestandteile (1) Stimmbindungsvereinbarungen (2) Pattsituationen und Konfliktlösungsmodelle (3) Erwerbsvorrechte und Andienungsrechte (4) Call- und Put-Options/Drag Along Rights und Tag Along Rights (5) Beendigung der Zusammenarbeit b) Dokumentation der gesellschaftsrechtlichen Grundlagen des Joint Venture c) Liefer- und Leistungsverträge d) Kartellrechtliche Aspekte des IT-Outsourcing bei Zusammenarbeit über ein Joint Venture aa) Joint Venture und das Kartellverbot nach 1 GWB und Art. 81 Abs. 1 EGV bb) Joint Ventures und Zusammenschlusskontrolle cc) Ancillary Restraints IV. Insbesondere: Mehrheit von Vertragspartnern Mehrheit auf der Abnehmerseite Mehrheit auf der Anbieterseite a) Multi-Vendor-Outsourcing b) Generalunter-/Generalübernehmer XVIII TEIL 3 Rechtliche Einordnung von IT-Outsourcing-Leistungen (zivil- und zivilprozessrechtliche Grundlagen) (Dr. Sabine Grapentin) 177 A. IT-Outsourcing-Leistungen eine Bestandsaufnahme B. Zur rechtlichen Einordnung des IT-Outsourcing I. Die tatsächlichen Rahmenbedingungen des IT-Outsourcing Die Langfristigkeit der Vertragsbeziehung Das wechselnde Anforderungsprofil II. Der rechtliche Rahmen des Gesamtprojekts: Der IT-Outsourcing-Vertrag als Dauerschuldverhältnis III. Grundsätzlich: Zur rechtlichen Einordnung der Einzelleistungen eines IT-Outsourcing-Vertrags Die Problematik der Zuordnung Die Notwendigkeit der Zuordnung

15 a) Die gesetzliche Regelung als Ausgangsbasis für die Entwicklung einer eigenen Lösung durch die Parteien b) Die gesetzliche Regelung als Maßstab für die Rechtmäßigkeit einer Vereinbarung c) Die gesetzliche Regelung als Lückenfüller im Bedarfsfall d) Der IT-Outsourcing-Vertrag als Typenkombinationsvertrag C. Die Einordnung prägender Elemente des IT-Outsourcing-Vertrags I. Zielsetzung und Überblick II. Kaufvertragliche Regelungen Der Leistungsinhalt unter besonderer Berücksichtigung des Kaufs von Soft- und Hardware a) Die Sachqualität von Software b) Die Pflicht zur Lieferung eines Benutzerhandbuches beim Verkauf von Software c) Die Montage von Hardware d) Die Installation von Software als Montage? Die kaufrechtliche Mängelhaftung a) Das Vorliegen eines Sach- oder Rechtsmangels aa) Sachmängel bb) Rechtsmängel b) Die Mängelhaftungsrechte des Käufers c) Die kaufrechtliche Verjährung d) Die vertragliche Modifikation der Mängelhaftungsrechte Die Pflichten und Obliegenheiten des Anwenders III. Mietvertragliche Vereinbarungen Die Miete als vertragliche Form der Beschaffung, insbesondere die Miete von Soft- und Hardware a) Der Inhalt des Mietvertrags aa) Die Vermieterpflicht zum Erhalt des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache bb) Die Rückgabepflicht des Mieters bei Beendigung des Mietverhältnisses b) Die Mängelhaftungsrechte des Mieters Klassische Rechenzentrumsleistungen und Hosting einschließlich des Web-Hosting a) Der Leistungsinhalt bei Rechenzentrumsund Hostingvertrag aa) Die Bereitstellung von Speicherkapazität bb) Die Anbindung an die Speicherkapazität b) Der Leistungsinhalt des Web-Hosting XIX

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