Prof. Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg WS 2004/2005

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1 Prof. Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg WS 2004/2005 Vorsitzender Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht Klausurenkurs im Strafrecht - 4. Klausur Teil I 1. Tatkomplex: Am Geldautomaten der Postbank I. 263 I StGB: Betrug gegenüber Postbank durch Abheben des Geldes Täuschung = Einwirkung auf die Vorstellung eines anderen, die eine Fehlvorstellung über Tatsachen bewirken soll => Geldautomat (-) (Exkurs: Während der Geschäftszeiten / wiederholte Ausnutzung eines Defekts: 263 I StGB - Täuschungshandlung: Unterlassen, der Bank den Defekt des Automaten zu offenbaren (-), da keine Offenbarungspflicht - jedenfalls Irrtumserregung (-) =>(-)) II. 242 I StGB: Diebstahl durch das Abheben des Geldes bei der Postbank - Sache, beweglich - fremd = im Allein-, Mit- oder Gesamthandseigentum eines anderen stehend Banknoten stehen ursprünglich im Eigentum der Bank Fremdheit geht aber möglicherweise während der Tat durch Ü- bereignung nach 929 BGB verloren ob es darauf ankommt und unter welchen Voraussetzungen am Geldautomaten eine Übereignung stattfindet, ist umstritten HIER ABER Automatenfehler, so dass KEINE Übereignungserklärung (Löhnig JR 1999, 365) => Streit irrelevant, fremd (+) - Wegnahme = Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams Gewahrsamsbruch oder Einverständnis mit dem Gewahrsamswechsel, so dass Vermögensverfügung? Voraussetzungen für Einverständnis str. HIER ABER Automatenfehler, so dass KEIN Einverständnis (Löhnig JR 1999, 365) b) subj. Tb.: Vorsatz Zueignungsabsicht 2. RW, Schuld => (+), a.a. vertretbar 246 StGB tritt im Wege der Subsidiarität dahinter zurück III. 266 I StGB: Untreue gegenüber der Postbank

2 - 1. Alt. Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht Befugnis müsste im Interesse des Geschäftsherrn bestehen, liegt hier aber im Interesse des Karteninhabers (S/S-Lenckner, 266 Rn. 12) - 2. Alt. Vermögensbetreuungspflicht verletzt - Hauptpflicht, wesentlicher und typischer Inhalt des Treueverhältnisses, müsste Wahrnehmung eines Aufgabenkreises von einigem Gewicht in der Sphäre des Opfervermögens mit einem gewissen Grad an Eigenverantwortlichkeit sein => Postbank VISA Card Kartenvertrag verpflichtet Karteninhaber nicht zur Betreuung von Vermögensinteressen des Ausstellers (-) IV. 266b I StGB: Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten durch Abhebung bei der Postbank - überlassene Kreditkarte: Postbank VISA Card ist A als Inhaber überlassen worden. - dadurch Möglichkeit, Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen: 266b findet nur auf Karten im Drei-Partner-System Anwendung. Postbank VISA Card gewährt Befugnis, im Außenverhältnis zu garantierter Zahlung zu verpflichten. - P: Missbrauch dieser Möglichkeit = berechtigter Karteninhaber hält sich im Rahmen rechtlichen Könnens (Außenverhältnis), überschreitet aber Grenzen rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis. => Die Konstellation entspricht den früheren EC-Karten-Fällen: (1) m.m.: abstrakte Eigenschaft als Kreditkarte genügt, auch missbräuchliche Verwendung außerhalb des Drei-Partner-Systems enttäuscht dem Karteninhaber entgegengebrachtes Vertrauen. h.m. (BGHSt 47, 160 = NJW 2002, 905): A verwendet Karte nicht in ihrer Funktion als Kreditkarte, sondern als bloße Codekarte. 266b findet aber nur im Drei-Partner-System Anwendung. Er schützt vor Missbrauch des Vertrauens, das Kartenaussteller durch Einräumung der Garantiefunktion gewährt. Die missbräuchliche Benutzung durch den Karteninhaber im Zwei-Partner- Verhältnis zum Aussteller, also ohne Missbrauch der Garantiefunktion, wird deshalb von 266b nicht erfasst.! m.m. vor Art. 103 Abs. 2 GG zweifelhaft (2) Außerdem überschreitet A zwar sein rechtliches Dürfen (Konto überzogen, kein Dispokredit), er nutzt dazu jedoch nicht sein rechtliches Können im Außenverhältnis aus, sondern nur einen technischen Fehler des Geldautomaten. A handelt außerhalb seines rechtlichen Könnens (BayObLG NJW 1997, S. 3039). V. 263a I 3. Var. StGB: Computerbetrug durch das Abheben des Geldes

3 > Verwenden = Einführung in den Datenverarbeitungsprozess > unbefugt M1: Willen des über Datenverarbeitungsanlage Verfügungsberechtigten widersprechende Verwendung Modifikation: vertragswidrige Verwendung => Überschreitung der Kreditlinie (+) M2: computerspezifische Auslegung: Willen des über Datenverarbeitungsanlage Verfügungsberechtigten widersprechende Verwendung, wenn er sich im Programm niedergeschlagen hat => hier in concreto keine Prüfung des Kontostandes => wohl (-) M3: jede dem Willen des Berechtigten widersprechende Verwendung Modifikation: Erlangung durch verbotene Eigenmacht hm: betrugsspezifische Auslegung Täuschungsäquivalenz nötig, Verwendung muss Täuschungswert i.s.d. 263 StGB haben => Ergebnis str.: - Tr/Fi 263a Rn. 8a: 263a unterscheidet nicht zwischen berechtigtem und unberechtigtem Kartenbesitzer; schlüssige Vortäuschung der materiell vertragsgemäßen Geschäftsvoraussetzungen => (+) - Beckemper JA 2002, 546: fiktiver Bankangestellter mit Prüfungsraster des Automaten => bei kartenausgebender Bank schlüssige Vortäuschung materieller Vertragsmäßigkeit => (+) - BGHSt 47, 160 = NJW 2002, 905; S/S-Cramer 263a Rn. 11, 19; SK-Günther 263a Rn. 18f.; LK-Tiedemann 263a Rn. 50: Bei Einsatz gegenüber natürlicher Person würde Verwender seine Identität mit dem Berechtigten erklären, nicht aber seine Befugnis im Innenverhältnis zur Bank! Kreditkartenverfahren soll Bonitätsprüfung gerade überflüssig machen! Art. 103 II GG gebietet es, nicht jeden Vertrags- oder Ordnungsverstoß zu pönalisieren! 263a soll 263 ergänzen! für Kontoinhaber gilt 266b [falls bejaht: tritt ggf. hinter 266b als lex specialis für untreueähnliches Verhalten zurück falls 266b verneint Rechtsfolgenbeschränkung auf Strafrahmen des 266b str.] VI. 265a I StGB: Erschleichen von Leistungen durch das Abheben des Geldes - Geldautomat müsste entgeltliche Leistung offerieren (Leistungsautomat): Auswurf ist aber kostenlos und Geld Ware (Warenautomat) - außerdem ist formal ordnungsgemäße Betätigung des Automaten kein Erschleichen (= jedes der Ordnung widersprechende Verhalten, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er Sicherungsvorkehrungen umgeht, insbesondere sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt)

4 VII. Ergebnis: 242 StGB 2. Tatkomplex: Am Geldautomaten der Volksbank I. 263 I StGB: Betrug gegenüber Volksbank durch Abheben des Geldes Täuschung = Einwirkung auf die Vorstellung eines anderen, die eine Fehlvorstellung über Tatsachen bewirken soll => Geldautomat (-) II. 242 I StGB: Diebstahl durch das Abheben des Geldes bei der Volksbank - Sache, beweglich - fremd = im Allein-, Mit- oder Gesamthandseigentum eines anderen stehend Banknoten stehen ursprünglich im Eigentum der Bank Fremdheit geht aber möglicherweise während der Tat durch Ü- bereignung nach 929 BGB verloren M1 Fremdheit darf während der Tat nicht verloren gehen (u.a. Mitsch BT 2/1 1 Rn. 28) > Übereignung an durch Karte und PIN formal ausgewiesenen Benutzer => fremd (-)? Geschäftsbedingungen und Vertragspflichten der Banken > (BGH) Übereignungsangebot als Willenserklärung nur an berechtigten Kontoinhaber => fremd (-) > Übereignungsangebot als Willenserklärung nur an befugten Benutzer => keine Übereignung, fremd (+)? welchen Sinn hat Geldausgabe bei Befugnisüberschreitung? 133, 157 BGB? keine Abwälzung eigener Kontrollpflichten per AGB M2 strafrechtlicher Eigentumsschutz dann erst recht nötig (SK-Hoyer 242 Rn. 17 ff.), so dass fremd (+) Problemverlagerung in die RW der Zueignung! => mit M2 fremd (+) - Wegnahme = Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams Gewahrsamsbruch oder Einverständnis mit dem Gewahrsamswechsel, so dass Vermögensverfügung? M1 (z.b. Mitsch BT 2/1 1 Rn. 77) insbesondere AGB ergeben, dass generelles Einverständnis der Bank nur befugte Kartenbenutzung deckt => kein Einverständnis, Wegnahme (+)

5 M2 (z.b. BayObLG) Einverständnis deckt nur Verwendung durch per Überlassung der Karte zum Geldautomatenverkehr zugelassenen Bankkunden (=> wohl inkl. von ihm Bevollmächtigte) => Wegnahme (-) BGH (z.b. BGHSt 38, 120ff.) Einverständnis bei formal ausgewiesenem Benutzer: Gewahrsamswechsel aufgrund im Programm standardisierter Entscheidung des Gewahrsamsinhabers ( Bank ). Dass getroffene Entscheidung nicht gewollt war, spielt keine Rolle, da entsprechender Vorbehalt der Bank im Programm keinen Niederschlag gefunden hat, denn Befugnis zur Verwendung der Karte wird vom Automaten nicht geprüft => keine Manipulation des Automaten, Entscheidung korrekt, insbesondere mit korrekten Daten herbeigeführt => Wegnahme (-) III. 266b I StGB: Missbrauch von Scheck- und Kreditkarten durch Abhebung bei der Volksbank - überlassene Kreditkarte: Postbank VISA Card ist A als Inhaber überlassen worden. - dadurch Möglichkeit, Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen: 266b findet nur auf Karten im Drei-Partner-System Anwendung. Postbank VISA Card gewährt entsprechende Befugnis im Außenverhältnis. - P: Missbrauch dieser Möglichkeit = berechtigter Karteninhaber hält sich im Rahmen rechtlichen Könnens (Außenverhältnis), überschreitet aber Grenzen rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis. => Die Konstellation entspricht den früheren EC-Karten-Fällen: M1 Barverfügungen über das Konto von 266b nicht erfasst; Karte bloßer Automatenschlüssel => (- ) M2 (BGHSt 47, 160 = NJW 2002, 905) Bei Abhebungen am Geldautomaten eines anderen Kreditinstituts entsteht kraft Vereinbarung zwischen den beteiligten Kreditinstituten eine Zahlungsverpflichtung im Interbanken-Verkehr. Diese Verpflichtung genügt für 266b. Der Forderungsausgleich im Verrechnungswege ist eine Zahlung => (+)! für 266b typischer Missbrauch von Vertrauen - Schaden: da Kontoausgleich nicht zu erwarten (+) b) subj. Tb. 2. RW, Schuld => (+) IV. 263a I 3. Var. StGB: Computerbetrug durch das Abheben des Geldes

6 > Verwenden = Einführung in den Datenverarbeitungsprozess > unbefugt M1: Willen des über Datenverarbeitungsanlage Verfügungsberechtigten widersprechende Verwendung Modifikation: vertragswidrige Verwendung => Überschreitung der Kreditlinie (+) M2: computerspezifische Auslegung: Willen des über Datenverarbeitungsanlage Verfügungsberechtigten widersprechende Verwendung, wenn er sich im Programm niedergeschlagen hat => bei fremder Bank keine Prüfung des Kontostandes => wohl (-) M3: Willen des Berechtigten widersprechende Verwendung Modifikation: Erlangung durch verbotene Eigenmacht M4: betrugsspezifische Auslegung Täuschungsäquivalenz nötig, Verwendung muss Täuschungswert i.s.d. 263 StGB haben => Ergebnis str.: - Tr/Fi 263a Rn. 8a: 263a unterscheidet nicht zwischen berechtigtem und unberechtigtem Kartenbesitzer; schlüssige Vortäuschung der materiell vertragsgemäßen Geschäftsvoraussetzungen => (+) - Beckemper JA 2002, 546: fiktiver Bankangestellter mit Prüfungsraster des Automaten => bei Drittbank keine schlüssige Vortäuschung materieller Vertragsmäßigkeit - BGHSt 47, 160 = NJW 2002, 905; S/S-Cramer 263a Rn. 11, 19; SK-Günther 263a Rn. 18f.; LK-Tiedemann 263a Rn. 50: Bei Einsatz gegenüber natürlicher Person würde Verwender seine Identität mit dem Berechtigten erklären, nicht aber seine Befugnis im Innenverhältnis zur Bank! Kreditkartenverfahren soll Bonitätsprüfung gerade überflüssig machen! Art. 103 II GG gebietet es, nicht jeden Vertrags- oder Ordnungsverstoß zu pönalisieren! 263a soll 263 ergänzen! für Kontoinhaber gilt 266b [falls bejaht: tritt ggf. hinter 266b als lex specialis für untreueähnliches Verhalten zurück falls 266b verneint Rechtsfolgenbeschränkung auf Strafrahmen des 266b str.] V. 246 I StGB: Unterschlagung durch das Abheben des Geldes bei der Volksbank - Sache, beweglich - fremd: mit M2 genügt Fremdheit bei Versuchsbeginn, s.o. - Zueignung = obj. erkennbare Betätigung des Zueignungswillens (+) RW der Zueignung: Kausalgeschäfte ergeben zwar nur bei Kontodeckung oder Dispositionskredit einen Anspruch für A, aber Einwilligung des Eigentümers Volksbank (Kontoinhaber und formal ausgewiesener Benutzer)

7 VI. 265a I StGB: Erschleichen von Leistungen durch das Abheben des Geldes - Geldautomat offeriert keine entgeltliche Leistung: Geld ist Ware und Auswurf kostenlos - außerdem ist formal ordnungsgemäße Betätigung des Automaten kein Erschleichen (= jedes der Ordnung widersprechende Verhalten, durch das sich der Täter in den Genuss der Leistung bringt und bei welchem er Sicherungsvorkehrungen umgeht, insbesondere sich mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt) VII. Ergebnis: 266b StGB 9/ 3. Tatkomplex: Auf der Jagd nach S - Strafbarkeit des A I. 212, 211 StGB: Mord an S durch den Messerstich - S ist tot, der Tod beruht naturgesetzlich auf dem vorangegangenen Messerstich - P.: objektive Zurechnung Schaffung rechtlich missbilligten Risikos, das sich im konkreten Erfolg verwirklicht hat Vorhersehbarkeit entfällt bei atypischen Kausalverläufen, die völlig außerhalb dessen liegen, was nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge und der allg. Lebenserfahrung noch in Rechnung zu stellen ist str. bei besonderer Konstitution des Opfers (Wessels/Beulke AT Rn. 196) Strafbarkeit kann aber nur ausscheiden, wenn der Täter die Konstitution nicht kennt => Lösung über den subj. Tb. b) subj. Tb. Möglichkeit des Todeseintritts nicht erkannt => Vorsatz (-) II. 223 I, 224 I Nr. 1, 2, 5 StGB: Gefährliche Körperverletzung durch den Messerstich - körperliche Misshandlung - Gesundheitsschädigung inkl. allergische Reaktion als Durchgangsverletzung - Nickel als gesundheitsschädlicher Stoff (Nr. 1) - Messer als gefährliches Werkzeug (Nr. 2) - konkrete Lebensgefahr als Durchgangsstadium des allergischen Schocks, Messerstich in die Schulter dagegen nicht einmal abstrakt geeignet, das Leben zu gefährden (Nr. 5) b) subj. Tb.

8 Mit der Nickelallergie hatte A nicht gerechnet => nur 223, 224 I Nr. 2 StGB wegen des Messerstichs 2. RW, Schuld => (+) III. 223, 227 I StGB: Körperverletzung mit Todesfolge durch den Messerstich - vorsätzliche Verwirklichung des GTB - Eintritt der qualifizierenden Folge - Kausalität - P.: Gefahrverwirklichungszusammenhang hat sich spezifische Gefährlichkeit der Körperverletzung im Tod verwirklicht? M1 Letalitätsthese: vorsätzlich herbeigeführter Verletzungserfolg inkl. unwesentliche Abweichungen im Kausalverlauf => allergischer Schock nicht mitumfasst M2 (BGH und h.m.) Verletzungshandlung entscheidend => (vgl. o. I. zu 212, 211) objektiv birgt der Stich mit dem Messer für S eine spezifische Gefährlichkeit, die sich im Erfolg verwirklicht hat! vom Wortlaut gedeckt! Verweisung auch auf 223 II! Träger spezifischer Gefährlichkeit kann auch die Handlung sein, vgl P.: Fahrlässigkeit ( 18), d.h. Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht: -- Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ergibt sich aus vorsätzlichem obj. Voraussehbarkeit des Erfolges ex ante Betrachtung besonnenen und gewissenhaften Menschen in konkreter Lage und sozialer Rolle des Täters BGH Voraussehbarkeit des Erfolges genügt bei Messerstich in die Schulter fraglich h.m. in Anlehnung ans Vorsatzdelikt Voraussehbarkeit auch des Kausalverlaufs in den wesentlichen Zügen, hier inkl. Gefahrverwirklichungszusammenhang, nötig => Dass normales Messer bei S tödlichen allergischen Schock auslösen würde, ist so ungewöhnlich, dass es A nicht als Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden kann, a.a. vertretbar IV. 221 I Nr. 1, III StGB: Aussetzung mit Todesfolge durch den Messerstich - hilflose Lage = Situation, in der das Opfer außerstande ist, sich aus eigener Kraft vor drohenden Lebens- oder schweren Gesundheitsgefahren zu schützen - Versetzen = jede Herbeiführung einer Situationsveränderung (m.m.: Ortsveränderung nötig)

9 - dadurch Gefahr des Todes (+) (oder einer schweren Gesundheitsschädigung!) b) subj. Tb.: kein Vorsatz bzgl. Tod / schwerer Gesundheitsschädigung V. 222 StGB Wie s.o. mangels Fahrlässigkeit (-) VI. 223 I, II, 22 StGB: Versuchte Körperverletzung durch das Klingeln 1. Vorprüfung 2. Tatentschluss 3. Unmittelbares Ansetzen: A wollte nicht sofort nach Öffnung der Tür zustechen a.a. vertretbar VII. 240 I StGB: Nötigung des M - Gewalt durch Vorhalten des Messers: keine gegenwärtige Zwangswirkung wie bei geladener Schusswaffe (-) - Drohung gegen M nicht ersichtlich (-) - Drohung mit empfindlichem Übel für S - kausale Herbeiführung einer wahrheitswidrigen Antwort b) subj. Tb. insofern (-) a.a. vertretbar VIII. 303 I StGB: Beschädigung der Kleidung des S => (+) IX. 241 I StGB: Bedrohung des M - S als nahestehende Person (Hausgemeinschaft) - aber kein Verbrechen in Aussicht gestellt X. Ergebnis: 224 I Nr. 2, 303, 52 StGB Gesamtergebnis: 242; 266b; 224 I Nr. 2, 303, 52; 53 StGB 5/

10 Teil II 1. Beweiserhebung a) Nach 100a Satz 1 Nr. 4, Satz 2, 100b I, II, 162 StPO erging die Telekommunikationsüberwachungsanordnung zu recht. b) Fraglich ist aber, ob die Aufzeichnung eines sogenannten Raumgesprächs, also eines Gesprächs zwischen Personen, die hier nach dem vermeintlichen Auflegen - nicht an einem Telephonat beteiligt sind, von 100a StPO gedeckt war. BGH (NJW 2003, 2034 m. Anm Dallmeyer JA 2003, 928, Gercke JR 2004, 347 und Koch JA 2004, 707) Der neue Begriff Telekommunikation im Sinne von 100a StPO (vgl. 3 Nr. 22 TKG) umfasst den gesamten Datenverkehr mittels Telekommunikationsanlagen, wenn sich eine Person ihrer zu Kommunikationszwecken bedient. Dazu genügt die Herstellung der Betriebsbereitschaft durch den Betroffenen. Der konkrete Datenverkehr muss dann nicht von Wissen und Wollen des Betroffenen gedeckt sein (vgl. Nachrichtenempfang auf dem Anrufbeantworter, automatische Übermittlung von Mobiltelephonstandortdaten), weil Außenstehende das nicht erkennen können. - Solange die Verbindung zur Mailbox bestand, handelte es sich somit für A, der das Mobiltelephon benutzte, um Telekommunikation - Ob das auch für die Gesprächsbeteiligung des B gilt, der nie telephoniert hat, lässt der BGH offen. a.a. (BGHSt 31, 296 zu 100a StPO a.f., dort handelte es sich allerdings um ein Raumgespräch zwischen Eheleuten in der Ehewohnung, dessen Aufzeichnung keiner der Beteiligten durch Nutzung des Telephons veranlasst hatte; Braum JZ 2004, 128; Fezer NStZ 2003, 625; Weßlau StV 2003, 483) Kommunikation ist kein objektiver, sondern ein finaler Vorgang. Art. 10 GG, dem 100a StPO zugeordnet ist, setzt deshalb in persönlicher Hinsicht voraus, dass der Betroffene den konkreten Datenverkehr zumindest bedingt vorsätzlich als Telekommunikation führt. Unabhängig von Wissen und Wollen des Nutzers erfasst Art. 10 GG nur die Daten über Begleitumstände finaler Kommunikation (Verbindungsdaten).? Verbindungsdaten fallen nicht unter 100a StPO, der sich also nicht mit Art. 10 GG deckt 2. Beweisverwertung a) Überwachte Telekommunikation auch als Zufallsfund für den Raub und gegenüber A und B verwertbar, 100b V, 100a Satz 1 Nr. 2 StPO. b) Wer die Beweisgewinnung insgesamt oder in Ansehung des B für rechtswidrig hält, muss die Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbots prüfen (näher dazu Schroeder, Strafprozessrecht, 3. Auflage 2001, Rn. 121 ff.). Rechtswidrig gewonnene Beweise sind nicht schlechthin unverwertbar.

11 Das verbietet das staatliche Interesse an der Aufklärung von Straftaten. Die Rechtsprechung kumuliert die vertretenen Lösungsansätze in einer (Gesamt-) Abwägungslehre: - Rechtskreistheorie (Dient die verletzte Norm den Interessen des Beschuldigten?) - Schutzzwecklehre (Schutzzweck der verletzten Norm durch Verwertungsverbot zu erreichen? Das ist insbesondere der Fall, wenn der Rechtsverstoß die Qualität des Beweisergebnisses beeinflusst hat oder wenn die Verwertung das geschützte Interesse erneut verletzen würde.) - Hypothese rechtmäßiger Beweiserlangung durch hypothetischen Ersatzeingriff: Der BGH verweist abstrakt auf die rechtliche Zulässigkeit eines Eingriffs, 100c I Nr. 2 StPO. In der Literatur wird die konkrete Prüfung eines realistischen Ermittlungsverlaufs gefordert. - Abwägung der betroffenen Interessen (Gewicht des Rechtsverstoßes, Schwere der Straftat - unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung) Der BGH hält eine Verwertung für zulässig. 4/

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