Lösungsskizze zum Fall "Aufgepasst und zugefasst"

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1 1 StrafR/Klausur Liebe Teilnehmerin, lieber Teilnehmer! Die vorliegende Lösungsskizze geht in ihrem Umfang über die Ansprüche einer Examensklausur hinaus. Sie stellt zum besseren Verständnis eine umfassendere und ausführlichere Lösung der Probleme des Falles dar. Da wir aus zeitlichen Gründen keine mündliche Besprechung der Klausur durchführen können, soll jeder eine Chance bekommen, seine Überlegungen mit einer Musterlösung vergleichen zu können. Zudem soll auch die (unbedingt notwendige) Nachbearbeitung eine weitere Lernhilfe für Ihr Examen sein. Dennoch sei betont, dass auch die Examensklausur in der Regel weit über das hinausgeht, was die/der Kandidat(in) in der angebotenen Zeit zu leisten vermag. Deshalb kommt es stets darauf an, die Schwerpunkte des Falles zu erkennen. Ob Sie diese erkannt haben, kann jedoch nur durch eine Korrektur Ihrer Klausurlösung überprüft werden. Ihr JI-Team! Lösungsskizze zum Fall "Aufgepasst und zugefasst" 1. Teil: Das Geschehen im Elektrohandel A. Strafbarkeit des S wegen Diebstahls gem. 242 I durch das Verstecken des Handy im Einkaufswagen B. Strafbarkeit des S wegen Unterschlagung gem. 246 I durch das Verstecken des Handy im Einkaufswagen C. Strafbarkeit des S wegen Betrugs gem. 263 I gegenüber der Kassiererin und zum Nachteil des Inhabers des Discountmarktes durch Passieren der Kasse mit dem versteckten Handy D. Strafbarkeit des S wegen Diebstahls gem. 242 I durch das Passieren E. Strafbarkeit des S wegen Unterschlagung gem. 246 I durch das Passieren F. Strafbarkeit des K wegen Untreue gem. 266 I, 2. Variante durch das Nichteingreifen G. Strafbarkeit des K wegen Diebstahls gem. 242 I, 13 I H. Strafbarkeit des K wegen Beihilfe zum Diebstahl durch Unterlassen gem. 242 I, 27 I, 13 I durch das Nichteingreifen I. Strafbarkeit des K wegen Unterschlagung durch Unterlassen gem. 246 I, 13 I durch Nichteingreifen 2. Teil: Das Abheben des Geldes mit Hilfe der ec-karte A. Strafbarkeit wegen des Missbrauchs von Scheckkarten gem. 266 b durch das Abheben des Geldes mit Hilfe der ec-karte B. Strafbarkeit wegen Untreue gem. 266 I, 1. Variante durch das Abheben des Geldes mit Hilfe der ec-karte C. Strafbarkeit des S wegen Betrugs gem. 263 I durch das Abheben des Geldes mit Hilfe der ec-karte D. Strafbarkeit S wegen Computerbetrugs gem. 263 a I, 3.Variante durch das Abheben des Geldes mit Hilfe der ec-karte E. Sonstige Strafbarkeit des S durch das Abheben des Geldes mit Hilfe der ec-karte I. 242, a I 274 I Nr. 1, 2 IV. 303 a V Teil: Die Nutzung der ec-karte im POS-System A. Strafbarkeit des S wegen Missbrauchs von Scheck- und Kreditkarten gem. 266 b durch die Nutzung der ec-karte im POS-System B. Strafbarkeit des S wegen Untreue gem. 266 I C. Strafbarkeit des S wegen Betrugs gem. 263 I gegenüber Händler und zum Nachteil des Händlers H D. Strafbarkeit des S wegen Computerbetrugs gem. 263 a I, 3. Variante durch die Nutzung der Karte im POS-System E. Sonstige Strafbarkeit des S 4. Teil: Das Erschleichen und die Inanspruchnahme der Goldenen Kundenkarte A. Strafbarkeit des S wegen Betrugs gem. 263 I durch das Erschleichen der Kundenkarte B. Strafbarkeit des S wegen des Missbrauchs von Scheck- und Kreditkarten gem. 266 b durch den Einkauf mit der Kundenkarte C. Strafbarkeit des S wegen Untreue gem. 266 I durch den Einkauf mit der Goldenen Kundenkarte D. Strafbarkeit des S wegen Betrugs gem. 263 I durch den Einkauf mit der Goldenen Kundenkarte 5.Teil: Das Geschehen in der Wohnung des S A. Strafbarkeit des K wegen Erpressung gem. 253 I durch die Aufforderung zur Herausgabe des Handys B. Strafbarkeit des K wegen versuchter Erpressung gem. 253 I, 22, 23 I durch die Aufforderung zur Herausgabe des Mobiltelefons C. Strafbarkeit des K wegen Diebstahls gem. 242 I durch die Mitnahme des Spielzeug-Handys CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 1 von 25

2 2 D. Versuchter Diebstahl gem. 242 I, II, 22, 23 I durch die Mitnahme des Handys E. Strafbarkeit des wegen Hehlerei gem. 259 I durch die Mitnahme des Handys F. Strafbarkeit des K wegen versuchter Hehlerei gem. 259 I, III, 22, 23 I durch die Mitnahme des Handys G. Versuchte Unterschlagung gem. 246 I, III, 22, 23 I durch die Mitnahme des Handys H. Strafbarkeit des K wegen versuchter Nötigung gem. 240 I, III, 22, 23 I durch die Forderung der Gegenleistung I. Strafbarkeit des S wegen Betrugs gegenüber K und zum Nachteil des K bzw. des Elektrohändlers gem. 263 I durch die Herausgabe des Spielzeug-Handys 6. Teil: Gesamtergebnis 1. Teil: Das Geschehen im Elektrohandel A. Strafbarkeit des S wegen Diebstahls gem. 242 I durch das Verstecken des Handy im Einkaufswagen 1. Fremde bewegliche Sache Bei dem Mobiltelefon handelt es sich um eine für S fremde bewegliche Sache. 2. Wegnahme Wegnahme ist der Bruch fremden Gewahrsams und die Begründung neuen Gewahrsams. a) Bestehen fremden Gewahrsams Gewahrsam ist die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft, deren Reichweite sich maßgeblich nach der Verkehrsanschauung bestimmt. Nach der Verkehrsanschauung wird der Warenbestand in einem Großmarkt dem Ladeninhaber bzw. dem insoweit verantwortlichen Mitarbeiter zugeordnet. Es besteht insoweit eine generelle Gewahrsamssphäre. Daher hatte der Inhaber des Großmarktes Gewahrsam an dem Handy, unabhängig davon, ob er die konkrete Kenntnis vom Vorhandensein des Mobiltelefons hatte (genereller Gewahrsamswille). b) Begründung neuen Gewahrsams Der Täter begründet neuen Gewahrsam, wenn er die tatsächliche Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie ohne Behinderung durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser seinerseits nicht mehr über die Sache verfügen kann, ohne die Verfügungsmacht des Täters zu beseitigen. Neuer Gewahrsam wird danach regelmäßig in dem Augenblick begründet, in dem die Verfügungsgewalt des bisherigen Gewahrsamsinhabers vollständig aufgehoben worden ist (vgl. OLG Köln, NJW 1986, 392; BayObLG, NJW 1995, 3001; Rengier, BT I, 2, Rn. 23). Für einen Gewahrsamswechsel durch das Verstecken des Handys im Einkaufswagen könnte sprechen, dass die faktische Einwirkungsmöglichkeit des Ladeninhabers wesentlich erschwert ist, da er nicht weiß, wo sich der Gegenstand befindet. Nach h.m. ist jedoch auch für die Frage der Gewahrsamsneubegründung in besonderem Maße auf die Verkehrsauffassung abzustellen: Danach werden Gegenstände, die sich in einem fremden Herrschaftsbereich befinden, grundsätzlich dem Inhaber der Gewahrsamssphäre zugeordnet, sofern der Täter nicht eine sog. Gewahrsamsenklave begründet hat. Zur Begründung einer solchen - aus der Sicht des Ladeninhabers formuliert - Exklave ist erforderlich, dass der Täter den Gegenstand in seine höchstpersönliche Sphäre verbracht und damit nach den sozialen Anschauungen eine Tabuzone begründet hat, die den Zugriff durch den bisherigen Gewahrsamsinhaber zwar nicht faktisch ausschließt, aber sozial rechtfertigungsbedürftig macht. Verbirgt ein Täter in einem Selbstbedienungsladen Gegenstände in einem vom Ladeninhaber zur Verfügung gestellten Einkaufswagen, so hat er durch das Verbergen noch keine Tabuzone begründet. Der Ladeninhaber bzw. dessen Personal können vielmehr ungehindert auf den Inhalt des Einkaufswagen zugreifen. Insbesondere die zu erwartende Kontrolle des Wageninhaltes an der Kasse bewirkt, dass der Täter, solange er sich noch in dem Laden befindet, nicht ungehindert auf die verborgenen Gegenstände zugreifen kann (vgl. OLG Düsseldorf, JR 1994, 204; Rengier, BT I, 2/26; Fahl, JA 1997, 40; Hohmann/Sander, BT 1, 1, Rn. 48; Kindhäuser, BT II/1, 2, Rn.42; Tröndle/Fischer, 242, Rn. 15 m.w.n.; a.a. Kargl, JuS 1996, 975). Daher hat S mit dem Verbergen des Handys noch keinen neuen Gewahrsam begründet. Es liegt lediglich eine Gewahrsamslockerung vor CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 2 von 25

3 3 Mangels Wegnahme hat sich S nicht wegen vollendeten Diebstahls strafbar gemacht, als er das Handy im Einkaufswagen versteckte. [Anm.: Ein versuchter Diebstahl scheitert offensichtlich am fehlenden Tatentschluss hinsichtlich der Wegnahme bzw. mangels unmittelbaren Ansetzens.] B. Strafbarkeit des S wegen Unterschlagung gem. 246 I durch das Verstecken des Handy im Einkaufswagen Wie gesehen, handelt es sich bei dem Mobiltelefon um eine für S fremde bewegliche Sache. S müsste die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zugeeignet haben. Das erfordert nach h.m. eine Handlung, die sich für den objektiven Beobachter als Manifestation seines Zueignungswillens darstellt (sog. Manifestationstheorie). 1. Zueignungswille Zueignungsvorsatz liegt vor, wenn der Täter unter Anmaßung einer eigentümerähnlichen Verfügungsgewalt die Sache seinem eigenen Vermögen einverleiben (Aneignung) und der Berechtigten auf Dauer aus seiner Herrschaftsposition verdrängen will (Enteignung). S hat das Handy mit dem Willen, es für sich zu behalten, unter den Werbeprospekten versteckt. 2. Manifestation des Zueignungswillens Der Täter muss seinen Willen in objektiv erkennbarer Weise betätigt haben. a) Weite Manifestationstheorie Nach der sog. weiten Manifestationstheorie reicht für eine Zueignung jede beliebige Handlung des Täters aus, die Betätigung des Zueignungswillens gedeutet werden kann (BGHSt 14, 38). Nach diesem Ansatz beurteilt sich die Manifestation im aus der Sicht eines allwissenden Beobachters, der insbesondere auch den Zueignungswillen des Handelnden kennt. Das führt dazu, daß selbst äußerlich unauffällige (neutrale) Handlungen eine tatbestandsmäßige Zueignung darstellen, wenn sie nur von einem Zueignungswillen getragen sind. Das Verstecken des Handys unter den Werbeprospekten ist danach als Manifestationshandlung zu bewerten. b) Die sog. strenge Manifestationstheorie Die sog. strenge Manifestationstheorie lässt hingegen nur solche Handlungen ausreichen, die ein objektiver Beobachter allein unter Zugrundelegung der äußeren Tatumstände, also ohne Berücksichtigung des Zueignungswillens, als Betätigung des Zueignungsvorsatzes bewertet hätte. Diese heute wohl vorherrschende Ansicht verlangt eine eindeutige Betätigung, so dass neutrale Handlungen nicht erfasst sind. Erforderlich ist danach ein Verhalten, das für einen (gedachten) objektiven Beobachter, der das gesamte äußere Geschehen überblickt, den sicheren Schluss darauf zulässt, dass der Handelnde die Sache oder den in ihr verkörperten Wert unter Ausschluss des Eigentümers seinem eigenen Vermögen oder dem eines Dritten einverleiben will (BGHSt 34, 312). Selbst wenn man lediglich das äußere Tatgeschehen als Beurteilungsgrundlage heranzieht, könnte man in der Handlung des S eine unzweideutige Manifestation seines Zueignungswillens sehen. Allerdings gehen die Vertreter dieser Ansicht davon aus, dass der durch den Verzicht auf die Gewahrsamsklausel erhebliche erweiterte Unterschlagungstatbestand einer restriktiven Auslegung bedarf (vgl. nur Küper, BT, S. 447 ff.) Die Einschränkung wird durch das Erfordernis einer besonderen Nähebeziehung zur Sache erzielt: Eine vollendete Zueignung i.s. des 246 I liegt nur vor, wenn der Täter (oder der Dritte) entweder die Sache schon vor der Tat in Gewahrsam hatte und seinen bisherigen Fremdbesitz nun in Eigensitz umwandelt oder durch die Tat Gewahrsam ( Eigenbesitz ) erlangt (so Joecks, 246, Rn. 20 ff.; Küper, BT, S. 449; Rengier, BT I, 5, Rn. 19 ff.; Otto, BT, 42, Rn. 6 ff.; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 293). Da S durch das Verstecken des Handys noch keinen Gewahrsam erlangt hat (s.o.), ist nach dieser Ansicht keine Zueignungshandlung gegeben. c) Stellungnahme Zu folgen ist den engen Manifestationstheorie. Die weite Manifestationstheorie beachtet nicht hinreichend, dass es sich bei der Zueignung im Rahmen des 246 I um ein objektives Tatbestandsmerkmal handelt: Wenn bereits aus dem Vorliegen des Zueignungswillens auf eine Zueignungshandlung geschlossen wird, fehlt es an der erforderlichen objektiven Ausprägung des Zueignungsunrechts. Die insbesondere durch die Tatbestandsänderung durch das 6. StrRG erforderliche restriktive Auslegung des 246 I gewährleistet nur die enge Manifestationstheorie. CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 3 von 25

4 4 [Anm.: Folgt man den vereinzelt gebliebenen Meinungen, die auf die Objektivierung lediglich eines Zueignungselements abstellen, muss man ebenfalls eine Zueignung verneinen: Nach der sog. Aneignungstheorie fehlt es an einem objektiven Vollzug des Aneignungselements, da S das Handy seinem eigenen Vermögen noch nicht einverleibt hat (vgl. Samson, JA 1990, 5). Das Verstecken des Mobiltelefons begründet wohl auch noch nicht eine Gefahrenlage, die ohne weiteren Einfluss den dauernden Sachverlust bewirkt, so dass auch nach der sog. Enteignungstheorie keine Zueignung vorliegt (vgl. Dencker, Einführung, S. 23 ff.).] S hat sich durch das Verstecken auch nicht wegen einer vollendeten Unterschlagung strafbar gemacht. C. Strafbarkeit des S wegen Betrugs gem. 263 I gegenüber der Kassiererin und zum Nachteil des Inhabers des Discountmarktes durch Passieren der Kasse mit dem versteckten Handy 1. Täuschung über Tatsachen Täuschung ist die intellektuelle Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen, um bei diesem eine Fehlvorstellung über Tatsachen hervorzurufen. Indem S der Kassiererin das unter den Werbeprospekten versteckte Handy nicht vorgelegt hat, hat er ihr konkludent vorgespiegelt, dass er nur die offen gezeigten Waren mit sich führt und weitere Waren nicht in seinen Besitz bringen will. 2. Irrtum der Kassiererin Durch die Täuschung müsste S bei der Kassiererin einen Irrtum, d.h. eine positive Fehlvorstellung über Tatsachen, erregt haben. Eine hinreichend konkrete Fehlvorstellung würde fehlen, wenn sich die Kassiererin überhaupt keine Gedanken über das Vorhandensein weiterer Waren gemacht hätte. Dagegen spricht jedoch, dass eine Kassiererin aufgrund ihres Arbeitsvertrages verpflichtet ist, darauf zu achten, dass alle von den Kunden mitgeführten Gegenstände auch bezahlt werden. Demzufolge wird sie davon ausgegangen sein, dass S alle Waren offen gezeigt hat und sich keine weiteren Waren im Einkaufswagen befinden. Es liegt daher ein positive Fehlvorstellung (Alles-in- Ordnung-Vorstellung) vor. 3. Vermögensverfügung der Kassiererin Vermögensverfügung ist jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt. Eine solche Verfügung könnte die Kassiererin vorgenommen haben, als sie den S den Kassenbereich passieren ließ. Dass die Kassiererin durch ihr Verhalten nicht ihr eigenes Vermögen, sondern das Vermögen des Ladeninhabers vermindernd, schadet grundsätzlich nicht, da Verfügender und Geschädigter nicht identisch zu sein brauchen (sog. Dreiecksbetrug). a) Erfordernis einer bewußten Vermögensverfügung Nach ganz h.m. erfordert die Vermögensverfügung beim Sachbetrug zudem ein sog. Verfügungsbewusstsein. Erlangt der Täter infolge einer Täuschung den Gewahrsam an einer fremden Sache, stellt sich die Frage, ob sein Verhalten als Trickdiebstahl oder Sachbetrug zu bewerten ist. Die ganz überwiegende Ansicht geht davon aus, dass sich die Abgrenzung nicht etwa nach dem äußeren Erscheinungsbild ( Wegnahme oder Weggabe ), sondern nach der inneren Willensrichtung des Getäuschten richtet: Betrug liegt vor, wenn der Getäuschte aufgrund freier nur durch Irrtum beeinflusster Entschließung Gewahrsam übertragen will; Diebstahl ist gegeben, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen soll, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen (BGH, NJW 1995, 3130; OLG Zweibrücken, NStZ 1995, 449). b) Abstraktes oder konkretes Verfügungsbewusstsein Fraglich ist, ob die Kassiererin über das Mobiltelefon bewusst verfügen konnte, obwohl das Gerät gar nicht in ihr Blickfeld geraten ist. Die Beantwortung der Frage hängt davon ab, wie hinreichend konkret das Verfügungsbewusstsein des Getäuschten ausgestaltet sein muss. (1) Generelles Verfügungsbewusstsein Nach einer Ansicht genügt insoweit ein abstraktes Verfügungsbewusstsein: Eine Kassiererin verfüge über den gesamten Inhalt des vom Kunden mitgeführten Einkaufswagens, wenn sie den Kunden den Kassenbereich passieren lasse (OLG Düsseldorf, JR 1994, 205). Die Verfügung erfolge insoweit auch bewusst, da die Kassiererin CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 4 von 25

5 5 aufgrund der Täuschung des Täters davon ausgehe, alle Waren seien von ihr erfasst worden und sich damit nicht über die vermögensbeeinflussende Wirkung ihres Tuns, sondern lediglich über die tatsächlichen Verhältnisse irre (OLG Düsseldorf, a.a.o.). (2) Konkretes Verfügungsbewusstsein Nach anderer Ansicht schließt es sich indessen schon gedanklich aus, eine bewusste Gewahrsamsübertragung hinsichtlich solcher Waren anzunehmen, die die Kassiererin nicht wahrgenommen hat (BGH, NJW 1995, 3130; OLG Zweibrücken, NStZ 1995, 449; BayObLG, MDR 1989, 376; LK-Ruß, 242, Rn. 37; Brocker, JuS 1994, 921; Vitt, NStZ 1994, 134). Ein genereller Verfügungswille in Bezug auf den gesamten Inhalt des Einkaufswagens liefe auf eine bloße Fiktion hinaus. Die Kassiererin konkretisiere ihren Verfügungswillen vielmehr dadurch, dass sie die Preise der vorgelegten Waren in die Kasse eintippt und sie dem Kunden berechnet. Da sich nur auf die vorgelegten Waren der Kaufvertrag beziehe, wolle die Kassiererin auch nur diese Waren übertragen (vgl. BGH, NJW 1995, 3130; Vitt, NStZ 1994, 134). Das danach erforderliche konkrete Verfügungsbewusstsein ist bei der Kassiererin nicht vorhanden, so dass Betrug ausscheidet. (3) Stellungnahme Der letztgenannten Ansicht ist zu folgen. Die Annahme, die Kassiererin befinde sich in einem Irrtum über die tatsächlichen Verhältnisse, mag zwar zutreffen, doch rechtfertigt das nicht auch hinsichtlich der unbemerkt vorbeigeschleusten Waren von einer bewussten Verfügung auszugehen (BGH, NJW 1995, 3130). Vielmehr will sich der Täter durch Täuschung der Kassiererin nur die Gelegenheit zur Wegnahme verschaffen, indem sie ihn, im Glauben alle Waren erfasst zu haben, ungehindert passieren lässt (BayObLG, MDR 1989, 376). Da die Kassiererin insoweit den Gewahrsam ohne Wissen überträgt und den Sinngehalt ihres Tun gar nicht begreift, fehlt es an einer bewussten Vermögensverfügung (Vitt, NStZ 1994, 134). Ferner spricht für eine grundsätzliche Bewertung des Geschehens als Diebstahl, dass es anderenfalls zu erheblichen Wertungswidersprüchen: Kommt es nach dem Verlassen des Kassenbereichs zu Gewalttätigkeiten etwa gegenüber einem den Täter verfolgenden Detektiv, könnte ein solches Verhalten bei der Annahme von Betrug lediglich als Nötigung ( 240) bestraft werden. Hätte der Täter hingegen schon vor dem Passieren der Kasse Gewahrsam an der Sache erlangt, wäre als Vortat ein Diebstahl gegeben, so dass die Gewaltanwendung zur Beutesicherung dem Verbrechenstatbestand des räuberischen Diebstahls ( 252) unterfallen würde. Eine solche unterschiedliche Bewertung ganz ähnlicher Sachverhalte wäre willkürlich und würde auch dem Schutzzweck des 252 nicht gerecht (BGH, NJW 1995, 3130). S hat sich nicht wegen Betrugs gem. 263 I strafbar gemacht. D. Strafbarkeit des S wegen Diebstahls gem. 242 I durch das Passieren 1. Fremde bewegliche Sache Wie festgestellt, handelt es sich bei dem Handy um eine für S fremde bewegliche Sache. 2. Wegnahme a) Bestehen fremden Gewahrsams Bevor S den Kassenbereich passierte, standen das Handy noch im Gewahrsam des Ladeninhabers. Wie gesehen (s.o.), hatte S noch keinen eigenen Gewahrsam erlangt, als er das Handy im Einkaufswagen versteckte. b) Begründung neuen Gewahrsams Der Täter begründet neuen Gewahrsam, wenn er die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie unbehindert durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser seinerseits über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne die Verfügungsgewalt des Täters zu beseitigen (vgl. Lackner/Kühl, 242, Rn. 15 m.w.n.). (1) Gewahrsamswechsel im fremden Herrschaftsbereich Befindet sich der Täter in einem fremden Herrschaftsbereich, erlangt er nach der auch insoweit maßgeblichen Verkehrsanschauung jedenfalls dann eigenen Gewahrsam, wenn er die Sache aus dem fremden Machtbereich herausgeschafft hat (vgl. Lackner/Kühl, 242, Rn. 16). CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 5 von 25

6 6 S konnte mit dem Mobiltelefon den Discountmarkt ungehindert verlassen und hat damit die Verfügungsgewalt über die fremde Sache erlangt. Auf die Frage, ob der Täter bereits dann neuen Gewahrsam erlangt, wenn er den Kassenbereich so verlassen hat, dass das Kassenpersonal den Vorgang als abgeschlossen betrachtet (so die h.m.; vgl. OLG Zweibrücken, NStZ 1995, 449; OLG Köln, NJW 1984, 810) oder ob die Wegnahme erst dann vollzogen ist, wenn er das Geschäft verlassen hat (so wohl OLG Düsseldorf, NJW 1986, 2266; offengelassen von BGH, NJW 1995, 3131), kommt es daher nicht an. (2) Beobachtung Auch die Tatsache, dass K den gesamten Vorgang beobachtet hat, hindert den Gewahrsamswechsel nicht. Diebstahl ist keine heimliche Tat und es ist auch nicht vorausgesetzt, dass der Täter gesicherten Gewahrsam erlangt. Die Beobachtung verschafft dem Berechtigten allenfalls die Möglichkeit, den bereits verlorenen Gewahrsam wiederzuerlangen (BGHSt 16, 274). Selbst wenn man davon ausgeht, dass unter bestimmten Voraussetzungen, eine Beobachtung den Vollzug der Wegnahme verhindert (vgl. etwa Schönke/Schröder/Eser, 242, Rn. 40), so kann das nur gelten, wenn der Täter mit der Beute nicht entkommen kann, sondern infolge der Beobachtung gestellt wird. Hier war K nicht einmal eingriffsbereit, so dass S entkommen und sogar gesicherten Gewahrsam an dem Handy erlangen konnte. [Anm.: Die Standardprobleme der Gewahrsamserlangung im fremden Herrschaftsbereich durch Bildung einer Gewahrsamsenklave und der Vollendung der Wegnahme trotz Beobachtung bedurften im vorliegenden Fall folglich keiner - ausführlichen - Erörterung.] c) Bruch des Gewahrsams Der Gewahrsam ist gebrochen, wenn der Gewahrsamswechsel ohne oder gegen den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers stattgefunden hat. Dessen Einverständnis schließt daher den Tatbestand aus. Entsprechend den Anforderungen an das Verfügungsbewusstsein im Rahmen des 263 muss auch ein etwaiges Einverständnis hinreichend konkret sein. Erforderlich ist eine bewußte Gewahrsamsübertragung (vgl. Krey, BT 2, Rn. 45 a; Roßmüller/Rohrer, Jura 1994, 472 f. ). Die Kassiererin hat das Handy nicht wahrgenommen und daher auch den Gewahrsam nicht bewusst übertragen. Die Tat geschah daher ohne ihren Willen. Es liegt auch kein tatbestandsausschließendes Einverständnis des Detektivs K vor, da in der bloßen Beobachtung und dem Geschehenlassen noch keine hinreichende Zustimmung gesehen werden kann (Rengier, BT I, 2, Rn. 32). Zudem ist davon auszugehen, dass das Einverständnis Dritter dem Gewahrsamsinhaber nur dann zugerechnet werden kann, wenn der Inhaber eine wirksame Ermächtigung erteilt hat (vgl. SK-Hoyer, 242, Rn. 62 m.n.). 3. Vorsatz S handelte mit dem sicheren Wissen, dass es sich bei dem Handy um eine fremde bewegliche Sache handelt und mit dem zielgerichteten Willen es wegzunehmen. 4. Absicht rechtswidriger Zueignung S wollte das Handy seinem eigenen Vermögen einverleiben (Aneignungskomponente) und den berechtigten Ladeninhaber dauerhaft aus seiner Herrschaftsposition verdrängen (Enteignungskomponente). Er hatte keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf die Übereignung des Handys, was er auch wusste. Damit handelte S in der Absicht, sich die Sache rechtswidrig zuzueignen. I Rechtswidrigkeit und Schuld Sein Verhalten war auch rechtswidrig und schuldhaft. S hat sich wegen eines vollendetes Diebstahls strafbar gemacht. E. Strafbarkeit des S wegen Unterschlagung gem. 246 I durch das Passieren Der durch das Passieren der Kasse ebenfalls verwirklichte Tatbestand der Unterschlagung ( 246 I) tritt im Wege der formellen Subsidiarität zurück. F. Strafbarkeit des K wegen Untreue gem. 266 I, 2. Variante durch das Nichteingreifen Die Verwirklichung des Treuebruchtatbestandes ( 266 I, 2. Var.) setzt voraus, dass der Täter die ihm kraft Gesetzes, CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 6 von 25

7 7 behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treuverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt. Der Täter muss zunächst die Pflicht besitzen, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. K könnte aufgrund seiner Anstellung als Detektiv verpflichtet sein, die Vermögensinteressen des Ladeninhabers wahrzunehmen. Eine Vermögensbetreuungspflicht besteht allerdings nur unter den einschränkenden Voraussetzungen, dass dem Täter die Betreuung fremder Vermögensinteressen als Hauptpflicht obliegt und ihm bei deren Wahrnehmung eine gewisse Selbständigkeit und Bewegungsfreiheit zukommt (vgl. Lackner/Kühl, 266, Rn. 8 ff. m.w.n.). Es gehört zu den wesentlichen Pflichten eines Kaufhausdetektivs das Vermögen des Kaufhausinhabers zu schützen. Die Pflicht zur Vermögensbetreuung ist somit typischer und wesentlicher Inhalt des Vertragsverhältnisses. Fraglich ist aber, ob der Detektiv die erforderliche Eigenständigkeit besitzt. Rein mechanische und bis in die Einzelheiten vorgegebene Tätigkeiten, die dem Handelnden keinen Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen belassen, reichen nicht aus (vgl. Rengier, BT I, 18, Rn. 9 ff.; Lackner/Kühl, 266, Rn. 11 ff.). Ist eine Person nur insoweit für das Vermögen eines anderen verantwortlich, als sie drohende Gefahren abzuwehren hat, mag das zwar für eine Garantenstellung i.s. des 13 I ausreichen, doch verlangt 266 I eine besonders qualifizierte Garantenstellung zum fremden Vermögen, die auch die Verwaltung und Verwendung umfassen und regelmäßig auf eine Vermögensmehrung gerichtet sein muss (vgl. Schönke/Schröder/Lenckner, 266, Rn. 23 a; SK-Samson/Günther, 266, Rn. 27 ff.). Da K als Detektiv im wesentlichen nur damit betraut sein wird, den Warenbestand des Elektromarktes vor Diebstahlstaten zu schützen, fehlt ihm der positive Umgang mit den zu bewachenden Waren. Gegen eine Vermögensbetreuungspflicht spricht ferner der Umstand, dass K nicht einmal Gewahrsam an den fremden Waren hat (vgl. zu diesem Kriterium Schönke/Schröder/Lenckner, 266, Rn. 23 a). Seine Tätigkeit wird auch nicht durch besondere Gestaltungsmöglichkeiten, sondern eher durch einen vorgezeichneten Ablauf geprägt sein. Das gilt umso mehr, als anzunehmen ist, dass K als Kommilitone des S ohnehin nur nebenberuflich als Detektiv im Elektroladen beschäftigt ist. K trifft daher keine Vermögensbetreuungspflicht. Er hat sich nicht gem. 266 I, 2. Variante strafbar gemacht. G. Strafbarkeit des K wegen Diebstahls gem. 242 I, 13 I 1. Fremde bewegliche Sache Auch für K handelt es sich bei dem Mobiltelefon um eine fremde, bewegliche Sache. 2. Wegnahme durch Unterlassen K hat weder selbst aktiv weggenommen noch kann ihm mangels eines gemeinsamen Tatplans die Wegnahme durch S im Wege der Mittäterschaft gem. 25 II zugerechnet werden. Da K nicht eingegriffen und dadurch dem S den Vollzug der Wegnahme ermöglicht hat, könnte jedoch eine Wegnahme durch Unterlassen vorliegen. a) Möglichkeit einer Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen Vor der Einführung der Drittzueignungsabsicht war eine Verwirklichung des Diebstahlstatbestand durch Unterlassen nach h.m. allerdings überhaupt nicht möglich, da der Täter sich durch das Nichteinschreiten gegen die Wegnahme einer Sache durch einen Dritten diese nicht zueignen wollen kann (vgl. Kindhäuser, BT II/1, 2, Rn. 186; SK- Rudolphi, 13, Rn. 11 m.w.n.). Durch die Erweiterung des 242 um die Absicht, die Sache einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, ist eine täterschaftliche Verwirklichung des Diebstahls durch Unterlassen nicht mehr grundsätzlich ausgeschlossen (Kindhäuser, a.a.o.). b) Rechtliche Erfolgsabwendungspflicht ( 13 I) Voraussetzung ist allerdings, dass den Unterlassenden eine rechtliche Erfolgsabwendungspflicht gem. 13 I trifft. K ist als Detektiv gerade für die Abwendung von Gefahren für den Warenbestand zuständig. Zwar folgt aus seinem Anstellungsvertrag keine qualifizierte Pflicht i.s. des 266 I, doch begründet der Vertrag bzw. die Übernahme eine Beschützergarantenstellung (vgl. c) Täterschaftliches Unterlassen des K Fraglich ist, ob K neben dem aktiv handelnden S überhaupt eine täterschaftliche Stellung zukommen kann. Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme bei einer Beteiligung durch Unterlassen ist umstritten. Es lassen CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 7 von 25

8 8 sich im wesentlichen vier Ansichten unterscheiden: (1) Lehre von den Pflichtdelikten Nach einer Ansicht begründet die für ein unechtes Unterlassungsdelikt erforderliche Garantenstellung stets die Täterschaft des Unterlassenden, wenn er das täterschaftliche Begehungsunrecht Dritter nicht hindert (vgl. SK- Rudolphi, vor 13, Rn. 40 ff.; LK-Roxin, 25, Rn. 147 ff.). Nach dieser sog. Lehre von den Pflichtdelikten ist K als Täter anzusehen. (2) Unterscheidung nach der Art der Garantenpflicht Eine weitere Ansicht nimmt die Abgrenzung nach der Art der Garantenpflicht vor: Während Beschützergarant wegen seiner Nähe zum Rechtsgut regelmäßig als Täter anzusehen ist, ist der Überwachergarant typischerweise Gehilfe (vgl. Sch/Sch-Cramer vor 25, Rn.98 ff.). K ist als Beschützergarant danach Täter des Diebstahls. (3) Abgrenzung nach Begehungskriterien Für die h.m. sind auch im Rahmen der Unterlassungsdelikte die für den Begehensbereich entwickelten Abgrenzungskriterien maßgeblich: (a) Literatur Die h.l. stellt auf die Tatherrschaft ab und kommt zu dem, dass der Unterlassende neben einem Aktivtäter lediglich als Randfigur erscheint und demnach generell oder doch überwiegend als Gehilfe anzusehen ist (vgl. Joecks, 13, Rn. 59; Gallas, JZ 1960, 687; Jescheck/Weigend, AT, S. 696; Lackner/Kühl, 27, Rn. 5 m.w.n.). Da S als aktiv Handelnder das Geschehen beherrscht, ist K danach lediglich als Randfigur anzusehen. (b) Rechtsprechung Nach der sog. Animus-Theorie der Rechtsprechung ist Täter, wer mit Täterwillen (animus auctoris) handelt, Teilnehmer, wer lediglich eine fremde Tat fördern will (vgl. BGHSt 38, 360 ff.; StV 1986, 59). K handelte, um die Tat des S nicht auffliegen zu lassen. Er könnte daher insofern mit Täterwillen gehandelt haben, als er die Absicht besaß, dem S die Sache zuzueignen. Aufgrund der gesetzlichen Gleichstellung der Dritt- mit der Selbstzueignungsabsicht ließe sich die Ansicht vertreten, dass nach der subjektiven Theorie nunmehr auch derjenige, der eine Drittzueignung will, als Täter anzusehen ist (vgl. Lackner/Kühl, 242, Rn. 26 a; Rengier, BT I, 2, Rn. 73; Küper, BT, S. 441) Indessen wird man davon auszugehen haben, dass ähnlich wie im Rahmen der Bereicherungsdelikte nicht schon allein aus dem Umstand, dass ein drittbegünstigendes Verhalten vorliegt, auf die Täterschaft schließen können (vgl. Kühl, AT, 20, Rn. 32). Stellt man auf die objektiven Kriterien zur Ermittlung des Täterwillens, insbesondere auf die Tatherrschaft bzw. den Willen zur Tatherrschaft ab, ist K auch nach der subjektiven Theorie nicht Täter des 242. Nach h.m. ist K allenfalls Teilnehmer am Diebstahl des S. (4) Stellungnahme Der h.m. ist zu folgen. Gegen eine generell anzunehmende Täterschaft des Unterlassenden spricht, dass er ansonsten gegenüber dem aktiv Handelnden wesentlich strenger bestraft würde, da ihm die Milderung nach 27 II und die Straflosigkeit der versuchten Beihilfe versagt bliebe (vgl. Schönke/Schröder/Cramer, vor 25 ff., Rn. 102). Die Unterscheidung nach der Art der Garantenpflicht ist wenig überzeugend, da sich Beschützer- und Überwachergaranten häufig nur schwer voneinander abgrenzen lassen und zum Teil auch überschneiden. Mit der h.m. ist daher anzunehmen, dass K nicht Täter des Diebstahls ist. K hat sich nicht wegen Diebstahls durch Unterlassen strafbar gemacht. H. Strafbarkeit des K wegen Beihilfe zum Diebstahl durch Unterlassen gem. 242 I, 27 I, 13 I durch das Nichteingreifen 1. Vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 8 von 25

9 9 Eine vorsätzlich begangene rechtswidrige Tat eines anderen liegt mit dem Diebstahl des S vor. 2. Hilfeleisten durch Unterlassen Hilfeleisten ist jedes Fördern der Tat. Nach h.m. kann dies auch durch ein Unterlassen geschehen, sofern der Unterlassende gem. 13 I eine Garantenstellung besitzt (vgl. Lackner/Kühl, 27, Rn. 5). K hat es unterlassen, gegen die Wegnahme des Handys durch S einzuschreiten, obwohl er rechtlich zur Erfolgsabwendung verpflichtet war (s.o.). Durch das Nichteingreifen hat er die Tatbegehung durch S in kausaler Weise gefördert und damit einen Gehilfenbeitrag erbracht. Da 27 nicht auf bestimmte Mittel der Beihilfe abstellt, entspricht die Hilfeleistung durch Unterlassen auch der durch Tun. 3. Vorsatz K handelte auch mit dem erforderlichen Vorsatz hinsichtlich der Haupttat und des Hilfeleistens. I Rechtswidrigkeit und Schuld Sein Verhalten war auch rechtswidrig und schuldhaft. Als er den S ungehindert passieren ließ, hat sich K daher wegen Beihilfe zum Diebstahl strafbar gemacht. I. Strafbarkeit des K wegen Unterschlagung durch Unterlassen gem. 246 I, 13 I durch Nichteingreifen 1. Fremde bewegliche Sache (s.o.) 2. Sich oder einem Dritten zueignen Indem K den S den Elektromarkt ungehindert verlassen ließ, könnte er das Handy einem Dritten zugeeignet haben. S hat den Gewahrsam an dem Mobiltelefon erlangt, so dass auch nach den engen Manifestationstheorie (s.o.) eine hinreichende Zueignungshandlung vorzuliegen scheint. Dagegen spricht jedoch, dass das Nichteingreifen des K nach den o.g. allgemeinen Abgrenzungskriterien lediglich Beihilfeunrecht verwirklicht. Darüber hinaus kann nach h.m. ein Unterlassen nur besonderen Umständen als eindeutige Manifestation des (Dritt-)Zueignungswillens angesehen werden (vgl. Lackner/Kühl, 246, Rn. 4 m.w.n.). Da der objektive Beobachter das Nichteinschreiten des K etwa auch auf eine bloße Nachlässigkeit zurückführen könnte, ist keine unzweideutige Betätigung des Zueignungswillens gegeben. K hat sich nicht wegen Unterschlagung durch Unterlassen gem. 246 I, 13 I strafbar gemacht. Eine möglich Beihilfe zur Unterschlagung des S tritt im Wege der formellen Subsidiarität hinter der Beihilfe zum Diebstahl zurück. 2. Teil: Das Abheben des Geldes mit Hilfe der ec-karte A. Strafbarkeit wegen des Missbrauchs von Scheckkarten gem. 266 b durch das Abheben des Geldes mit Hilfe der ec- Karte 1. Berechtigter Karteninhaber Tauglicher Täter des 266 b kann nur der berechtigte Karteninhaber sein, weil nur ihm die Möglichkeit eingeräumt ist, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen (Lackner/Kühl, 266 b, Rn. 2). S ist berechtigter Karteninhaber. 2. Scheckkarte oder Kreditkarte Eurocheque-Karten sind grundsätzlich als Scheckkarten i.s. des 266 b anzusehen. Sie sind durch eine besondere Garantiefunktion gekennzeichnet: Das die Karte ausstellende Kreditinstitut garantiert dem Schecknehmer die Ein- CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 9 von 25

10 10 lösung von Schecks auf speziellen zur Scheckkarte ausgegebenen Scheckformularen bis zu einem bestimmten Betrag (derzeit 400 i) und nimmt dem Schecknehmer damit das Risiko eines ungedeckten Schecks ab, sofern Unterschrift und Kontonummer auf Scheck und Scheckkarte übereinstimmen, die Scheckkartennummer auf der Rückseite des Schecks vermerkt ist und der Scheck innerhalb einer bestimmten Frist vorgelegt wird (LK-Gribbohm, 266 b, Rn. 8; Schönke/Schröder/Lenckner, 266 b, Rn. 4). Im vorliegenden Fall hat S seine ec-karte allerdings nicht i.v. mit der Hingabe von Schecks genutzt, sondern sie eingesetzt, um an einem Bankomaten eines fremden Geldinstituts Bargeld zu erhalten. Fraglich ist, ob bei eine solche Nutzung der Scheckkarte als Codekarte vom Anwendungsbereich des 266 b erfasst ist. a) Sog. Betrugslösung Nach einer Ansicht unterfällt das Abheben von Bargeld aus einem Bankomaten mittels einer ec-karte nicht 266 b, sondern allenfalls 263 a, da das Verhalten dem Betrug und damit auch dem Computerbetrug näher steht als der Untreue, der der 266 b nachgebildet ist (daher sog. Betrugslösung; vgl. LK-Gribbohm, 266 b, Rn. 11 ff.; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 795; Rengier, BT I, 19, Rn. 7; Lackner/Kühl, 266 b, Rn. 3; Tröndle/Fischer, 266 b, Rn. 1; Otto, BT, 54, Rn. 48; im auch BayObLG, NJW 1997, 3039; weitere Nachweise bei Hillenkamp, BT, 36. Problem, S. 217 ff.). Die ec-karte werde bei Bargeldabhebungen nicht als Scheckkarte mit der entsprechenden Garantiefunktion, sondern lediglich als Automatenschlüssel benutzt, ohne dass die besondere Scheckgarantie zum Tragen komme. Das für 266 b typische Drei-Personen-Verhältnis liege nicht vor, da der Karteninhaber lediglich vertragliche Beziehungen zu der kartenausgebenden Bank unterhalte (vgl. LK-Gribbohm, 266 b, Rn. 13). b) Sog. Untreuelösung Die gegenüberstehende Ansicht nimmt dagegen an, dass das in Rede stehende Verhalten grundsätzlich nach 266 b als Scheckkartenmissbrauch strafbar ist (OLG Stuttgart, NJW 1988, 981 im Anschluss an Weber, JZ 1987, 217; Mitsch, JZ 1994, 881; Hilgendorf, JuS 1997, 135 f.; Joecks, 266 b, Rn. 14; weitere Nachweise bei Hillenkamp, a.a.o.). Die ec-karte verliere nicht ihre Eigenschaft als Scheckkarte nur weil sie zugleich Codekarte sei (vgl. auch Schönke/Schröder/Cramer, 263 a, Rn. 11). Der Aussteller werde auch insoweit zu einer Zahlung veranlasst, als unter Zahlung nicht nur Barzahlungen, sondern jede zur Erfüllung der Scheckkartengarantie erbrachte Geldleistung zu verstehen sei (OLG Stuttgart, NJW 1988, 982). Werde die ec-karte als Codekarte i.v. mit der Codenummer eingesetzt, um Bargeldabhebungen an einem institutsfremden Bankomaten abzuheben, so komme zwischen den beteiligten Kreditinstituten ein Garantievertrag zustande, aufgrund dessen das kartenausgebende Institut über eine zentrale Verrechnungsstelle mit dem abgehobenen Betrag belastet und damit zu einer Zahlung im o.g. Sinne veranlasst werde (OLG Stuttgart, a.a.o.). Schließlich sei eine Bestrafung nach 266 b auch nach dem Schutzzweck dieser Vorschrift geboten: 266 b schütze das durch das dem Kunden durch die Überlassung der Karte entgegengebrachte Vertrauen, dieser werde von seinem rechtlichen Können nur im Rahmen seines rechtlichen Dürfens Gebrauch machen. Dieses Vertrauen werde aber auch im Hinblick auf die Nutzung der ec-karte als Codekarte entgegengebracht und auch in gleicher Weise enttäuscht, wenn der Kunde Bargeldabhebungen über das erlaubte Maß hinaus vornehme (OLG Stuttgart, a.a.o.). c) Stellungnahme Für die Untreuelösung könnte sprechen, dass nach der Betrugslösung die bloß andersartige technische Verwendung der Karte als Codekarte nicht wie ihr Einsatz als Scheckkarte i.e.s. dem milderen Tatbestand des 266 b unterfallen soll, obgleich zwischen beiden Fällen eine gewisse Vergleichbarkeit besteht (Weber, JZ 1987, 217). Indessen ist zu berücksichtigen, dass der Täter in den Bankomatenfällen einen zusätzlichen Handlungsunwert verwirklicht, weil er nicht nur das ihm von seiner Bank entgegengebrachte Vertrauen enttäusche, sondern auch die Sicherheitseinrichtungen angreife, mit denen seine Bank den automatisierten Zahlungsverkehr zu schützen sucht (Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 611). Zwar ist es ferner richtig, dass die ec-karte ihre Eigenschaft als Scheckkarte nicht verliert, wenn sie als Codekarte eingesetzt wird, doch ist für 266 b gerade der Missbrauch der besonderen Scheckgarantie kennzeichnend. Im Falle der Nutzung der ec-karte als Automatenschlüssel besteht aber gerade keine vertragliche Beziehung zwischen dem Karteninhaber und dem automatenbetreibenden Geldinstitut, sondern lediglich eine Garantie zwischen den beteiligten Kreditinstituten (vgl. LK-Gribbohm, 266 b, Rn. 12). Da reine Codekarten unstreitig keine Scheckkarten i.s. des 266 b sind, ist nicht einzusehen, warum die bloß zufällige Verbindung von Scheckkarte und Codekarte ein anderes mit sich bringen soll (vgl. Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 795; SK-Günther, 263 a, Rn. 19). Erforderlich ist vielmehr, dass sich die Möglichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, gerade aus der spezifischen Funktion der Karte als Scheckkarte ergibt. 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11 11 Als S Bargeldabhebungen von dem institutsfremden Geldautomaten vorgenommen hat, hat er sich nicht gem. 266 b strafbar gemacht. [Anm.: Ein abweichendes im Sinne der Untreuelösung ist - bei entsprechender Argumentation - ebenso gut vertretbar; so aktuell BGH Wistra 2002, 139. Geht man davon aus, dass S eine Scheckkarte i.s. des 266 b verwendet hat, können die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen der Norm im wesentlichen unproblematisch angenommen werden. Die erforderliche Zahlung liegt in der Belastung des kartenausgebenden Instituts mit dem abgehobenen Betrag über die zentrale Verrechnungsstelle (vgl. OLG Stuttgart, NJW 1988, 982; Azrt/Weber, LH 4, Rn. 252). Allerdings müsste auch bei diesem Lösungsweg - jedenfalls kurz - auf eine etwaige Strafbarkeit nach anderen Vorschriften eingegangen werden. Überwiegend wird angenommen, dass es sich bei 266 b um eine abschließende Sonderregelung handelt, die möglicherweise mitverwirklichte Tatbestände ( 266, 263) verdrängt (vgl. Lackner/Kühl, 266 b, Rn. 9 m.w.n.). Innerhalb der Untreuelösung ist im Hinblick auf den insbesondere in Betracht kommenden Computerbetrug allerdings umstritten, ob bereits der Tatbestand des 263 a nicht vorliegt, weil das Verhalten keine Betrugsäquivalenz aufweise (so etwa Arzt/Weber, LH 4, Rn. 81) oder die Tatbestandsmäßigkeit des 263 a zwar zu bejahen sei, dieser aber aufgrund der Sperrwirkung des milderen 266 b zurücktrete (so etwa Mitsch, JZ 1994, 881).] B. Strafbarkeit wegen Untreue gem. 266 I, 1. Variante durch das Abheben des Geldes mit Hilfe der ec-karte Der Missbrauchstatbestand ( 266 I, 1. Var.) setzt voraus, daß der Täter die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt. 1. Verpflichtungsbefugnis Fraglich ist bereits, ob dem Karteninhaber eine Verpflichtungsbefugnis zukommt. Eine solche Befugnis, einen anderen schuldrechtlich mit einer Verbindlichkeit zu belasten, lässt sich nach h.m. nur dann annehmen, wenn der Täter rechtsgeschäftlich handelt (vgl. SK-Samson/Günther, 266, Rn. 11 m.w.n.). Daher ist bereits in den Fällen, in denen der Karteninhaber durch sein Handeln eine Scheckgarantie auslöst, die Annahme einer Verpflichtungsbefugnis problematisch, weil zweifelhaft ist, ob der Karteninhaber insoweit als Vertreter oder lediglich als Bote auftritt (vgl. SK-Samson/Günther, a.a.o.). Sofern die ec-karte als Codekarte genutzt wird, ist davon auszugehen, dass der Karteninhaber überhaupt keine Rechtsmacht besitzt, das Vermögen der kartenaussgebenden Bank mit einer Verbindlichkeit zu belasten. Die Ausgleichsverpflichtung der kartenausgebenden Bank wird nämlich nicht durch eine bei der Automatenbenutzung entstehende Verbindlichkeit ausgelöst, sondern entsteht bereits zuvor durch eine generelle Abrede zwischen den beteiligten Kreditinstituten. Da die Kreditinstitute insoweit Sicherheitsvorkehrungen gegen Kontoüberziehungen eingebaut haben, kommt dem Karteninhaber keine eigenständige Rechtsmacht zu, und zwar auch dann nicht, wenn die Sicherheitseinrichtung defekt ist (vgl. Altenhain, JZ 1997, 758 mit Fn. 77; Labsch, Jura 1987, 350 f.; a.a. offenbar Mitsch, JZ 1994, 881). 2. Vermögensbetreuungspflicht Selbst wenn man annimmt, dass ein Befugnis i. S. des 266 I, 1. Variante besteht, fehlt es jedenfalls an der nach h.m. auch für den Mißbrauchstatbestand erforderlichen Vermögensbetreuungspflicht (vgl. nur BGHSt 24, 386; SK- Samson/Günther, 266, Rn. 4 f.). Danach ist erforderlich, dass dem Täter die Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen als Hauptpflicht obliegt und er bei der Ausübung einen gewissen eigenständigen Entscheidungsspielraum aufweist (h.m., vgl. Lackner/Kühl, 266, Rn. 4 m.w.n.). Eine solche Pflicht kommt dem Karteninhaber nicht zu, da bei einem gewöhnlichen Girovertrag allein die Bank Vermögensinteressen des Kunden wahrnimmt, der Kunde aber nicht umgekehrt im Interesse der Bank tätig wird. Die allgemeine Vertragspflicht des Kunden, Verfügungen nur im Rahmen seines Guthabens oder eines eingeräumten Kredits vorzunehmen, reicht nicht aus, um eine Vermögensbetreuungspflicht zu begründen (BGHSt 24, 386; OLG Schleswig, NJW 1986, 2653; SK-Samson/Günther, 266, Rn. 11, 26; Rengier, BT I, 18, Rn. 8; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 764, 797; vgl. auch Wagner, Fälle zum Strafrecht Besonderer Teil, 3. Auflage, S. 36 ff. m.w.n.). S hat sich nicht wegen Untreue gem. 266 I, 1. Variante strafbar gemacht. Mangels Vermögensbetreuungspflicht scheidet auch eine Strafbarkeit nach dem Treuebruchtatbestand (2. Variante) aus. CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 11 von 25

12 12 [Anm.: Auch wenn man der Ansicht folgt, die für den Missbrauchstatbestand lediglich eine eingeschränkte Vermögensbetreuungspflicht i.s. einer fremdnütziger Dispositionsbefugnis verlangt (vgl. Schönke/Schröder/Lenckner, 266, Rn. 2, 11), ist 266 b I, 1. Variante vorliegend nicht verwirklicht, weil der Karteninhaber mit der Bargeldabhebung kein fremdnütziges Geschäft besorgt (Schönke/Schröder/Lenckner, 266, Rn. 12). Vertretbar ist es aber mit einer Mindermeinung davon auszugehen, dass der Missbrauchstatbestand keiner Einschränkung über das Merkmal der Vermögensbetreuungspflicht bedarf (so etwa Otto, BT, 54, Rn. 8 ff.; Labsch, Jura 1987, 346 ff.). 266 I, 1. Variante wäre dann ebenso zu bejahen, wie wenn man - ebenfalls vertretbar - auf dem Boden der h.m. annimmt, dass dem Karteninhaber eine Vermögensbetreuungspflicht obliegt (so etwa OLG Hamm, NJW 1972, 301; Meyer, JuS 1973, 216). Diese Lösung erscheint allerdings nur dann konsequent, wenn man im Rahmen von 266 b der sog. Untreuelösung gefolgt ist. 266 tritt dann zurück.] C. Strafbarkeit des S wegen Betrugs gem. 263 I durch das Abheben des Geldes mit Hilfe der ec-karte Mangels Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen Menschen und der infolge dessen fehlenden Täuschung hat sich S ebenfalls nicht wegen Betrugs gem. 263 strafbar gemacht. D. Strafbarkeit S wegen Computerbetrugs gem. 263 a I, 3.Variante durch das Abheben des Geldes mit Hilfe der ec-karte In Betracht kommt allerdings eine Strafbarkeit wegen Computerbetrugs durch das unbefugte Verwendung von Daten gem. 263 a I, 3. Variante. 1. Tathandlung: unbefugte Verwendung von Daten (3. Variante) a) Verwendung von Daten Daten i.s. des 263 a sind alle codierbaren Informationen, unabhängig vom Verarbeitungsgrad. Sie werden jedenfalls dann verwendet, wenn sie in einen Datenverarbeitungsvorgang eingegeben werden (vgl. Rengier, BT I, 14, Rn. 7). Die ec-karte enthält insbesondere auf dem Magnetsreifen gespeicherte Informationen. Durch das Einschieben der Karte in den Bankomaten hat S diese Daten in einen EDV-Vorgang eingegeben. b) Unbefugte Verwendung durch den berechtigten Karteninhaber Die Verwendung der auf seiner ec-karte gespeicherten Daten müsste S unbefugt vorgenommen haben. Ob auch ein Handeln des berechtigten Karteninhabers von 263 a I, 3. Variante erfasst ist, ist umstritten. (1) Subjektivierende Auslegung Nach der subjektivierenden Auslegung ist jede Datenverwendung unbefugt, die dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Rechtsgutinhabers zuwiderläuft (vgl. Mitsch, JZ 1994, 883 f.; Hilgendorf, JuS 1997, 132 f.). Da S den ihm im Innenverhältnis zur A-Bank eingeräumten Dispositionsrahmen überschritten hat, erfolgte die Bargeldabhebung bei der B -Bank unbefugt. [Anm.: Innerhalb der subjektivierenden Auslegung wird zum teil auch auf die Willensrichtung des Systembetreibers abgestellt. Danach müsste man fragen, ob die Bargeldabhebung dem Willen der -Bank zuwiderläuft; vgl... (2) Computerspezifische Lösung Die sog. computerspezifische Auslegung berücksichtigt den entgegenstehenden Willen nur insoweit, als er sich auch im Computerprogramm niedergeschlagen hat, mithin bei der Programmgestaltung berücksichtigt worden ist (vgl. die Nachweise bei LK-Tiedemann, 263 a, Rn. 45). Da der Verfügungsrahmen und das Vorhandensein einer Sperre überprüft worden sind, wird man auch nach dieser Ansicht von einem unbefugten Handeln auszugehen haben. (so Joecks, 263 a, Rn. 23; anders aber LK-Tiedemann, 263 a, Rn. 51). (3) Betrugsnahe Auslegung Nach h.m. ist die Verwendung von Daten als unbefugt anzusehen, wenn sie Täuschungsäquivalenz besitzt, d.h. wenn das Verhalten gegenüber einer gedachten Person als Täuschung anzusehen wäre (sog. betrugsnahe Auslegung; vgl. Lackner/Kühl, 263 a, Rn. 13; SK-Günther, 263 a, Rn. 18; Tröndle/Fischer, 263 a, Rn. 8; Schönke/Schröder/Cramer, 263 a, Rn. 11 jeweils m.w.n.). Danach ist zu fragen, ob das entsprechende CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 12 von 25

13 13 Verhalten gegenüber einem Bankangestellten den Tatbestand des 263 verwirklichen würde. Ob das vertragswidrige Überschreiten des Überziehungsrahmens durch Vorlage der ec-karte gegenüber einem Bankangestellten einen Betrug darstellt, ist innerhalb dieser Meinung streitig. (a) 1. Meinung Zum Teil wird angenommen, der Kontoinhaber könne seine Kreditgrenze auch ohne Täuschung des Bankangestellten überschreiten. Da es in die Risikosphäre der Bank falle, auf die Deckung des Kontos zu achten, liege in dem Auszahlungsbegehren nicht die konkludente Erklärung, das Konto weise eine hinreichende Deckung auf. Mangels Aufklärungspflicht des Kunden scheide auch eine Täuschung durch Unterlassen aus. Schließlich wird angeführt, es sei nicht Aufgabe des Strafrechts, unzureichende Sicherheitsvorkehrungen der Kreditwirtschaft zu kompensieren Nach dieser Ansicht fehlt daher die erforderliche Täuschungsäquivalenz (BGH Wistra 2002, 139; SK- Günther, 263 a, Rn. 19; Schönke/Schröder/Cramer, 263 a, Rn. 19; Meier, JuS 1992, 1021; Zielinski, CR 1992, 227; Berghaus, JuS 1990, 982; Altenhain, JZ 1992, 758; Joecks, 263 a, Rn. 23 nimmt an, es fehle an einem Irrtum des Bankmitarbeiters). (b) 2. Meinung Auf der anderen Seite wird die Ansicht vertreten, dass das unberechtigte Auszahlungsverlangen Täuschungsäquivalenz besitzt, weil die Befugnis des Täters nach der Verkehrsanschauung zu den Grundbedingungen des Geschäftstypus gehört und in dem Verhalten daher eine schlüssige Behauptung seiner Befugnis steckt (Lackner/Kühl, 263 a, Rn. 14; Tröndle/Fischer, 263 a, Rn. 8 a; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 610; Rengier, BT I, 14, Rn. 12; LK-Tiedemann, 263 a, Rn. 51; LK-Gribbohm, 266 b, Rn. 10). Da auch ein Bankangestellter nicht mehr auszahlen dürfe, wenn der Überziehungsrahmen ausgeschöpft ist, liege die Betrugsähnlichkeit vor. Auch der vom Kontoinhaber begangene Kartenmissbrauch sei strafwürdig. Nach dieser Ansicht hat S unbefugt gehandelt. (4) Stellungnahme Der betrugsnahen Auslegung ist zu folgen. Die subjektivierende Auslegung verkennt, dass nicht jede zivilrechtliche Vertragsverletzung eine strafbare Computermanipulation darstellt. Aufgrund des fragmentarischen Charakters des Strafrechts und der regelmäßig nur begrenzten Schutzrichtung der Vermögensdelikte, ist der Tatbestand des 263 a vielmehr einschränkend auszulegen. Gegen eine computerspezifische Restriktion spricht, dass es im wesentlichen vom Zufall abhängt, ob eine Sicherheitsvorkehrung sich im Programmablauf niedergeschlagen hat (vgl. Lackner/Kühl, 263 a, Rn. 14). Zudem verbleibt der 3. Variante nach dieser Ansicht kein sinnvoller Anwendungsbereich, da eine Datenkontrolle durch den Computer die unbefugte Datenverwendung mit der unrichtigen i.s. der 2. Variante gleichsetzt (vgl. LK-Tiedemann, 263 a, Rn. 45). Für eine betrugsnahe Auslegung spricht die in der Überschrift und systematischen Stellung der Norm zum Ausdruck kommende Anlehnung an den Betrugstatbestand, zumal im Rahmen der übrigen Tathandlungen des 263 a eine betrugsspezifische Interpretation weitgehend anerkannt ist. Problematisch ist allerdings, ob der Bargeldabhebung am institutsfremden Geldautomat Täuschungsäquivalenz zukommt. Zwar spricht dagegen nicht schon der Umstand, dass die Kreditinstitute ihre möglichen Selbschutzmaßnahmen nicht hinreichend ausschöpfen und insofern nicht schutzwürdig erscheinen. Doch lässt sich der Täuschungswert des Verhaltens nicht dadurch begründen, dass ein fiktiver Bankangestellter die Auszahlung nicht vornehmen dürfte. Das Bestehen einer Kontrollverpflichtung der Bankmitarbeiter besagt zunächst noch nichts darüber aus, ob die Mitarbeiter dieser Verpflichtung auch stets nachkommen. Entscheidend kommt hinzu, dass zur Ermittlung der Täuschungsäquivalenz nicht auf einen Schalterbeamten abgestellt werden darf, sondern die Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen nur dann gewahrt ist, wenn ein fiktiver Bankangestellte herangezogen wird, der auch nur die Umstände überprüft, die der Computer kontrolliert (Altenhain, JZ 1997, 758). Da der Computer die Einhaltung des Kreditrahmens aber gerade nicht prüft, fehlt es an der Täuschungsäquivalenz des Verhaltens. S hat sicher daher nicht wegen Computerbetrugs gem. 263 a I, 3. Variante strafbar gemacht. [Anm.: Auch an dieser Stelle ist ein anderes gut vertretbar. Bejaht man die Unbefugtheit der Datenverwendung, muss geprüft werden, ob sie zur Beeinflussung des ses eines Datenverarbeitungsvorgangs geführt hat. An dieser Stelle ist zum einen auf den Streit einzugehen, ob eine beeinflussung einen bereits in Gang befindlichen EDV-Vorgang voraussetzt (vgl. Tröndle/Fischer, 263 a, Rn. 8 a; SK-Günther, 263 a, Rn. 23 jeweils m.w.n.).aufgrund der Betrugsähnlichkeit muss sich die beeinflussung nach h.m. als Selbstschädigung dar- CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 13 von 25

14 14 stellen, so dass bei einer Personenverschiedenheit von Systembetreiber (B-Bank) und Geschädigtem (A-Bank) die Grundsätze des sog. Dreiecksbetrugs zu erörtern sind (vgl. SK-Günther, 263 a, Rn. 24 m.w.n.). Die B-Bank kommt als Geschädigter nicht in Betracht, da die A-Bank aufgrund der getroffenen Abrede mit dem abgehobenen Betrag - soweit er sich im eingeräumten Verfügungsrahmen hält - belastet wird. Der Schaden der A-Bank liegt in der konkreten Gefahr, dass S den geschuldeten Betrag nicht ausgleichen kann. Die übrigen Tatbestandsmerkmale sind gegeben.] E. Sonstige Strafbarkeit des S durch das Abheben des Geldes mit Hilfe der ec-karte I. 242, 246 Eine Strafbarkeit wegen Diebstahls ( 242 I) oder Unterschlagung ( 246 I) an den ausgegebenen Geldscheinen ist nicht gegeben, da S als berechtigter Karten- und Kontoinhaber an den Scheinen gem. 929, 1 BGB Eigentum erworben hat und diese daher keine für ihn fremden Sachen darstellen (vgl. BGHSt 38, 120 ff.; SK-Günther, 263 a, Rn. 32; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 168 ff.; vgl. auch OLG Schleswig, NJW 1986, 2652 zur alten Rechtslage). 265 a Eine Strafbarkeit gem. 265 a in der Variante des Erschleichens einer Automatenleistung scheitert jedenfalls an der Subsidiarität des Tatbestandes (vgl. zur problematischen Tatbestandsmäßigkeit: OLG Schleswig, NJW 1986, 2653; Krey, BT 2, Rn. 513 d, 517 ff.). I 274 I Nr. 1, 2 Bei der ec-karte handelt es sich sowohl um eine Urkunde i.s. des 274 I Nr. 1 als auch um einen Träger beweiserheblicher Daten i.s. des 274 I Nr. 2. Nimmt der berechtigte Karteninhaber mittels einer ec-karte Bargeldabhebungen vor, verwirklicht er jedoch selbst dann keine der in 274 I Nr. 1 bzw. Nr. 2 genannten Tathandlungen, wenn er sein Kreditlimit dabei überschreitet. IV. 303 a Mangels Tathandlung scheidet auch eine Strafbarkeit gem. 303 a aus. V. 269 Da bei hypothetischer Subsumtion die beweiserheblichen Daten keine unechte Urkunde darstellen würden, ist auch keine Fälschung beweiserheblicher Daten gem. 269 gegeben. 3. Teil: Die Nutzung der ec-karte im POS-System A. Strafbarkeit des S wegen Missbrauchs von Scheck- und Kreditkarten gem. 266 b durch die Nutzung der ec-karte im POS-System 1. Berechtigter Karteninhaber S ist berechtigter Karteninhaber und damit tauglicher Täter des 266 b. 2. Scheckkarte oder Kreditkarte Fraglich ist, ob die Nutzung der ec-karte im POS-System dem Anwendungsbereich des 266 b unterfällt. a) ec-karte als Kreditkarte Nach einer Ansicht wird die ec-karte bei ihrem Einsatz im POS-System weder in ihrer Funktion als Scheckkarte noch als Codekarte genutzt. Sie habe in diesem System vielmehr die Funktion einer Kreditkarte im sog. Drei- Partner-System (LK-Gribbohm, 266 b, Rn. 15 m.w.n.). Zwischen dem kartenausgebenden Institut und den POS- Kassenbetreibern komme ein Händlervertrag zustande, der den Karteninhaber gegenüber dem Händler zur bargeldlosen Zahlung berechtige und das Institut verpflichte, die Forderungen des Händlers zu begleichen. Da entspreche der Situation beim Einsatz einer Kreditkarte im Drei-Partner-System. b) ec-karte als Codekarte CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 14 von 25

15 15 Nach anderer Auffassung wird die ec-karte am POS-Terminal lediglich als Codekarte genutzt und wird daher mangels Ausnutzung einer Garantiefunktion nicht von 266 b erfasst (Rossa, CR 1997, 220; Lackner/Kühl, 266 b, Rn. 3; Altenhain, JZ 1997, 758). Das Kreditinstitut räume dem Kunden durch die Überlassung der ec-karte nicht die Möglichkeit ein, es im Rahmen des electronic-cash-verfahrens zu einer Zahlung zu veranlassen, vielmehr verpflichte sich das Institut durch den Händlervertrag selbst (Altenhain, JZ 1997, 758 m.w.n.). c) Stellungnahme Wird eine ec-karte im POS-System zur bargeldlosen Zahlung eingesetzt, entspricht das der Situation der Abhebung an einem Geldautomaten (vgl. Joecks, 263 a, Rn. 24; Altenhain, JZ 1997, 757). Entsprechend der o.g. Argumentation ist daher anzunehmen, dass die ec-karte bei ihrer Nutzung im POS-System nicht dem Anwendungsbereich des 266 b unterfällt (s.o.). S hat sich nicht gem. 266 b strafbar gemacht, als er die ec-karte im POS-System eingesetzt hat. B. Strafbarkeit des S wegen Untreue gem. 266 I Mangels Vermögensbetreuungspflicht hat sich S auch nicht wegen Untreue strafbar gemacht (s.o.). C. Strafbarkeit des S wegen Betrugs gem. 263 I gegenüber Händler und zum Nachteil des Händlers H S hat sich auch nicht wegen Betrugs strafbar gemacht. Mit der Leistungserbringung hat Händler H zwar eine sein Vermögen unmittelbar mindernde Handlung, mithin eine Vermögensverfügung vorgenommen, doch erleidet er keinen Vermögensschaden, weil mit der Garantie -Erklärung der Bank sichergestellt ist, dass seine Forderung beglichen wird. Mit der Erklärung der Bank, die nach h.m. ein abstraktes Schuldversprechen darstellt (vgl. Palandt/Thomas, vor 765, Rn. 18) erhält H eine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung. Die Zahlungszusage kompensiert die eingetretene Vermögensminderung selbst dann, wenn der Karteninhaber sein Konto überzogen hat, die Abhebung sich aber innerhalb des Verfügungsrahmens bewegt (vgl. Altenhain, JZ 1997, 757; LK-Tiedemann, 263 a, Rn. 52) [Anm.: Ein Betrug gegenüber Händler H und zum Nachteil der A-Bank scheidet aus, da der Händler weder mit der Autorisierungsabfrage noch mit seiner Leistungserbringung über das Vermögen der Bank verfügt, vgl. Altenhain, JZ 1997, 757] D. Strafbarkeit des S wegen Computerbetrugs gem. 263 a I, 3. Variante durch die Nutzung der Karte im POS-System Ferner hat S sich auch nicht des Computerbetrugs gem. 263 a I, 3. Variante schuldig gemacht. Ebenso wie bei dem Missbrauch eines Geldautomaten, verwendet der berechtigte Karteninhaber die auf der Karte gespeicherten Daten nicht unbefugt, wenn er sie zur Zahlung im POS-System einsetzt. Es fehlt an der erforderlichen Täuschungsäquivalenz des Verhaltens, weil ein fiktiver Bankangestellter auch nur den Verfügungsrahmen, nicht aber den Kontostand überprüfen würde (vgl. Altenhain, JZ 1997, 758; Rossa, CR 1997, 222; Joecks, 263 a, Rn. 24) [Anm.: Nach nahezu einhelliger Ansicht beurteilt sich die Unbefugtheit der Datenverwendung im POS-System entsprechend der Situation beim Bankomatenmissbrauch. Je nachdem, wie man sich im o.g. Streit entschieden hat, muss daher auch die Lösung im vorliegenden Zusammenhang ausfallen. Bejaht man die Täuschungsäquivalenz (so etwa LK-Tiedemann, 263 a, Rn. 52) ist im übrigen allein die im Rahmen der Bereicherungsabsicht zu prüfende sog. Stoffgleichheit problematisch, da der angestrebte Vorteil in der Ware des Händlers, der eingetretene Nachteil aber das Vermögen des Kreditinstituts betrifft. Wendet man die allgemeinen Grundsätze an, wird man die Stoffgleichheit verneinen müssen, da der Vorteil nicht aus dem geschädigten Vermögen stammt (vgl. SK-Samson/Günther, 263, Rn. 190 Die h.m. lässt es demgegenüber genügen, dass dieselbe Vermögensverfügung Schaden und angestrebten Vorteil herbeiführt (vgl. LK-Tiedemann, 263 a, Rn. 76; Altenhain, JZ 1997, 756).] E. Sonstige Strafbarkeit des S Auch im übrigen hat S sich nicht strafbar gemacht, als er die Karte im POS-System nutzte. Diebstahl ( 242 I) und Unterschlagung ( 246 I) scheiden aus, da die gekauften Waren dem S übereignet worden und daher nicht fremd sind (vgl. Rossa, CR 1997, 222). Auch die 274, 269, 303 a sind nicht einschlägig. CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 15 von 25

16 16 4. Teil: Das Erschleichen und die Inanspruchnahme der Goldenen Kundenkarte A. Strafbarkeit des S wegen Betrugs gem. 263 I durch das Erschleichen der Kundenkarte 1. Täuschung über Tatsachen Indem S gegenüber dem zuständigen Mitarbeiter des Kaufhauses falsche Einkommensverhältnisse angegeben hat, hat er diesen durch ausdrückliches Tun über Tatsachen getäuscht. 2. Irrtum Es ist davon auszugehen, dass der Mitarbeiter dem S geglaubt hat und einer positiven Fehlvorstellung erlegen ist. 3. Vermögensverfügung Die Ausgabe der Kundenkarte müsste eine Vermögensverfügung darstellen. Mit der Kundenkarte (Kreditkarte im Zwei-Parteien-System) wird ein Ausweis über die Eröffnung eines Kundenkontos mit einem bestimmten Kreditrahmen ausgestellt, der es den Filialen des ausstellenden Unternehmens ermöglicht, bestimmte Leistungen nicht gegen Barzahlungen, sondern gegen Rechnung zu erbringen, ohne jeweils erneut eine Prüfung der Kreditwürdigkeit vornehmen zu müssen (vgl. BGH, wistra 1989, 61 f.; Schönke/Schröder/Lenckner, 266 b, Rn. 5; Lackner/Kühl, 266 b, Rn. 4). Die Ausgabe einer solchen Kundenkarte stellt für sich betrachtet noch keine Vermögensverfügung dar, da mit der Einräumung eines Kreditrahmens noch keine unmittelbar vermögensmindernde Wirkung einhergeht. Anders als eine Kreditkarte im sog. Drei-Parteien-System (Visa, Eurocard) räumt die Kundenkarte dem Täter keine allein von seinem Willen abhängende Kreditmöglichkeit ein, sondern erleichtert lediglich die Bonitätsprüfung. Eine Vermögensminderung kann auch unter dem Gesichtspunkt der konkreten Vermögensgefährdung erst mit der missbräuchlichen Inanspruchnahme des Kreditrahmens angenommen werden (BGH, wistra 1989, 61 f.; Otto, BT, 52, Rn. 144; a.a. Hefendahl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994, S. 422). Durch das Erschleichen der Kundenkarte hat S sich nicht wegen Betrugs strafbar gemacht. B. Strafbarkeit des S wegen des Missbrauchs von Scheck- und Kreditkarten gem. 266 b durch den Einkauf mit der Kundenkarte 1. Berechtigter Karteninhaber Täter des 266 b kann nur der berechtigte Karteninhaber sein. Berechtigter Karteninhaber ist, wem durch die Überlassung der Karte, die Möglichkeit eingeräumt ist, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen. Dem S ist durch die Aushändigung die Nutzung der Karte ermöglicht worden; dass er sich die Kartenausgabe erschlichen hat, schadet nicht. 2. Scheck- oder Kreditkarte Fraglich ist allerdings, ob es sich bei der Kundenkarte um eine Kreditkarte i.s. des 266 b handelt. Bei einer Kundenkarte räumt der Aussteller seinem Kunden mit der Ausgabe der Kreditkarte lediglich einen Kundenkredit ein, der für alle Filialen seines Unternehmens gültig ist (LK-Gribbohm, 266 b, Rn. 16). Es handelt sich um eine sog. Kreditkarte im Zwei-Parteien-System. a) Position der herrschenden Meinung Nach h.m. sind diese Kreditkarten nicht von 266 b erfaßt, weil es sich rechtlich lediglich um einen Ausweis über die Eröffnung eines Kundenkredits handelt, der den Filialen des Unternehmens das Erbringen von Leistungen ermöglicht, ohne erneut die Kreditwürdigkeit des Kunden prüfen zu müssen (BGHSt 38, 281; Lackner/Kühl, 266 b, Rn. 4; LK-Girbbohm, 266 b, Rn. 16). Gegen die Anwendbarkeit des 266 b spricht bereits der Gesetzes- CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 16 von 25

17 17 wortlaut, da die Kreditkarte im Zwei-Partner-System dem Kunden nicht die Möglichkeit einräumt, den Aussteller zu einer (Geld-)Zahlung (an einen Dritten) zu veranlassen und damit eine Garantieverpflichtung auszulösen; vielmehr ermöglicht es die Karte nur, (Sach- oder Dienst-)Leistungen vom Kartenaussteller selbst zu erlangen (vgl. BGHSt 38, 281; LK-Gribbohm, 266 b, Rn. 18). Nach der h.m. wäre die Goldene Kundenkarte daher nicht vom Anwendungsbereich des 266 b erfasst. b) Position der abweichenden Ansicht Nach anderer Ansicht unterfallen auch die Karten im Zwei-Partner-System dem Schutzbereich des 266 b, weil auch diese Karten im Wirtschaftsleben als Kreditkarten bezeichnet werden und ihre Einbeziehung auch von Wortlaut und Zweck des Gesetzes gedeckt ist. Die Vertreter dieser Ansicht machen geltend, daß man Zahlung nicht notwendig als Geldzahlung verstehen müsse, sondern darunter ohne Überschreitung der Wortlautgrenze auch geldwerte Leistungen verstehen kann (Hilgendorf, JuS 1997, 135; Arzt/Weber, LH 4, Rn. 251; Otto, BT, 54/46). Auch die Gesetzesmaterialien sprächen nicht gegen eine Einbeziehung des Zwei-Partner-Systems, das sich aufgrund der zunehmenden Mischformen (multifunktionelle Karten) ohnehin häufig nur schwer vom Drei-Partner-System abgrenzen lasse. Des weiteren sei auch nach dem Gesetzeszweck die Anwendbarkeit des 266 b zu bejahen, weil der typische Unrechtsgehalt des Mißbrauchs einer Vertrauenstellung auch im Zwei-Partner-System verwirklicht ist (Weber, JZ 1987, 217). Schließlich sei es nicht nachzuvollziehen, den Inhaber einer Kundenkarte nach dem schwerwiegenderen 263 zu bestrafen, während der mit größerer krimineller Energie handelnde Täter im Drei-Partner- System lediglich nach dem vom Strafrahmen und der fehlenden Versuchsstrafbarkeit her milderen 266 b bestraft wird (Otto, JZ 1992, 1139; Ranft, NStZ 1993, 185). Nach dieser Ansicht wäre die Goldene Kundenkarte vom Anwendungsbereich des 266 b erfasst. c) Stellungnahme Zwar mag es zutreffen, dass die fehlende Anwendbarkeit des 266 b auf Kreditkarten im Zwei-Partner-System einen Konstruktionsfehler des Gesetzes darstellt (Lackner/Kühl, 266 b, Rn. 4), doch darf das nicht zu einer Einbeziehung der Kundenkarten führen (LK-Gribbohm, 266 b, Rn. 20). Der Gesetzgeber wollte offensichtlich den Kreditkartenmissbrauch nur insoweit einbeziehen, als er der Scheckkarten-Konstruktion gleicht. Da der Kreditkarte im Zwei-Partner-System aber keine Garantiefunktion, sondern lediglich eine Stundungsfunktion zukommt, fehlt es an der erforderlichen Vergleichbarkeit (BGHSt 38, 281). Durch den Einkauf mit seiner Goldenen Kundenkarte hat sich S nicht wegen Missbrauchs einer Kreditkarte gem. 266 b strafbar gemacht. C. Strafbarkeit des S wegen Untreue gem. 266 I durch den Einkauf mit der Goldenen Kundenkarte Ebensowenig wie der Inhaber einer ec-karte ist der Inhaber einer Kreditkarte verpflichtet, die Vermögensinteressen des Kartenherausgebers wahrzunehmen (vgl. BGHSt 33, 244 ff.; Lackner/Kühl, 266, Rn. 6). Eine Strafbarkeit wegen Untreue scheidet daher aus. D. Strafbarkeit des S wegen Betrugs gem. 263 I durch den Einkauf mit der Goldenen Kundenkarte 1. Täuschung über Tatsachen Beim Einkauf mit einer Kundenkarte versichert der Käufer durch das Unterschreiben des Einkaufsbelegs, dass er in der Lage ist, die eingegangene Verbindlichkeit zu erfüllen (vgl. BGH, wistra 1989, 62; LK-Gribbohm, 266 b, Rn. 19). S hat somit über seine Zahlungsfähigkeit und auch seine Zahlungsbereitschaft getäuscht. 2. Irrtum Der betreffende Mitarbeiter müsste einem Irrtum erlegen sein. Erforderlich ist eine positive Fehlvorstellung. Aufgrund der Anweisung des L waren die Mitarbeiter verpflichtet, die Karte zu akzeptieren, sofern nicht eine kaufhausinterne Sperre vorlag. Sie nehmen ihre Leistungen also unabhängig von einer (nochmaligen) Prüfung der Kreditwürdigkeit der Kunden vor. Deshalb ist anzunehmen, dass sich der Filialbedienstete gar keine Gedanken über die Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des S machte, als dieser ihm die Kundenkarte vorlegte (vgl. BGH, wistra 1989, 62; Ranft, NStZ 1993, 185 f.; Rengier, BT I, 19/6). Mangels positiver Fehlvorstellung liegt daher kein Irrtum vor. CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 17 von 25

18 18 [Anm.: In den Normalfällen wird man bei der Vorlage einer Kreditkarte im Zwei-Partner-System zu einer Betrugsstrafbarkeit gelangen, doch war hier der eindeutige Sachverhaltshinweis zu beachten, dass die Mitarbeiter die Karte grundsätzlich zu akzeptieren haben. Dadurch wird die Kundenkarte mit einer gewissen Garantie ausgestattet und ihre Vorlage ähnelt der eines garantierten Schecks oder auch einer Kreditkarte im Drei-Partner-System. Für diese Fälle geht die h.m. ebenfalls davon aus, dass mangels Irrtum kein Betrug vorliegt (vgl. Schönke/Schröder/Lenckner, 263, Rn. 50). Das hat der BGH für die Verwendung einer Kreditkarte i.e.s. ausdrücklich bestätigt, vgl. BGHSt 33, 244.] S hat sich nicht wegen Betrugs strafbar gemacht, als er die Karte zum Einkauf nutzte. 5.Teil: Das Geschehen in der Wohnung des S A. Strafbarkeit des K wegen Erpressung gem. 253 I durch die Aufforderung zur Herausgabe des Handys 1. Drohung mit einem empfindlichen Übel Eine Drohung ist das auf die Einschüchterung des Opfers gerichtete Inaussichtstellen eines zukünftigen Übels, auf das der Drohende Einfluss hat oder Einfluss zu haben vorgibt (BGHSt 16, 386). Empfindlich ist ein Übel, wenn mit ihm eine erhebliche Werteinbuße verbunden und der drohende Verlust bei objektiver Beurteilung unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Betroffenen geeignet ist, einen besonnenen Menschen zu dem der Drohung erstrebten Verhalten zu bewegen (BGH, NStZ 1982, 287). Indem K dem S eine Strafanzeige wegen des Ladendiebstahls in Aussicht stellte, hat er ihm ein erhebliches Übel angekündigt und damit mit einem empfindlichen Übel bedroht. 2. Abgenötigtes Opferverhalten a) Rechtsprechung Nach der Rechtsprechung des BGH ist jedes Handeln, Dulden, Unterlassen tatbestandsmäßig i.s.d. 253, 255, da 255 Auffangtatbestandscharakter als lex generalis ggü. 249 zukommt. Damit liegt in der Herausgabe des Handys eine tatbestandsmäßiges Opferverhalten in Form des Handelns. b) Literatur Nach der h.l. muß das Opferverhalten Vermögensverfügungscharakter haben. Eine solche liegt nur vor, wenn das Opfer sein verhalten auch als einen echten Mitwirkungsakt ansieht, d.h. dass aus der Sicht des Opfers der Täter nicht ohne weiteres an den vermögenswert gelangt. Dies liegt ebenfalls vor, da S ein falsches Handy herausgegeben konnte, was seine Schlüsselstellung bestätigt. 3. Vermögensschaden S hat einen Vermögensnachteil erlitten, wenn der Gesamtwert seines Vermögens infolge der abgenötigten Opferreaktion vermindert worden ist. Dies ist gegeben, da das Spielzeughandy weg ist; das Problem des deliktisch erlangten Besitzes stellt sich daher nicht. 4. Vorsatz K müsste vorsätzlich gehandelt haben, was insofern fraglich erscheint, als er das von S gestohlene echte Mobiltelefon erlangen wollte, tatsächlich jedoch ein Spielzeug-Handy bekommen hat. Zwar ist es unbeachtlich, wenn der Täter seinen Vorsatz auf weitere Vermögensgüter erweitert oder statt des ursprünglich ins Auge gefassten Gegenstandes sich dazu entschließt, eine andere Sache herauszuverlangen (sog. Vorsatzwechsel), doch entfällt der Vorsatz, wenn das Opfer anstatt der allein verlangten Sache eine andere herausgibt (vgl. Tröndle/Fischer, 253, Rn. 15 m.w.n.). Da das Spielzeug-Handy für K nutzlos ist, handelt er demgemäß ohne Vorsatz hinsichtlich der Vermögensverfügung bzw. des Vermögensschadens. K hat sich nicht wegen vollendeter Erpressung strafbar gemacht. CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 18 von 25

19 19 B. Strafbarkeit des K wegen versuchter Erpressung gem. 253 I, 22, 23 I durch die Aufforderung zur Herausgabe des Mobiltelefons I. Vorprüfung Der Versuch der Erpressung ist gem. 253 III strafbar. K kann wegen einer vollendeten Erpressung nicht zur Verantwortung gezogen werden. Tatentschluss 1. Drohung mit einem empfindlichen Übel K wollte den S mit dem empfindlichen Übel der Strafanzeige bedrohen. 2. Abgenötigtes Opferverhalten Ferner müsste er Tatentschluss hinsichtlich eines abgenötigten Opferverhaltens gehabt haben. K wollte, dass S ihm das gestohlene Mobiltelefon herausgibt. Lässt man mit der Rechtsprechung als Handlung, Duldung oder Unterlassung i.s. des 253 jedwedes Opferverhalten ausreichen, ist die vorgestellte Herausgabe des Handys als taugliches Opferverhalten zu bewerten. Auch wenn man mit der Literatur ein bewußtes und freiwilliges unmittelbar vermögensminderndes Verhalten verlangt, erscheint es möglich die Herausgabe grundsätzlich als Nötigungserfolg i.s. des 253 anzusehen. 3. Vermögensnachteil a) Vermögensnachteil bei S Fraglich ist jedoch, ob sich K sich vorgestellt hat, die Herausgabe des gestohlenen Handys werde zu einer Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Vermögens des S führen. Nur wenn auch der Besitz an rechtswidrig erlangten Sachen geschützt ist, handelt K mit Tatentschluss hinsichtlich der Vermögensverfügung bzw. des Vermögensschadens. [Anm.: Während sich die Frage nach den Vermögensbegriffen für die Literatur auch im Rahmen des 253 bereits bei dem Merkmal Vermögensverfügung stellt, muss die Rechtsprechung abweichend von 263 erst im Rahmen der Prüfung des Vermögensnachteils darauf eingehen. Um den Streit nicht auseinander zu ziehen, erscheint es sachgerecht die Problematik zusammenhängend erst an dieser Stelle zu erörtern; vgl. auch Hillenkamp, BT, Problem.31, S. 187). (1) Rein wirtschaftlicher Vermögensbegriff Nach den rein wirtschaftlichen Vermögensbegriff zählen zum Vermögen alle wirtschaftlich wertvollen Güter, wobei es nicht darauf ankommt, ob sie einer Person zu Recht zustehen oder rechtlich anerkannt sind (Krey, BT 2, Rn. 428 m.w.n.). Der Besitz als solcher verkörpert einen wirtschaftlichen Wert und ist danach ein Vermögensbestandteil. (2) Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff Nach dem juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff bilden das Vermögen einer Person alle wirtschaftliche wertvollen Positionen, soweit sie unter dem Schutz der Rechtsordnung stehen (vgl. Lackner/Kühl, 263, Rn. 33). Innerhalb der juristisch-ökonomischen Vermögenslehre ist umstritten, ob der rechtswidrig erlangte Besitz zum strafrechtlich geschützten Vermögen gehört. (a) 1. Meinung Einige Vertreter der juristisch-ökonomischen Vermittlungslehre gehen davon aus, dass über die 858 ff. BGB zum Ausdruck komme, dass auch der unrechtmäßig erlangte Besitz unter einem gewissen Schutz der Rechtsordnung stehe und daher auch vom Schutzbereich der Vermögensdelikte erfasst sei (LK-Lackner, 263, Rn. 133; Rengier, BT I, 13, Rn. 59; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 535 f.; vgl. auch Küper, BT, S. 333). (b) 2. Meinung Nach anderer Ansicht ist jedenfalls der deliktisch erlangte Besitz nicht geschützt, so dass Betrug oder Erpressung zum Nachteil des Diebes nicht möglich sind (Schönke/Schröder/Cramer, 263, Rn. 95; Mitsch, BT II/1, 7, Rn. 93; SK-Samson/Günther, 263, Rn. 18). Das wird damit begründet, dass die Besitz- CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 19 von 25

20 20 schutzregelungen lediglich den Rechtsfrieden sicherstellen und keine Rechtsmacht des deliktischen Besitzers begründen wollen (Maurach/Schroeder/Malad, BT I, 41, Rn. 99). (3) Stellungnahme Für einen Schutz des deliktisch erlangtes Besitz im Rahmen der Vermögensdelikte spricht, dass unstreitig 242, 249 verwirklicht wären, wenn der Täter mittels Wegnahme oder zusätzlich mit Raubmitteln einen gestohlenen Gegenstand entwendet. Unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Strafrechtsordnung müssen beide Fälle gleich behandelt werden (vgl. Kühl, JuS 1989, 511). Für die Einbeziehung spricht auch die Gefahr eines strafrechtsfreien Raumes im sog. Ganovenumfeld. Gegen einen strafrechtlichen Schutz des deliktischen Besitzes spricht jedoch entscheidend, dass nach dem Zivilrecht zwar ein vorläufiges Besitzschutzrecht bestehe ( 859 ff. BGB), dem unrechtmäßigen Besitzer die Sache nach der materiellen Güterzuordnung nicht zusteht. Anderenfalls würde sich konsequenterweise auch derjenige wegen eines Vermögensdeliktes strafbar machen, wer eine gestohlene Sache dem Dieb zugunsten des Eigentümers entzieht (vgl. Kühl, JuS 1989, 511). Daher unterfällt das Handy nicht dem strafrechtlich geschützten Vermögen des S. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass K sich dies nach Laienart auch so vorgestellt hat. [Anm.: Wollte man dem K hier einen Irrtum unterstellen, würde sich im insofern nichts ändern, als ein Irrtum zu einem straflosen Wahndelikt führen würde.] b) Vermögensbeeinträchtigung beim Elektromarkt Allerdings zählt das Mobiltelefon noch zum strafrechtlich geschützten Vermögen des Inhabers des Elektromarktes. Daher könnte eine sog. Dreieckserpressung gegeben sein. Dazu müsste nach der Vorstellung des K in dem abgenötigten Verhalten des S eine zurechenbare Vermögensminderung zum Nachteil des Ladeninhabers liegen (vgl. Kühl, JuS 1989, 511; SK-Samson/Günther, 263, Rn. 118). Ungeachtet der Frage, unter welchen Voraussetzungen das Verhalten eines Dritten dem Vermögensinhabers zugerechnet werden kann, scheitert eine versuchte Erpressung zum Nachteil des Ladeninhabers mangels eines durch die Drohung hervorgerufenen Schadens aus. Da der Ladeninhaber bereits nach dem Diebstahl durch S nicht mehr wusste, wo sich sein Mobiltelefon befand, ist selbst eine faktische Steigerung der Verlustwirkung nicht mehr anzunehmen. Durch die angestrebte Erpressung hätte das Vermögen des Ladeninhabers damit - auch nach der Vorstellung des K - keine wirtschaftliche Schlechterstellung erlitten. Daher handelt K auch insoweit ohne Tatentschluss. I Mangels Tatentschluss hat sich K nicht wegen versuchter Erpressung strafbar gemacht. C. Strafbarkeit des K wegen Diebstahls gem. 242 I durch die Mitnahme des Spielzeug-Handys Ein vollendeter Diebstahl durch die Mitnahme des Spielzeug-Handys scheitert jedenfalls am fehlenden Vorsatz (s.o.). Aus dem gleichen Grund scheitert eine Bestrafung wegen Unterschlagung gem. 246 I. [Anm.: Offensichtlich hatte K keinen Vorsatz im Hinblick auf das Spielzeug -Handy. Es handelt sich also nicht etwa um einen Fall der Vorsatzänderung oder des Vorsatzwechsels, der den Diebstahl unberührt lässt (vgl. dazu Schönke/Schröder/Eser, 242, Rn. 45 D. Versuchter Diebstahl gem. 242 I, II, 22, 23 I durch die Mitnahme des Handys Ein versuchter Diebstahl an dem echten Mobiltelefon scheitert daran, dass K sich eine bewußte und freiwillige Verfügung des S bzw. - nach dem äußeren Erscheinungsbild - eine Weggabe vorgestellt hat, so dass aufgrund der insoweit gegebenen Exklusivität der Tatbestände kein Tatentschluss hinsichtlich einer Wegnahme i.s. des 242 vorliegen kann. E. Strafbarkeit des wegen Hehlerei gem. 259 I durch die Mitnahme des Handys Eine Strafbarkeit des K wegen vollendeter Hehlerei gem. 259 I ist nicht gegeben. Das mitgenommene Spielzeug -Handy stammt nicht aus rechtswidrigen Vortat und hinsichtlich des gestohlenen Mobiltelefons fehlt es an einer Hehlereihandlung CSR, Schmidt & Partner (StrafR/Aufgepasst.LÖS) Seite 20 von 25

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