Gliederung. B. Der Bauvertrag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens

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1 Gliederung A. Ziele des Insolvenzverfahrens nach InsO B. Der Bauvertrag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens I. Das Schicksal des Bauvertrages 1. nach Antragstellung 2. nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens II. III. Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters Fazit C. Vergütung und Abrechnung I. Fälligkeitsvoraussetzungen für den Vergütungsanspruch des (insolventen) Auftragnehmers 1. Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung? 2. prüffähige Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung? 3. Aufmaß II. III. Bauabzugssteuer Sicherheitseinbehalt D. Sicherheiten und deren Anfechtbarkeit E. Möglichkeiten der Vertragsbeendigung als Notbremse I. Beendigungsmöglichkeiten des AG bei Insolvenz des AN II. Beendigungsmöglichkeiten des AN bei Insolvenz des AG

2 A. Ziele des Insolvenzverfahrens nach InsO Die Insolvenzordnung (InsO) hat die früher geltenden Regelungen der Konkursordnung (KO) und der Gesamtvollsteckungsordnung (GesO) abgelöst, sämtliche Insolvenzverfahren richten sich nunmehr ausschließlich nach den dortigen Vorschriften. Der Konzeption der InsO liegen zwei wesentliche Grundgedanken des Gesetzgebers zugrunde, die bei der Auslegung zahlreicher Einzelfragen heranzuziehen sind: die größtmögliche Sicherung der Masse und nach Möglichkeit die Betriebsfortführung, die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung. Hierfür stellt das Insolvenzrecht ein umfangreiches Instrumentarium zur Verfügung, die wesentlichen Punkte sollen hier kurz genannt werden: - erweiterter Anwendungsbereich der InsO (auch die GbR ist insolvenzfähig) - Erweiterung der bisherigen Insolvenzgründe auf den Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) - die Möglichkeit zur Bestellung eines sog. starken vorläufigen Insolvenzverwalters, auf den die gesamte Verfügungsbefugnis übergeht (Abgrenzung: nur Zustimmungsvorbehalt beim sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter) - Einführung der sog. Rückschlagsperre ( 88 InsO) - Abschaffung der früheren Rangklassen, wie sie noch in der KO vorhanden waren. Seite 1

3 B. Der Bauvertrag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens I. Das Schicksal des Bauvertrages Bei jedem Insolvenzverfahren stellt sich die Frage, welchen Einfluß die Insolvenz auf bestehende Vertragsverhältnisse zwischen dem Insolvenzschuldner einerseits und seinen Vertragspartnern (Insolvenzgläubiger) andererseits hat. Da die gesetzlich geregelten Insolvenzgründe - Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO) - drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) - Überschuldung ( 19 InsO) auf den ersten Blick darauf hindeuten, dass der jeweilige Insolvenzschuldner keinesfalls mehr in der Lage ist, Wirtschaftsleistungen zu erbringen, liegt zunächst der Gedanke nahe, dass das Vertragsverhältnis insgesamt oder jedenfalls die daraus wechselseitig resultierenden Erfüllungsansprüche erlöschen. Denkbar wäre insoweit, dass ein solches Erlöschen jedenfalls mit der Entscheidung im Insolvenzverfahren über die Eröffnung oder die Ablehnung mangels Masse eintritt, und zwar automatisch und ohne diesbezügliche Erklärungen einer der Vertragsbeteiligten bzw. des Insolvenzverwalters. Umgekehrt ist elementarer Grundsatz des Zivilrechts, dass Verträge nur durch ausdrückliche Willenserklärungen (Angebot und Annahme) zustande kommen oder beendet werden und ein Automatismus zur Vertragsauflösung deshalb denknotwendig ausscheidet. Seite 2

4 Wie so häufig hat auch die Klärung dieser Rechtsfrage erst einer Entwicklung durch die Rechtsprechung, insbesondere derjenigen des für Insolvenzsachen zuständigen IX. Zivilsenates des BGH, bedurft. Im einzelnen gelten die nachfolgenden Grundsätze: 1. nach Antragstellung Die Antragstellung selbst, sei es durch den Schuldner oder einen Dritten, kann (noch) keine Auswirkungen auf den Bestand des Bauvertrages oder die hieraus resultierenden Erfüllungsansprüche haben. Denn - die Antragstellung leitet zunächst nur ein formales Prüfverfahren dahingehend ein, ob der gestellte Eröffnungsantrag begründet ist, - über die Stellung eines Eröffnungsantrages erfolgt keine öffentliche Bekanntmachung, so dass die Vertragspartner hierüber zunächst auch keine Kenntnis erlangen können, - der gestellte Eröffnungsantrag kann - nach Prüfung - als unbegründet zurückgewiesen werden, weil einer der Insolvenzgründe gerade nicht vorliegt. Fazit: Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens möglich durch den Schuldner selbst oder durch einen Dritten (Gläubiger) Beginn eines formalen Prüfverfahrens, ob der gestellte Eröffnungsantrag begründet ist Seite 3

5 keine öffentliche Bekanntmachung über die Stellung eines Eröffnungsantrages keine Auswirkungen des Antrags auf bestehende Vertragsverhältnisse kein Wegfall der wechselseitigen Erfüllungsansprüche Daraus folgt: für den Auftragnehmer: kein Recht auf Einstellung der Arbeiten, es sei denn, der Auftraggeber hat selbst Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt (Eigenantrag); dann Leistungsverweigerungsrecht gem. 321 BGB, bis die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie gestellt ist für den Auftragnehmer: kein automatisches Kündigungsrecht, es sei denn, als Rechtsfolge aus nicht fristgemäß geleisteter Sicherheit des Auftraggebers gem. 321 BGB oder 648 a, 643 BGB für den Auftraggeber: kein Recht auf Erfüllungsverweigerung durch Nichtzahlung berechtigter Abschlagsforderungen für den Auftraggeber: nur bei Eigenantrag des Auftragnehmers Kündigungsmöglichkeit nach 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B Seite 4

6 2. nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist wesentliche Schnittstelle für die wechselseitigen Rechte und Pflichten. Zwar erlöschen diese nicht automatisch, wie dies der Bundesgerichtshof in seiner früheren Rechtsprechung seit 1988 vertreten hat (sog. Erlöschenstheorie ). Allerdings sind seit der grundlegenden Entscheidung des BGH vom IX ZR 313/99 - (abgedruckt u.a. in NJW 2002, 2783 ff., als Kopie in den Tagungsunterlagen) zwei wesentliche Folgen zu beachten: Zum einen verlieren die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ihre Durchsetzbarkeit, weil beiderseitige Nichterfüllungseinreden der Vertragspartner nach 320 BGB bestehen: Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt kein Erlöschen der Erfüllungsansprüche aus gegenseitigen Verträgen im Sinne einer materiell-rechtlichen Umgestaltung. Vielmehr verlieren die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ihre Durchsetzbarkeit, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung für vor Verfahrenseröffnung erbrachte Leistungen gerichtet sind. (amtlicher Leitsatz des BGH) Zum anderen zerfällt der Bauvertrag hinsichtlich der vor und nach Eröffnung begründeten oder noch zu begründenden Rechte und Pflichten in zwei Teile, weil die Rechtsprechung insoweit von der Teilbarkeit von Bauleistungen ausgeht. Seite 5

7 Das hat weitreichende Folgen und bedeutet u.a.: Der Vertrag zerfällt in einen bis zur Verfahrenseröffnung erfüllten Teil und einen danach nicht erfüllten Teil. Der Insolvenzverwalter hat gem. 103, 105 InsO das Wahlrecht, ob er hinsichtlich der bei Insolvenzeröffnung noch nicht erfüllten Teilleistungen Erfüllung verlangt oder nicht. Bei Erfüllungswahl und deren Beschränkung auf die im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht erfüllten Vertragsteile (wegen der Teilbarkeit der Bauleistung) werden die durch die Erfüllung dieses Teils wechselseitig entstehenden Ansprüche gegenüber-gestellt (Forderungen der Masse einerseits und Gegenforderungen zur Masse andererseits), wobei gleichzeitig beispielsweise die Aufrechnung mit früheren Forderungen (entstanden vor Insolvenzeröffnung) ausgeschlossen ist. Gerade die letztgenannten Punkte sind von erheblicher praktischer Bedeutung. Befindet sich beispielsweise der Unternehmer/Auftragnehmer in der Insolvenz und sind bis zur Eröffnung Teilleistungen erbracht, so sind die bis dahin entstandenen Ansprüche des Auftraggebers (z.b. aus Verzug, Vertragsstrafe etc.) reine Insolvenzforderungen und zur Tabelle anzumelden (mit der Folge einer Befriedigung lediglich zur Quote). Mit diesen Ansprüchen kann dagegen nicht hinsichtlich des vom Insolvenzverwalter als Erfüllung gewählten Teils des Bauvertrages aufgerechnet werden, also auch nicht gegen die erst nach Erfüllungswahl entstandene Vergütung des Insolvenzschuldners/Auftragnehmers. Seite 6

8 Sinn und Zweck dieser Regelungen ist es, bei Fortführung des Betriebes die Insolvenzmasse zu stärken und nicht mit solchen Forderungen zu belasten, die bereits vorher, also vor Erfüllungswahl, entstanden sind. Anderenfalls würde das Ergebnis entstehen, dass der insolvente Auftragnehmer weitere Werkleistungen erbringt, hierfür einen fälligen Vergütungsanspruch erhält und dieser gleichwohl nicht realisierbar wird, weil der Auftraggeber mit Altforderungen aufrechnet. Der Gesetzgeber will insoweit - und dies zieht sich durch die gesamte Insolvenzordnung - die Masse stärken und außerdem für eine gleichmäßige Befriedigung der Insolvenzgläubiger sorgen, ohne dass einer von ihnen - z.b. durch Aufrechnung - weitergehend befriedigt wird. II. Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters Der Insolvenzverwalter kann anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen ( 103 Abs. 1 InsO) und diese Erfüllung wegen der Teilbarkeit von Bauleistungen gem. 105 InsO auf die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht erbrachten Leistungen beschränken. Davon wird der Insolvenzverwalter also keinen Gebrauch machen, - wenn der Schuldner den Bauvertrag bereits vollständig erfüllt hat, die Bauleistung also fertiggestellt ist, die Baustelle beräumt ist und die Restzahlung durch den Auftraggeber erfolgt ist Seite 7

9 - wenn der Bauvertrag lediglich vom Auftragnehmer/Schuldner noch nicht erfüllt ist, beispielsweise weil Mängel noch nicht abgearbeitet sind; denn bei Erfüllungswahl insoweit könnte der Auftraggeber wiederum Gegenrechte zur Masse geltend machen. Der Anwendungsbereich des 103 InsO beschränkt sich damit in der Praxis auf den von beiden Seiten noch nicht erfüllten Vertrag, wenn also - vom insolventen Auftragnehmer Teile der Bauleistung noch nicht erbracht sind und - hierfür noch ein Vergütungsanspruch zur Insolvenzmasse zu ziehen ist. Die Ausübung des Wahlrechts erfolgt: durch den Insolvenzverwalter selbst durch Abgabe einer einseitigen, empfangsbedürftigen Willenserklärung, die nicht an eine bestimmte Form gebunden ist, also auch mündlich erfolgen kann (aus Beweisgründen: regelmäßig schriftlich) im Ausnahmefall auch durch konkludentes Verhalten, beispielsweise wenn der Insolvenzverwalter des Auftraggebers vom Auftragnehmer Nachbesserung/Nacherfüllung verlangt und/oder Frist zur Mängelbeseitigung setzt; Seite 8

10 bei besonders bedeutsamen Rechtshandlungen im Sinne des 160 InsO erst nach Zustimmung des Gläubigerausschusses (Frist zur ersten Gläubigerversammlung: längstens 3 Monate), wobei die Erfüllungswahl ohne Zustimmung wegen 164 InsO nicht unwirksam ist; bei erfolgter Erfüllungswahl kann also von seiten des Gläubigers nicht eingewandt werden, die Gläubigerversammlung habe nicht zugestimmt. Folgen der Erfüllungswahl: Das bisherige, gegenseitige Leistungsverweigerungsrecht, das zunächst durch die Insolvenzeröffnung entstanden war ( 320 BGB), wird beseitigt. Bei Insolvenz des Auftragnehmers: Die Insolvenzmasse schuldet die restlichen Bauleistungen, der Auftraggeber muss hierauf entfallene Vergütung zur Masse zahlen (Ansprüche des insolventen Auftragnehmers werden Masseansprüche, Ansprüche des Auftraggebers werden Masseschulden). Forderungen des Auftraggebers, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers entstanden sind, können gegen die diesbezüglichen Masseansprüche nicht aufgerechnet werden; diesbezüglich ist der Auftraggeber darauf verwiesen, seine Forderungen (z.b. aus Verzug, Vertragsstrafe) zur Insolvenztabelle anzumelden. Hat der Insolvenzverwalter des insolvent gewordenen Auftragnehmers gem. 103 InsO Erfüllung gewählt, ist dem Auftraggeber ab diesem Zeitpunkt die Kündigung des Werkvertrages wegen eingetretener Insolvenz ( 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B) nicht mehr möglich. Seite 9

11 Denn mit der Erfüllungswahl hat der Insolvenzverwalter zu erkennen gegeben, dass insoweit Leistungsbereitschaft besteht und hinreichend Massevermögen vorhanden ist, um die Restleistungen zu erfüllen, die Bauleistungen also ordnungsgemäß zu erbringen. Der Auftraggeber kann in derartigen Fällen also eine etwa vorher versäumte Kündigung des Bauvertrages nicht nachholen! Möglichkeiten des Auftraggebers in der Insolvenz des Auftragnehmers: Der Auftraggeber kann den Insolvenzverwalter gem. 103 Abs. 2 InsO auffordern, sich über die Ausübung des Wahlrechts (Erfüllung oder Nichterfüllung) zu erklären. Will der Insolvenzverwalter Erfüllung verlangen, so hat er dies unverzüglich mitzuteilen. Versäumt er dies, ist ihm eine spätere Erfüllungswahl genommen. Aus Sicht des Auftraggebers ist im Falle der Insolvenz des Auftragnehmers deshalb - sofern der Bauvertrag nicht zuvor schon durch Kündigung beendet wurde - anzuraten, unmittelbar nach Kenntnis über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Insolvenzverwalter zur Erklärung über sein Wahlrecht aufzufordern. Das kann auch konkludent durch Fristsetzung zur Fortsetzung der Arbeiten erfolgen. Schweigt der Insolvenzverwalter hierauf, gilt dieses Schweigen als Ablehnung der Erfüllung. Stehen noch erhebliche Bauleistungen des insolvent gewordenen Auftragnehmers aus, kann ein Fall von besonderer Bedeutung vorliegen, so dass dem Insolvenzverwalter u.u. eine Überlegungsfrist bis zur ersten Gläubigerversammlung einzuräumen wäre (längstens 3 Monate). Seite 10

12 Will der Auftraggeber dies nicht abwarten, sollte im Einzelfall - mit dem Insolvenzverwalter unmittelbar Kontakt aufgenommen, - diesem eine Frist zur Fortsetzung der Arbeiten gesetzt und die Kündigung angedroht werden sowie - nach Ablauf dieser Frist der Vertrag gem. 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B gekündigt werden (Achtung! Die Kündigung nach 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B ist nur vor der Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters möglich!). III. Fazit Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht beim beiderseitig noch nicht erfüllten Vertrag die Entscheidung über das Fortbestehen der wechselseitigen Verpflichtungen auf den Insolvenzverwalter über. Will im Falle der Insolvenz des Auftragnehmers der Auftraggeber auf entsprechende Erklärungen des Insolvenzverwalters nicht warten, sollte er vorher den Bauvertrag kündigen. Bei Vereinbarung der VOB/B ist die Anwendungen des 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B der sicherste und einfachste Weg. Seite 11

13 C. Vergütung und Abrechnung In der Insolvenz ist der Unternehmer unverändert berechtigt, seine Werklohnforderungen geltend zu machen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt dies durch den Insolvenzverwalter, der hierzu sogar verpflichtet ist, sofern er berechtigte Chancen zur Einziehung offener Forderungen zur Masse sieht. Wie und in welcher Höhe abzurechnen ist, richtet sich nach den allgemeinen vertragsrechtlichen Bestimmungen. Beim Einheitspreisvertrag ist also ein entsprechendes Aufmaß erforderlich, beim beendeten Pauschalpreisvertrag kann die Pauschale abgerechnet werden. Sofern der Pauschalpreisvertrag durch die zwischenzeitliche Eröffnung des Insolvenzverfahrens in zwei Teile zerfallen ist, gelten auch hier die allgemeinen Regelungen zur Abrechnung vorzeitig beendeter Pauschalpreisverträge. Die erbrachten Leistungen sind also von den noch nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen und die Vergütung anhand der Kalkulation des Pauschalpreises zu ermitteln. Im einzelnen gilt in der Insolvenz folgendes: Seite 12

14 I. Fälligkeitsvoraussetzungen für den Vergütungsanspruch des (insolventen) Auftragnehmers 1. Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung? gesetzliche Regelung: 641 Abs. 1 BGB - Fälligkeit der Vergütung - die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten ; Abnahme ist also grundsätzlich Fälligkeitsvoraussetzung nach der Rechtsprechung gilt dies nicht nach einer Auftraggeberkündigung, hier ist also keine Abnahme zur Herbeiführung der Fälligkeit erforderlich auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs für die bis dahin erbrachten Leistungen keine Abnahme voraus; denn grundsätzlich ist die Vergütung im Rahmen eines Werkvertrages ohne eine Abnahme fällig, wenn das Vertragsverhältnis vor der vollständigen Erfüllung der Herstellungspflicht vorzeitig beendet wird. Dies gilt auch, wenn die Arbeiten wegen der Insolvenz des Werkunternehmers eingestellt werden und der Insolvenzverwalter sich nicht für die Erfüllung des Werkvertrages entscheidet. (OLG Naumburg, BauR 2003, 115 ff., Kopie in den Tagungsunterlagen) Der Insolvenzverwalter kann aber Abnahme verlangen. Seite 13

15 Achtung: Verweigert der Auftraggeber die vom Insolvenzverwalter verlangte Abnahme, so kehrt sich die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Berechtigung des Vergütungsanspruchs zu Lasten des Auftraggebers um. Die Durchführung der Abnahme ist deshalb für beide Seiten zweckmäßig, für den Auftraggeber schon deshalb, weil er gegebenenfalls die noch ausstehenden Arbeiten vor Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter von Drittfirmen ausführen lassen will und auch dort eine exakte Leistungsabgrenzung benötigt. Stehen dem Auftraggeber aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung Forderungen zu, mit denen er gegen die Werklohnforderung für die vor Verfahrenseröffnung ausgeführten Leistungen aufrechnen kann, wird er regelmäßig bemüht sein, den Leistungsumfang und damit den Vergütungsanspruch für die vor Verfahrenseröffnung erbrachten Leistungen zumindest soweit auszudehnen, wie es nötig ist, damit seine Gegenforderungen durch Aufrechnung vollständig gedeckt sind und er deshalb nicht auf die Quote angewiesen ist; Gerade in den Fällen, in denen dem Auftraggeber Ansprüche aus Verzug/Vertragsstrafe zustehen und er ein Interesse an der Aufrechnung mit diesen Forderungen gegenüber dem Vergütungsanspruch hat, empfiehlt sich nicht nur eine Abnahme, sondern eine genaue und möglichst exakte Leistungsaufnahme. Diese sollte durch den vom Auftraggeber bestellten Bauleiter entsprechend gut vorbereitet werden. Seite 14

16 2. prüffähige Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung? Jedenfalls beim Bauvertrag nach VOB/B ist die Stellung einer prüffähigen Schlussrechnung Fälligkeitsvoraussetzung ( 14 VOB/B), was auch im Falle der Insolvenz gilt. Sofern der Insolvenzverwalter hinsichtlich der Restleistungen Erfüllung wählt ( 103, 105 InsO), empfiehlt sich aus dessen Sicht die Aufstellung zweier getrennter Schlussrechnungen, einmal für die Leistungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens und eine weitere für die später erbrachten Leistungen. 3. Aufmaß Hier gelten die allgemeinen Grundsätze. Der Insolvenzverwalter kann Aufmaß der ausgeführten Leistungen verlangen, an dem der Auftraggeber mitwirken sollte (gemeinsames Aufmaß). Achtung: Verweigert der Auftraggeber dem Auftragnehmer/Insolvenzverwalter die Möglichkeit, vor Ort ein Aufmaß zu nehmen, kehrt sich die Beweislast zu Lasten des Auftraggebers um. Das Aufmaß sollte - genauso wie im Fall der vorzeitigen Beendigung eines Bauvertrages - möglichst zeitnah erfolgen, insbesondere dann, wenn beabsichtigt ist, Restleistungen durch einen Nachfolgeunternehmer ausführen zu lassen. Seite 15

17 II. Bauabzugssteuer Die Abzugsbesteuerung im Baugewerbe ist als Neuregelung seit zu beachten und findet Anwendung auf Zahlungen der Bauauftraggeber, die nach dem erbracht werden ( 52 Abs. 56 EStG). Sie ist damit ab Jahresbeginn 2002 zu beachten und sieht vor, dass bei Bauleistungen vom Werklohn des Unternehmers 15 % einbehalten und an das jeweils zuständige Finanzamt abgeführt werden, es sei denn, es werden bestimmte Schwellenwerte (hier: ab 5.000,00 ) nicht erreicht oder der Unternehmer legt eine gültige Freistellungsbescheinigung vor. Das gilt auch für den Insolvenzverwalter. Kann er keine Freistellungsbescheinigung des zuständigen Finanzamtes vorlegen, muss der Auftraggeber 15 % des Schlussrechnungsbetrages mit befreiender Wirkung an das Finanzamt abführen. Allerdings haben Insolvenzverwalter regelmäßig einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Freistellungsbescheinigung, was beispielsweise der Bundesfinanzhof mit Beschluss vom (Kopie in den Tagungsunterlagen) ausdrücklich festgestellt hat: Ist über das Vermögen eines Bauunternehmers das Insolvenzverfahren eröffnet worden, so darf dem Insolvenzverwalter eine Freistellungsbescheinigung... regelmäßig nicht versagt werden. Eine ganz andere Frage ist, ob der Architekt oder bauleitende Ingenieur selbst verpflichtet ist, für seinen Auftraggeber (Bauherrn) den Abzugsbetrag zu ermitteln. Das ist m.e. nicht der Fall, weil im einzelnen zahlreiche rechtlich zu beurteilende Fragen nach wie vor streitig sind ( Die Bauabzugssteuer - kein Problem für Architekten!, Kesselring in BauR 2002, 1173). Seite 16

18 III. Sicherheitseinbehalt Der Insolvenzverwalter ist an die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehaltes gebunden, die Fälligkeit des entsprechenden Werklohnanteils wird also bis zum Ablauf der festgelegten Fristen (Gewährleistungsfristen) hinausgeschoben. Auf Nachfristsetzung des Insolvenzverwalters hin ist dieser allerdings gem. 17 VOB/B auf ein gemeinsames Sperrkonto einzuzahlen. Kommt der Auftraggeber dem nicht fristgemäß nach, wird der Sicherheitseinbehalt zur sofortigen Auszahlung an den Insolvenzverwalter fällig. D. Sicherheiten und deren Anfechtbarkeit Eine Besonderheit des Insolvenzrechts, die in dessen Zielsetzung zur gleichmäßigen Befriedigung sämtlicher Gläubiger des Insolvenzschuldners begründet liegt, besteht darin, dass die meisten Deckungen, also Sicherheiten oder Befriedigungen, die ein einzelner Gläubiger vor der Insolvenz erlangt hat, anfechtbar sind. Über die 130, 131 InsO ist dem Insolvenzverwalter (im eröffneten Insolvenzverfahren) damit ein Instrumentarium an die Hand gegeben worden, mit dem er die meisten der vorab ausgereichten Sicherheiten im Nachhinein wieder beseitigen kann, und zwar durch einfache Anfechtungserklärung als einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärung, die nur auszubringen und dem betroffenen Gläubiger zuzustellen ist. Seite 17

19 Die Insolvenzordnung unterscheidet insoweit zwischen der sog. - kongruenten Deckung ( 130 InsO) und der - inkongruenten Deckung ( 131 InsO). Von diesen Anfechtungsmöglichkeiten erfasst sind keinesfalls nur anrüchige Vermögensverschiebungen, denen der Verdacht des Beiseiteschaffens von Vermögenswerten kurz vor der Insolvenz anhaftet, sondern vielmehr auch völlig rechtmäßige und legitime Vorgänge, also gerade solche Deckungen, die der Gläubiger im Vertrauen auf deren Bestandskraft erlangt hat. Einfach formuliert sind von den 130, 131 InsO folgende Sicherheiten oder Befriedigungen erfasst: - von der kongruenten Deckung ( 130 InsO) vertragliche geschuldete Sicherheiten oder Befriedigungen, - von der inkongruenten Deckung ( 131 InsO) Sicherheiten oder Befriedigungen, die der Gläubiger nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Beide Anfechtungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters unterscheiden sich maßgeblich hinsichtlich der jeweiligen Rückwirkung: inkongruente Deckungen sind anfechtbar, wenn sie - im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag vorgenommen wurden, und zwar ohne jede Einschränkung, - im übrigen, wenn der Schuldner zahlungsunfähig war und der Gläubiger dies wusste oder ihm eine Gläubigerbenachteiligung (also eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger) bekannt war. Seite 18

20 kongruente Deckungen sind anfechtbar, wenn sie - innerhalb der letzten 3 Monate vor dem Insolvenzantrag vorgenommen wurden, der Schuldner zu diesem Zeitpunkt zahlungsunfähig war und der Gläubiger dies wusste, - im übrigen, wenn sie nach Stellung des Insolvenzantrages vorgenommen wurde und der Gläubiger von der Insolvenzantragstellung wusste. In der insolvenzrechtlichen Praxis ist der Kenntnis des Gläubigers von der Zahlungsunfähigkeit seines Vertragspartners die Kenntnis von solchen Umständen gleichgesetzt, die zwingend auf das jeweilige Merkmal (Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit) schließen lassen. Insbesondere wenn der spätere Insolvenzschuldner also schon zuvor durch Zahlungsverzögerungen o.ä. aufgefallen ist, wird man im insolvenzrechtlichen Sinne regelmäßig von einer entsprechenden Kenntnis des Vertragspartners ausgehen müssen. Wenn also ein Gläubiger Deckungen beansprucht oder mit seinem Vertragspartner vereinbart (beispielsweise wenn der Generalunternehmer seine Vergütungsansprüche anteilig an den Nachunternehmer abtritt und dieser dadurch die entsprechende Deckung erhält), sollte unbedingt vermieden werden, in der diesbezüglichen Korrespondenz über Zahlungsschwierigkeiten offen zu sprechen. Denn gerade solche Schriftstücke, die später auch dem Insolvenzverwalter vorliegen, sind für diesen eine fast 100 %-ige Chance, die vorerwähnte Kenntnis beim Gläubiger zu unterstellen und die erfolgte Deckung nach den Regelungen der 130, 131 InsO anzufechten. Seite 19

21 Beispiele: auf die Abtretung von Vergütungsansprüchen beispielsweise in der Vertragskette Bauherr - Generalunternehmer - Nachunternehmer hat der Nachunternehmer keinen vertraglichen Anspruch; es liegt also regelmäßig eine inkongruente Deckung vor, die gemäß 131 InsO anfechtbar ist; auch Befriedigungen im Wege der Einzelzwangsvollstreckung stellen regelmäßig inkongruente Deckungen dar, so dass die erlangten Befriedigungen über die sog. Rückschlagsperre des 88 InsO hinaus regelmäßig als inkongruente Deckungen gem. 131 InsO anfechtbar sind; auch Direktzahlungen des Bauherrn an den Nachunternehmer nach 16 Nr. 6 VOB/B gewähren diesem regelmäßig nur eine inkongruente Deckung, die wiederum nach 131 InsO anfechtbar ist; in diesem Fall richtet sich die Anfechtungserklärung des Insolvenzverwalters gegen den Nachunternehmer, der erhaltene Zahlungen zur Insolvenzmasse zurückerstatten muss; da in derartigen Direktzahlungen regelmäßig eine Begünstigungsabsicht im insolvenzrechtlichen Sinne angenommen wird, sind solche Direktzahlungen, die innerhalb von 3 Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen, anfechtbar; in der Unternehmenskrise des Vertragspartners hilft regelmäßig auch die Sicherheit nach 648 a BGB nicht weiter; in der insolvenzrechtlichen Literatur wird diese Norm bereits nicht als Anspruchsgrundlage, sondern als bloßes Leistungsverweigerungsrecht gedeutet (damit dann ein Fall der inkongruenten Deckung gem. 131 InsO); unabhängig hiervon ist die Art der zu leistenden Sicherheit nicht in der Norm selbst bestimmt, so dass - jedenfalls teilweise - auch insoweit von einer inkongruenten Deckung ausgegangen wird (Sicherheit, die der Gläubiger nicht in der Art... zu beanspruchen hatte ). Seite 20

22 E. Möglichkeiten der Vertragsbeendigung als Notbremse Insbesondere die vorstehenden Darlegungen zu den Anfechtungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters gem. 130, 131 InsO haben gezeigt, dass es Sicherheiten zur Vermeidung von Forderungsausfällen kaum gibt. In den Fällen, in denen die Unternehmenskrise des Vertragspartners offenkundig wird, ist also insbesondere über (vorzeitige) Beendigungsmöglichkeiten hinsichtlich des Vertragsverhältnisses nachzudenken. Die nachfolgende Übersicht zeigt die wesentlichen Möglichkeiten sowohl für den Auftraggeber (in der drohenden Insolvenz des Auftragnehmers) als auch des Auftragnehmers (in der drohenden Insolvenz des Auftraggebers) auf: I. Beendigungsmöglichkeiten des AG bei Insolvenz des AN Kündigung bei AN-Eigenantrag ( 8 Nr. 2 VOB/B) Kündigung nach 8 Nr. 3 i.v.m. 5 Nr. 4 VOB/B auch ohne Nachfristsetzung bei Arbeitseinstellung? Rücktritt nach 323 BGB für noch ausstehenden Leistungsteil Kündigung nach 6 Nr. 7 VOB/B (ohne Schadensersatz) Seite 21

23 II. Beendigungsmöglichkeiten des AN bei Insolvenz des AG keine dem 8 Nr. 2 VOB/B entsprechende Regelung Beendigung als Rechtsfolge aus: BGB n.f. (Fristablauf und Rücktritt) - 16 Nr. 5 Abs. 3 i.v.m. 6 Nr. 7 VOB/B (Verzug/Arbeitseinstellung/Kündigung nach 3 Monaten) a, 643 BGB Recht des AN auf Arbeitseinstellung, z.b. als Rechtsfolge bei 321 BGB n.f. Seite 22