Newsletter Oktober 2010

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1 KNH Rechtsanwälte Newsletter Oktober 2010

2 AKTUELLE RECHTSPRECHUNG Vergabe- / Baurecht: Weitere Entscheidung zu den Folgen eines verzögerten Vergabeverfahrens Nachdem der Bundesgerichtshof (BGH) im Jahr 2009 mit seinen richtungsweisenden Entscheidungen vom (VII ZR 11/08), (VII ZR 152/08, VII ZR 82/08, VII ZR 255/08) und (VII ZR 131/08) Stellung genommen hat zu den vertraglichen Folgen eines durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahrens, hatte er auch im Jahr 2010 Gelegenheit, diese Rechtsprechung zu verfestigen (Urteile vom VII ZR 129/09 und VII ZR 213/08). Auch den neuen Entscheidungen lagen Sachverhalte zugrunde, bei denen die jeweiligen Klägerinnen Mehrvergütungsansprüche wegen erhöhter Materialkosten (Zement, Stahl) aufgrund einer sich aus einem verzögerten Vergabeverfahren ergebenden Veränderung der Bauzeit geltend machten. Die jeweilige Vergabestelle hatte nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens die jeweiligen Bieter um die Erklärung einer Bindefristverlängerung gebeten, die auch erklärt wurde. In beiden aktuellen Fällen wurde geltend gemacht, dass der Vertrag zu veränderten Vertragsbedingungen geschlossen worden sei. Dieser Auslegung widersprach der BGH mit folgendem Argument: Aufgrund der zwingenden Regelungen bei einem öffentlichen Vergabeverfahren nach VOB/A ist es den zukünftigen Vertragsparteien verwehrt, über den Vertragsgegenstand nachzuverhandeln. Den Parteien kann nicht unterstellt werden, gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen zu wollen. Anderenfalls würden diese ein weiteres Nachprüfungsverfahren riskieren, welches erneut zu Verzögerungen der Auftragserteilung führen und einen Vertragsschluss mit dem erfolgreichen Bieter erneut verhindern würde. Der Vertrag kommt daher nach Auffassung des BGH zu unveränderten Bedingungen zustande. Daher seien Erklärungen, die im Zusammenhang mit dem Zuschlag oder der Empfangsbestätigung des Auftragsschreibens abgegeben werden, nicht als gesonderte vertragsabändernde Willenserklärungen zu beurteilen, sondern lediglich als Hinweise darauf, dass ggf. Vertragsfristen obsolet geworden seien oder es beabsichtigt sei, nach Vertragsschluss Anpassungsverhandlungen zu den geänderten Umständen nach den Regelungen der VOB/B zu führen. Ohne konkrete Anhaltspunkte komme mit dem Zuschlag der Vertrag unverändert auch hinsichtlich der Bauzeit und Preise zustande. KNH Rechtsanwälte 2

3 Da das Nachverhandlungsverbot nur bis zum Vertragsschluss durch Zuschlag im Rahmen des Vergabeverfahrens gelte, sei es den Vertragsparteien nach Vertragsschluss unbenommen, im Nachhinein über geänderte Umstände Verhandlungen zu führen. Diese Möglichkeit sei durch die Regelungen der VOB/B eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt sei der übrige Bieterkreis auch nicht mehr schutzwürdig. Mit einer veränderten Bauzeit seien auch vertragliche Ansprüche anzupassen. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung bei einem Bauvertrag gelte nicht unabhängig von der vereinbarten Leistungszeit, die Leistungszeit habe regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des Auftragnehmers. Daraus folge, dass die Parteien sich über eine Anpassung der Vergütung zu verständigen haben und, sofern keine Einigung erzielt werde, eine zu füllende Regelungslücke existiere. Diese Regelungslücke sei in Anlehnung an die Grundsätze des 2 Nr. 5 VOB/B zu schließen. Die Parteien haben mit Einbeziehung der VOB/B eine angemessen Regelung zum Füllen der Regelungslücke getroffen. Durch die Anpassung auf der Basis dieser Grundsätze werde der Auftrag nicht erweitert und auch nicht das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages zugunsten des Auftragnehmers geändert. Ansprüche, welche auf dem verzögerten Zuschlag und der daraus resultierenden Bauzeitverlängerung basieren, seien gegeben, da das Verzögerungsrisiko durch das Vergabeverfahren dem jeweiligen Auftraggeber und nicht den Bietern bzw. Auftragnehmern aufzuerlegen sei. Dasselbe gilt selbstverständlich für Vertragserfüllungsbürgschaften. In einem vom Landgericht Darmstadt zu entscheidenden Fall hatte der Auftraggeber gegen den Auftragnehmer Ansprüche wegen Überzahlung gerichtlich geltend gemacht. Nach über dreijähriger Prozessdauer forderte der Auftragnehmer den Auftraggeber zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft, die auch Ansprüche wegen Überzahlung absicherte, auf. Der Auftragnehmer bekam Recht, da die Ansprüche aus der Bürgschaft mittlerweile während des zur Hauptforderung laufenden Prozesses verjährt waren (LG Darmstadt, Urteil vom O 90/09). Die Entscheidung des Landgerichts Darmstadt macht noch einmal deutlich, dass die unterschiedlich laufenden Verjährungsfristen ständig zu beachten und zu kontrollieren sind. Insbesondere dann, wenn durch eine Bürgschaft gesicherte Ansprüche gerichtlich geltend gemacht werden, ist immer zu prüfen, ob die Ansprüche zusätzlich auch gegenüber der Bürgin geltend gemacht werden müssen, um die insoweit laufende Verjährungsfrist zu hemmen. Zur Lösung der oben beschriebenen Probleme ist eine vorausschauende Vertragsgestaltung zu empfehlen. So sollte der Gläubiger einer Bürgschaftsforderung sowohl im Bauvertrag als auch im Bürgschaftsvertrag möglichst individualvertraglich d. h. nicht in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbaren, dass die Bürgschaftsforderung nicht vor der gesicherten Forderung verjährt. Privates Baurecht: Bürgschaftsforderungen verjähren selbstständig! Immer wieder ist darauf hinzuweisen, dass Bürgschaftsforderungen unabhängig von den durch sie gesicherten Hauptforderungen verjähren. Für die Bürgschaftsforderungen gilt gemäß 195 BGB eine Verjährungsfrist von drei Jahren. Da die Vertragsparteien für die Mängelansprüche regelmäßig eine Verjährungsfrist von fünf Jahren vereinbaren, besteht das Risiko, dass die Forderung aus einer Gewährleistungsbürgschaft bereits vor dem gesicherten Mängelanspruch verjährt. Architektenrecht: Die nicht prüfbare Honorarschlussrechnung des Architekten/Ingenieurs wird zwei Monate nach Zugang fällig, wenn keine konkreten Rügen zur fehlenden Prüfbarkeit erhoben werden (BGH, Urt. v VII ZR 48/07). In seinem Urteil vom setzt sich der Bundesgerichtshof (BGH) mit der wiederkehrenden Streitfrage auseinander, welche Anforderungen an die Rüge der fehlenden Prüffähigkeit einer Honorarschlussrechnung zu stellen sind. KNH Rechtsanwälte 3

4 In dem zur Entscheidung anstehenden Fall rechnete der Beklagte mit Honoraransprüchen gegen eingeklagte Mietforderungen seines Vermieters auf. Das Kammergericht bestätigte das erstinstanzliche Urteil, mit dem der Beklagte zur Zahlung der Miete verurteilt wurde, weil die zur Aufrechnung gestellten Honoraransprüche mangels Prüfbarkeit der Schlussrechnungen nicht fällig geworden seien. Im Rechtsstreit trug der Architekt ergänzend schriftsätzlich zur Berechtigung der Honorarforderung vor. Das Kammergericht berücksichtigte diesen Vortrag nicht, weil sich die Honorarforderung bereits aus der Honorarschlussrechnung selbst hätte berechnen lassen müssen. Der BGH hebt das Urteil auf und verweist den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung zurück. Das Kammergericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Schlussrechnungen des Architekten nicht fällig geworden seien. Habe der Auftraggeber eine Rechnung geprüft und deren objektiv fehlende Prüffähigkeit nicht beanstandet, sondern nur gegen die Richtigkeit gerichtete, sachliche oder überhaupt keine Einwendungen erhoben, so ist er mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausgeschlossen. Denn die Fälligkeit der Forderung trete auch ein, wenn der Prüfungszeitraum ohne Beanstandungen zur Prüffähigkeit abgelaufen ist. Dem stehe es gleich, dass keine Einwendungen vorgebracht werden, die den Auftragnehmer in die Lage versetzen, die fehlenden Anforderungen an die Prüffähigkeit nachzuholen. Im Nachgang zu seinem Urteil vom (VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118 [127 f.]) bestätigt der BGH mit seiner aktuellen Entscheidung das Begründungserfordernis für die Rüge der mangelnden Prüffähigkeit. Auftraggeber sind gut beraten, wenn sie die fehlende Prüffähigkeit auf das Fehlen einschlägiger Abrech- nungskriterien stützen. Dabei können sie neben etwaig fehlenden Angaben zur Beauftragung, dem Leistungsumfang, der Honorarzone und dem Honorarsatz auch die Abgrenzung verschiedener Objekte/Anlagen oder die Zuordnung zu den verschiedenen Anlagengruppen der technischen Ausrüstung anführen. Umgekehrt besteht für den Planer die Möglichkeit, unmittelbar nach Ablauf der zweimonatigen Prüffrist seine Honorarklage auf eine objektiv nicht prüffähige und pauschal zurückgewiesene Honorarschlussrechnung zu stützen. Im Prozess hat er die Möglichkeit, die Richtigkeit der Honorarhöhe und die Schlüssigkeit seiner Forderung darzutun. Dabei sind vom Gericht alle Prozessunterlagen zu berücksichtigen, also auch Schriftsätze, die die Rechnung erläutern. Der Planer kann zudem von seiner vorherigen Berechnung abweichen und einen höheren Betrag geltend machen. Denn auf die Bindungswirkung einer pauschal als nicht prüffähig zurückgewiesenen Rechnung kann sich der Bauherr in den meisten Fällen nicht berufen. Nachforderungen dürften stets zumutbar sein, weil sich der Bauherr nicht in berechtigtem Vertrauen auf die Endgültigkeit einer Honorarforderung einrichten kann, wenn er die Schlussrechnung pauschal als nicht prüffähig zurückweist. Mietrecht: Neue Fristenberechnungen im Vertragsrecht Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom die Fristberechnung in Vertragsangelegenheiten, insbesondere in Mietsachen, komplizierter KNH Rechtsanwälte 4

5 gemacht. In einer früheren Entscheidung aus 2005 hatte der BGH den Samstag noch als Werktag angesehen. In der früheren Entscheidung sollte der Samstag bei der Berechnung von Kündigungsfristen mitgezählt werden. In dem neuen Urteil wird dies für Zahlungsfristen anders gesehen. Der Samstag soll dann kein Werktag sein. Nach der gesetzlichen Regelung in 573 c Abs. 1 Satz 1 BGB ist die ordentliche Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses spätestens am 3. Werktag eines Kalendermonats für den Ablauf des übernächsten Monats zu erklären. Geschäftsräume können ordentlich spätestens am 3. Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Quartals gekündigt werden, 580 a BGB. Für die Rechtzeitigkeit der Kündigung kommt es auf den Zugang beim Kündigungsempfänger an. Fällt einer dieser drei Werktage auf einen Samstag, ist dieser mitzuzählen. Der Samstag soll nach Meinung des BGH aus dem Jahr 2005 ein Werktag sein, weil Briefzustellungen auch samstags ausgeführt werden. Würde allerdings der letzte Tag der Frist auf den Samstag fallen, verlängerte sich die Frist gemäß 193 BGB bis zum folgenden Montag. Die neue Entscheidung des BGH betraf nun Zahlungsfristen. Zahlungen im Mietrecht sind regelmäßig gemäß 556 b Abs. 1 BGB oder entsprechenden mietvertraglichen Regelungen im Voraus, spätestens am 3. Werktag eines jeden Monats an den Vermieter zu leisten. Es wurde aktuell vom BGH entschieden, dass der Samstag kein Werktag und bei der Berechnung der Zahlungsfrist nicht zu berücksichtigen sei. Banken würden samstags keine Überweisungen ausführen, so der BGH. Die Schonfrist für den Mieter zur Zahlung der Miete während der ersten drei Werktage des Monats würde ansonsten verkürzt werden. Eine Diskrepanz zur bisherigen Rechtsprechung für die Kündigungsfristen sah der BGH nicht. Denn anders als eine Banküberweisung könnten briefliche Zustellungen von Kündigungsschreiben durch die Post sehr wohl an einem Samstag erfolgen. Im Gegensatz zur Zahlungsfrist verkürze sich daher die Karenzzeit für die Kündigung nicht, wenn der Samstag bei der Dreitagesfrist als Werktag berücksichtigt werde. Als Fazit kann damit festgehalten werden, dass dem Mieter mindestens drei echte Zahlungstage und dem Kündigenden mindestens drei echte Zustellungs-tage zustehen sollen. Problematisch wird die abweichende Berechnung dann, wenn ein Vermieter fristlos und hilfsweise ordentlich kündigen möchte, weil nicht spätestens am dritten Werktag gezahlt wurde. Fiele einer der drei Zahlungstage auf einen Samstag, wäre die Frist um einen Tag zu verlängern, also beispielsweise bis zum 4. Tag des Monats. Der Vermieter könnte damit erst am 5. Tag des Monats fristlos kündigen. Die ordentliche Kündigung wegen des Zahlungsverzugs müsste in einem separaten Schreiben erklärt werden, weil hier der Samstag mitgezählt würde. Fristabläufe, seien es Kündigungs- oder Zahlungsfristen, sollten daher sorgfältig geprüft werden, um fristlose Kündigungen frühestmöglich und ordentliche Kündigungen nicht verspätet zu erklären. KNH Rechtsanwälte 5