Konversatorium zum Verwaltungsprozessrecht Sommersemester 2009

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1 Konversatorium zum Verwaltungsprozessrecht Sommersemester 2009 Fall 8: Das Bayerische Staatsministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie, München, und die Deutsche Lufthansa AG, Köln, haben sich, veranlasst durch den verbreiteten Widerstand gegen den Ausbau bestehender Verkehrsflughäfen, zu einem neuen Informationskonzept entschlossen: Nunmehr werden regelmäßig Presseflüge durchgeführt, zu denen jeweils etwa 60 Journalisten Einladungen erhalten und auf denen neue Flughafenprojekte sowie die Entwicklung des Luftverkehrs erläutert werden. Die eingeladenen Journalisten erhalten bei diesen Gelegenheiten umfangreiches Informationsmaterial und können auf der im Anschluss an den jeweiligen Flug stattfindenden Pressekonferenz Fragen an Repräsentanten der Deutschen Lufthansa AG sowie an Vertreter des Ministeriums richten. Der in Würzburg wohnende Jobst Obst ist Redakteur einer amerikanischen Nachrichtenagentur. Als engagierter Umweltschützer setzt er sich seit längerem für eine Beschränkung des Luftverkehrs ein und bemüht sich deshalb regelmäßig um die Teilnahme an einem Presseflug mit anschließender Pressekonferenz - bisher indes erfolglos. Auch die Teilnahme an dem nächsten Presseflug mit anschließender Pressekonferenz, der in acht Wochen von Nürnberg nach Leipzig erfolgen soll, wurde ihm verweigert. Auf diesem Presseflug soll insbesondere über den weiteren Ausbau des Nürnberger Flughafens, über die beabsichtigte Steigerung der Zahl von Flügen vor allem zwischen Nürnberg und Leipzig sowie über die wirtschaftliche Entwicklung der Deutschen Lufthansa AG informiert werden. Die Teilnahmeverweigerung begründete die Deutsche Lufthansa AG im Auftrag des Ministeriums damit, für den Presseflug könne selbstverständlich nur eine begrenzte Anzahl an Journalisten eingeladen werden, und bei der Auswahl werde, wie im privaten Wirtschaftsverkehr üblich, denjenigen Journalisten der Vorzug gegeben, die den Belangen des Luftverkehrs Verständnis entgegenbrächten sowie ferner Korrespondenten deutscher Nachrichtendienste seien. Für die Teilnahme an der Pressekonferenz gelte nichts anderes. Obst ist der Ansicht, dass ihm nach 4 BayPrG ein Anspruch auf Teilnahme an dem Presseflug zustehe; zumindest müsse er zu der anschließenden Pressekonferenz eingeladen werden. Außerdem meint er, dass das Verhalten der Deutschen Lufthansa AG und des Ministeriums die Informations- und Pressefreiheit verletze. Weil er sich mit der Teilnahmeverweigerung nicht abfinden will, sucht Obst den Würzburger Rechtsanwalt Rudolf Ratgeber auf. Er möchte wissen, ob er ein Recht auf Teilnahme an dem nächsten 1

2 Presseflug in acht Wochen oder doch zumindest an der sich anschließenden Pressekonferenz hat und ob Ratgeber ihm die Einleitung gerichtlicher Schritte empfehlen würde. Bearbeitervermerk: Das Gutachten des R ist zu erstellen. Von dem Vorliegen der Tatbestandvoraussetzungen des 4 BayPrG ist auszugehen. Art. 4 Bayerisches Pressegesetz (BayPrG) (1) 1 Die Presse hat gegenüber Behörden ein Recht auf Auskunft. 2 Sie kann es nur durch Redakteure oder andere von ihnen genügend ausgewiesene Mitarbeiter von Zeitungen oder Zeitschriften ausüben. (2). 2

3 Gerichtliche Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Teilnahme an den Veranstaltungen Da der Presseflug und die anschließende Pressekonferenz schon in acht Wochen stattfinden sollen, erscheint nur ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sinnvoll, da nicht anzunehmen ist, dass eine gerichtliche Entscheidung über eine entsprechende Klage innerhalb von acht Wochen ergehen wird. Insoweit käme ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 oder 80 V VwGO in Betracht. Ein solcher Antrag hat Aussicht auf Erfolg, wenn die Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen und er begründet ist. A) Sachentscheidungsvoraussetzungen I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs 1) Aufdrängende Sonderzuweisung Eine aufdrängende Zuweisung ist nicht ersichtlich. 2) 40 Abs. 1 VwGO a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit: Vorliegend sind öffentlich-rechtliche Normen für die Streitentscheidung maßgeblich, da sich ein Anspruch auf Teilnahme an der Presseveranstaltung nach 4 BayPrG und den Grundrechten beurteilt und das Ministerium als Träger öffentlicher Verwaltung die Pressekonferenz hoheitlich durchführt. b) Nichtverfassungsrechtlicher Art Es liegt keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit vor. 3

4 c) Keine abdrängende Sonderzuweisung Eine abdrängende Sonderzuweisung besteht nicht. II. Statthaftigkeit des Antrags Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 Abs. 1 VwGO ist gemäß 123 Abs. 5 VwGO nur statthaft, wenn nicht ein Fall der 80, 80 a VwGO vorliegt, also im Hauptsacheverfahren keine Anfechtungsklage, sondern eine Verpflichtungs-, Leistungs- oder Feststellungsklage statthaft wäre. Da Obst sich nicht gegen eine ihn belastende Maßnahme wehren, sondern einen Anspruch auf Teilnahme an der Presseveranstaltung durchsetzen will, ist 80 V VwGO vorliegend nicht einschlägig (ob es sich bei der Maßnahme um einen VA handelt, ist daher irrelevant), so dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach 123 VwGO grundsätzlich statthaft ist. (Hinweis: Die Teilnahmeverweigerung ist nicht als VA zu qualifizieren, da sie keine Maßnahme einer Behörde darstellt, auch wenn sie im Auftrag des Ministeriums erfolgte. Diese Aussage genügt nicht für eine Zurechnung zu der Behörde. Überdies sollte die ausgesprochene Teilnahmeverweigerung, auch aus Sicht des Ministeriums keine regelnde Wirkung haben, sondern lediglich die aus Sicht der Behörde und der Lufthansa AG- bestehende Rechtslage nochmals darlegen.) Streng genommen liegt jedoch keiner der Fälle des 123 Abs. 1 VwGO vor: Ein Fall des 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt nicht vor (Fall der sog. Sicherungsanordnung), da es hier nicht darum geht, die Vereitelung der Rechte Obsts durch Veränderung des status quo zu schützen, sondern 4

5 gerade diesen status quo zu verändern, um die Rechte des Obst durchzusetzen. Auch ein Fall des 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liegt nicht vor (Fall der sog. Regelungsanordnung, dient der vorläufigen Erweiterung einer Rechtsposition), weil mit einer Verpflichtung des Ministeriums, Obst zur Presseveranstaltung in acht Wochen zuzulassen, kein vorläufiger Zustand geregelt wird, sondern vollendete, irreversible Tatsachen geschaffen würden, d.h., das Rechtsschutzbedürfnis des Antragsstellers bereits voll befriedigt wird. Daraus folgt aber nicht, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht statthaft wäre. Vielmehr wird auch der Erlass einer solchen Leistungsanordnung grundsätzlich für statthaft gehalten (Kopp/Schenke, 15. Aufl., 123 Rn. 6, sieht ihre Funktion von der Regelungsanordnung umfasst). III. Antragsbefugnis ( 42 Abs. 2 VwGO analog) Obst müsste auch antragsbefugt sein. 42 Abs. 2 VwGO wird analog angewandt, um Popularrechtsbehelfe auszuschließen. Obst ist dann antragsbefugt, wenn er einen möglichen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund geltend machen kann. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund voraus. Der Anordnungsanspruch ist der zugrunde liegende materiell-rechtliche Anspruch. Der Anordnungsgrund ist demgegenüber in 123 Abs. 1 VwGO geregelt und liegt in der besonderen Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung. 5

6 1) Möglicher Anordnungsanspruch Obst müsste sich zumindest auf einen möglicherweise bestehenden Anordnungsanspruch berufen können. Der Anordnungsanspruch ist identisch mit dem im Hauptsacheverfahren geltend zu machenden materiellen Anspruch. Ein solcher Anspruch auf Teilnahme an Presseflug und konferenz könnte sich aus 4 BayPrG ergeben. Vorliegend ist zumindest möglich, dass dem Obst aus dem Recht auf Auskunftserteilung gegenüber den Behörden ein solcher Anspruch zukommen könnte. Die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruches nach 123 Abs. 3 VwGO i.v.m. 920 II und 294 ZPO ist nicht bereits eine Frage der Zulässigkeit, sondern erst eine solche der Begründetheit. Für die Zulässigkeit genügt allein die bloße Möglichkeit eines Anspruchs. 2) Möglicher Anordnungsgrund Die gerichtliche Entscheidung müsste besonders eilbedürftig sein. Dabei genügt für die Zulässigkeit des Antrags bereits die bloße Möglichkeit des Vorliegens des Anordnungsgrunds. Eine besondere Eilbedürftigkeit könnte sich daraus ergeben, dass bei Abwarten eines Urteils im Hauptsacheverfahren das Recht des Obst auf Teilnahme der in nur acht Wochen stattfindenden Veranstaltung vereitelt werden könnte. IV. Rechtsschutzbedürfnis Fraglich ist, ob nicht das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lässt. Im vorliegenden Fall ist nämlich das angestrebte Ziel, Zulassung zur Presseveranstaltung zu erhalten, identisch mit 6

7 dem Klagebegehren in der Hauptsache. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache durch Erlass einer einstweiligen Anordnung wird weitgehend als mit dem Wesen des vorläufigen Rechtsschutzes für unvereinbar gehalten, welcher grundsätzlich nur der Sicherung, nicht der Befriedigung bestehender Ansprüche dienen soll. Eine Ausnahme muss im Hinblick auf Art. 19 IV GG allerdings dann gelten, wenn für den Antragsteller ein Warten unzumutbar wäre, die Hauptsachentscheidung zu spät käme und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht (Kopp/Schenke, 15. Aufl., 123 Rn. 14). Ob dies der Fall ist, ist jedoch richtigerweise als eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit zu prüfen. VI. Beteiligten- und Prozessfähigkeit Jobst Obst ist nach 61 Nr. 1 Alt. 1 und 62 I Nr. 1 VwGO beteiligten- und prozessfähig. Vorbehaltlich einer in der Begründetheit des Antrags zu prüfenden Passivlegitimation wäre der Freistaat Bayern nach 61 Nr Alt. beteiligtenfähig. Der Freistaat wird gem. 62 III i.v.m. 3 Abs. 2 S. 1 LABV im Gerichtsverfahren von der Ausgangsbehörde vertreten. VII. Zuständiges Gericht Sachlich und örtlich zuständig für einen Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung wäre nach 123 Abs. 2 VwGO das Gericht der Hauptsache. Gemäß 45, 52 Nr. 5 VwGO i.v.m. Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 AGVwGO ist dies das Verwaltungsgericht München. 7

8 VIII. Ordnungsgem. Antrag Der Antrag ist gem. 81 Abs. 1 S. 1 VwGO analog schriftlich zu erheben. Bei besonderer Eilbedürftigkeit ist auch eine telefonische Antragstellung möglich (Kopp/Schenke, 123 Rn. 17). IX. Ergebnis zu A Für den Antrag des Obst nach 123 Abs. 1 VwGO sind somit alle Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben. B) Begründetheit Der Antrag auf Erlass der begehrten Leistungsanordnung ist in entsprechender Anwendung des 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO begründet, wenn er sich gegen den richtigen Antragsgegner richtet und wenn Obst gemäß 123 Abs. 3 VwGO i.v.m. 920 ZPO glaubhaft machen kann, dass der zu sichernde Anspruch auf Zulassung zur Presseveranstaltung besteht (sog. Anordnungsanspruch) und es zur Beseitigung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen als nötig erscheint, dem Obst Zutritt zu der Konferenz zu gewähren (sog. Anordnungsgrund). I. Passivlegitimation Nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip ist die Körperschaft der richtige Antragsgegner, deren Behörde die begehrte Leistung erbringen soll bzw. gegenüber der das Rechtsverhältnis festgestellt werden soll. Vorliegend ist dies 8

9 das Bayerische Staatsministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie. Rechtsträger des Ministeriums ist der Freistaat Bayern. II. Anordnungsanspruch Dass nach materiellem Recht ein Anspruch Obsts auf Teilnahme an der Pressekonferenz besteht, ist laut Bearbeitervermerk anzunehmen. Er wird diesen Anspruch - da der Sachverhalt unstreitig sein dürfte - auch glaubhaft machen können. Fraglich ist, ob aus dieser Norm auch ein Anspruch auf Teilnahme an dem Presseflug hergeleitet werden kann. Der Anspruch besteht hier nämlich nur im Rahmen der - naturgemäß begrenzten - Kapazitäten. Die Behörde muss also stets eine Auswahlentscheidung treffen. Da eine Ermessensreduktion auf Null nicht vorliegt, könnte das Gericht in der Hauptsache die Behörde nur zur Neubeurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verurteilen. Das Gericht kann im einstweiligen Rechtsschutz dem Antragsteller nicht mehr zusprechen als er im Hauptsacheverfahren erreichen könnte (wohl aber weniger, siehe Kopp/Schenke, 15. Aufl., 123 Rn. 11). Es kann also im einstweiligen Rechtsschutz die Behörde ebenfalls höchstens zur Neubeurteilung verurteilen gem. 113 Abs. 5 S. 2 VwGO analog. Soweit jedoch die Gründe für die ablehnende Haltung der Behörde überwiegen, so wird das Gericht dem Antrag mangels Anordnungsanspruch nicht stattgeben. Vorliegend scheint die Entscheidung der Behörde ermessensfehlerhaft, da sie den O aus sachwidrigen Gründen von der Veranstaltung ausschließt. 9

10 Wenn die weiteren Voraussetzungen gegeben wären, so würde das Gericht die Behörde bezüglich des Presseflugs also zur Neubeurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts verurteilen. Bezüglich der Konferenz würde es die Behörde zur Zulassung verpflichten. Siehe zum Problem der Ermessensentscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz: Kopp/Schenke, 15. Aufl., 123 Rn. 12, 28). III. Anordnungsgrund Jedoch ist fraglich, ob das Gericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes das Ministerium verpflichten kann, Obst zur Pressekonferenz zuzulassen und neu über den Presseflug zu entscheiden. Es darf nicht verkannt werden, dass mit dem Erlass einer solchen Anordnung Obst letztlich so gestellt würde, als hätte er bereits im Hauptsacheverfahren obsiegt, so dass das Ergebnis des Hauptsacheverfahren letztlich vorweggenommen würde. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache durch Erlass einer einstweiligen Anordnung wird jedoch weitgehend als mit dem Wesen des vorläufigen Rechtsschutzes für unvereinbar gehalten, welcher grundsätzlich nur der Sicherung, nicht der Befriedigung bestehender Ansprüche dienen soll. Jedoch gilt das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache nicht ausnahmslos: Vielmehr werden aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) Durchbrechungen dieses Verbots für zulässig gehalten, wenn das Recht des Antragstellers sonst vereitelt würde oder er sonst Nachteile erlitte, die bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr ausgeglichen werden könnten. 10

11 Mit anderen Worten ist zugunsten des Antragstellers immer dann eine Vorwegnahme der Hauptsache im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zulässig, wenn ohne Erlass einer solchen Anordnung durch bloßen Zeitablauf die Hauptsache letztlich zugunsten des Antragsgegners vorweggenommen würde. Teilweise wird jedoch für eine Durchbrechung des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache darüber hinaus verlangt, dass es ohne Erlass der einstweiligen Anordnung zu untragbaren oder unzumutbaren Ergebnissen kommen muss, was letztlich bedeutet, dass es für den Antragsteller um existentielle Belange gehen muss. Folgt man der ersten Ansicht, wird man hier eine Vorwegnahme der Hauptsache für zulässig und damit den Antrag für begründet halten können. Folgt man der engeren Auffassung, dürfte vorliegend eine Durchbrechung des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache nicht angezeigt sein, da man kaum sagen kann, dass die Teilnahme gerade an der in acht Wochen stattfindenden Presseveranstaltung für Obst existentiell ist. Auch würde hierdurch nicht jeder Rechtsschutz gegen die Einladungspraxis des Ministeriums ausgeschlossen: Obst verbliebe die Möglichkeit, im Wege der allgemeinen Feststellungsklage nach 43 Abs. 1 VwGO gegen den Freistaat Klage auf Feststellung zu erheben, dass Obst an derartigen Presseveranstaltungen teilnehmen darf. IV. Ergebnis zu B Damit hängen die Erfolgsaussichten eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung davon ab, ob das für die Entscheidung zuständige Verwaltungsgericht München bezüglich der Durchbrechung des Verbots der 11

12 Vorwegnahme der Hauptsache eher der weniger strengen oder der strengeren Auffassung folgt. Im ersten Fall wäre der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung begründet, im letzteren Fall wäre er unbegründet. Ob der Antrag Obsts vom Verwaltungsgericht München als begründet angesehen wird, lässt sich somit nicht sicher voraussagen. Ergebnis Rudolf Ratgeber wird dementsprechend Obst darüber aufklären müssen, dass es zwar erfolgsversprechend sein kann, einen Antrag nach 123 Abs. 1 VwGO beim Verwaltungsgericht München zu stellen, um den Freistaat zu verpflichten, Obst zur Teilnahme an der in acht Wochen stattfindenden Pressekonferenz des Ministeriums zuzulassen, dass es aber auch durchaus möglich ist, dass es das Verwaltungsgericht unter Berufung auf das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache nicht für geboten hält, eine entsprechende Anordnung zu erlassen. Was den Presseflug angeht, so kann das Gericht die Behörde zudem allenfalls zur Neuverbescheidung verurteilen, analog 113 Abs. 5 S. 2 VwGO. Als Alternative sollte Ratgeber Obst daher die Erhebung einer Feststellungsklage nach 43 Abs. 1 VwGO gegen den Freistaat vorschlagen, gerichtet auf Feststellung, dass Obst zu der Teilnahme an derartigen Presseveranstaltungen berechtigt ist. 12

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