Die Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit

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1 Julia Fesenmeyer Die Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit Unter besonderer Berücksichtigung des Insolvenzfalles Nomos

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 13 B. Recht des Arbeitgebers zur einseitigen Freistellung 15 I. Begriff der Freistellung 15 II. Freistellung und Beschäftigungsanspruch 16 III. Allgemeines Freistellungsrecht Beschäftigungsmangel 20 a) Abgrenzung zur Unmöglichkeit - 21 Grundsätzliche Möglichkeit der Freistellung 22 aa) Meinungsstand 22 b Stellungnahme 23 c) Voraussetzungen Erhebliche Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers 29 a) Wichtiger Grund im Sinne des 6 BGB 29 Verdachtsfreistellung 31 c) Vertragsverletzung 33 Freistellung nach Ausspruch der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Freistellung im Kündigungsrechtsstreit nach Ablauf der Kündigungsfrist Unterbindung von Auseinandersetzungen von Arbeitskollegen Sonstige Schäden durch Weiterbeschäftigung/ Gefahren für die Sicherheit des Betriebes/ dringende betriebliche Gründe (Betriebsgefährdung) Gesetzlich anerkannte Freistellungsinteressen 39 IV. Überwiegende Arbeitnehmerinteressen gegen die Freistellung Gesetzlicher Beschäftigungsanspruch Eigenart des Berufs 41 a) Einzelfälle aus der Rechtsprechung 41 Kritische Würdigung 43 c) Ergebnis 45 Mitgliedschaft im Betriebsrat 45 V. Insolvenzspezifisches Freistellungsrecht Notwendigkeit eines insolvenzspezifischen Freistellungsrechts Freistellungsrecht des starken vorläufigen Insolvenzverwalters vor Verfahrenseröffhung und des Insolvenzverwalters nach Verfahrenseröffhung 50

3 a) Befürworter eines originären Freistellungsrechts 50 Gegner eines originären Freistellungsrechts 52 c) Stellungnahme 53 d) Billiges Ermessen und Sozialauswahl 58 Freistellung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit Ergebnis 59 VI. Zusammenfassung 59 C. Weitere Rechtsgrundlagen einer Freistellung 61 I. II. III. Gesetz 1. 7 BUrlG Abs. 6, 25 Abs. 4 BinSchG 545 HGB Vertrag 1. Freistellungsvereinbarung a) Ausdrücklich Konkludent 2. Arbeitsvertrag a) Individualvereinbarung aa) 134 BGB b 138 BGB Formularmäßige Vereinbarung aa) AGB-Kontrolle nach 308 Nr. 4, 307 BGB b Rechtsprechung zur Freistellung nach Kündigung cc) Literatur zur Freistellung nach Kündigung dd) Stellungnahme c) Ausübungskontrolle Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag Tarifvertrag Gerichtlicher Vergleich Mitbestimmung des Betriebsrats BetrVG 99 Abs. 1, 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG Ergebnis D. Einzelne Probleme bei der Freistellung, dargestellt insbesondere für den Fall der Insolvenz 85 I. Anrechnung anderweitigen Verdienstes während der Freistellung Vereinbarte Freistellung 85 10

4 a) c) Anrechnungsvereinbarung 615 S. 2 BGB Ergänzende Vertragsauslegung 2. Einseitige Freistellung a) Anrechnungsvereinbarung 615 S. 2 BGB c) 615 S. 2 BGB analog Besonderheit der Urlaubserteilung 4. Ergebnis II. EFZGbei Krankheit III. Insolvenzrechtlicher Rang der Entgeltansprüche 1. iröffhung des Insolvenzverfahrens Beschäftigte Arbeitnehmer 2. Vorl a) Nach Nach a) Freigestellte Arbeitnehmer Eröffnung des Verfahrens Anzeige der Masseunzulänglichkeit Beschäftigte Arbeitnehmer Freigestellte Arbeitnehmer aa) Bis zum erstmöglichen Kündigungstermin 100 b Nach dem erstmöglichen Kündigungstermin 100 aaa) Vorrang von 209 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 InsO? 101 bb Begriff des kündigen Könnens" 103 (1) Objektive Bestimmung 103 (2) Rechtliches Können 104 (a) Formelle Kündigungsvoraussetzungen 104 ( Soziale Rechtfertigung nach 1 KSchG 105 (3) Sonderfall Interessenausgleich 107 (4) Ergebnis 110 IV. Urlaubsansprüche Anrechnung von Urlaub während der Freistellung 110 a) Ausdrückliche oder konkludente Urlaubsanrechnung? 111 Formularmäßig vereinbarte Urlaubsanrechnung Insolvenzrechtlicher Rang der verschiedenen Urlaubsansprüche 115 a) Urlaub 115 Urlaubsabgeltung 116 aa) Vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit 116 b Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit 116 aaa) 209 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 1 InsO 116 bb 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO 117 ccc) 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO 117 ddd) Ergebnis 118 c) Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld 118 aa) Vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit 118 b Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit 119 aaa) 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO

5 bb 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO ccc) 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO ddd) 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO eee) Ergebnis V. Besondere Rechtsfolge der Freistellung leitender Angestellter VI. Rechtsfolgen unberechtigter Freistellung 1. Entgeltanspruch 2. Kündigung des Arbeitnehmers Schadensersatz a) 8 Abs. 2 BGB 280 Abs. 1 BGB c) Geldentschädigung 4. Insolvenz des Arbeitgebers E. Prozessuale Fragen 129 I. Klage auf Beschäftigung 11. Einstweiliger Rechtsschutz 1. Befriedigungsverfügung 2. Verfügungsanspruch Verfüeuneserund a) In Rechtsprechung und Literatur vertretene Anforderungen an den Verfügungsgrund 13 2 Stellungnahme 133 III. Ergebnis 135 F. Zusammenfassung 136 Literaturverzeichnis

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