Kompakt-Workshop: Rechtsfragen im Internet München, 28. März 2012

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1 Marketing Dr. Christian Frank Bild einfügen (Cover Small) Kompakt-Workshop: Rechtsfragen im Internet München, 28. März 2012

2 Übersicht I Rechtliche Hürden II. Ausgangssituation III. Lauterkeitsrechtliche Compliance 1. Gesetzliche Ausgangslage 7 UWG 2. Was heißt das? 3. Abgrenzung Einwilligung BDSG vs UWG 4. Die Einwilligung 5. Ohne Einwilligung 6. Inhalt Werbung 7. Verbotsumfang bei unzulässiger Werbemaßnahme 2

3 I. Rechtliche Hürden 1. Datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Verwendung der Daten Dr. Gierschmann 2. Lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit der Werbemaßnahme 3. Sonstige Voraussetzungen nach TMG etc. Dr. Wiegand

4 II. Ausgangssituation Marketing ist.. günstig, schnell, verkaufsnah, genaue Erfolgskontrolle > Online-Marketing für erfolgreiche Tätigkeit im Internet unabdingbar > Niedrige Versandkosten > Hohe Responseraten > Bessere Messbarkeit der Ergebnisse und deren Steuerung 4

5 III. Lauterkeitsrechtliche Compliance 1. Gesetzliche Ausgangslage - 7 UWG 7 Unzumutbare Belästigungen (1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer die Werbung nicht wünscht. (2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen (3) bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. 5

6 2. Was heißt das? Werbung: Im UWG nicht definiert; > geschäftliche Handlung isv 2 I Nr. 1 UWG = jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen/fremden Unternehmens vor/während/nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Absatzförderung objektiv zusammenhängt. > Art. 2 (a) RL 2006/114 EG: jede Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern. > Weit auslegen; auch Newsletter; auch mittelbare Nachfragemaßnahmen erfasst, BGH , 662 FC Troschenreuth > Ausnahme: Eindeutig zweckgebundene Kommunikation innerhalb eines Vertrages oder rein altruistische Informationsverbreitung Versand von Bestellungen und Versandbestätigungen gesetzlich geforderte Benachrichtigungen und Auskünfte über Speicherung und Verarbeitung persönlicher Daten

7 2. Was heißt das? Lead-Generierung ohne Verkaufsangebot ( Dürfen wir Sie zukünftig weiterhin zu interessanten Angeboten anrufen? ) Unzulässige Ausnutzung des ersten Gesprächs ohne Einwilligung zu Werbezwecken für Folgegespräche. Reine Werbetätigkeit erst im zweiten Gespräch unerheblich. (OLG München NJWE-WettbR 1996, S. 12 ff) Ausnutzen von Inbound-Calls Zulässig, sofern nicht durch Werbungtreibenden wettbewerbswidrig angestoßen Ausweitung bestehender Geschäftsverbindung, Abo-Rückgewinnung Unzulässig, kein mutmaßliches Interesse vorhanden (OLG Hamm BeckRS 2009, 09226) Anrufe nur zu Abwicklungsfragen gestattet (OLG Frankfurt GRUR 2005, S. 964 ff, OLG Köln NJW 2005, S ff) Jegliche MaFo-Aktivitäten? Allenfalls zulässig bei bestehender Vertragsbeziehung und ausschließlicher Befragung der Kundenzufriedenheit Selbst in diesem Fall unzulässig, da Absatzförderung auch auf Erhalt des Kundenstamms gerichtet sein kann (OLG Köln K&R 2009, S. 126 ff, Rev.-Verfahren läuft)

8 2. Was heißt das? Frequenz der Werbemaßnahmen ist unerheblich Bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer mit Werbung stellt einen rechtswidrigen Eingriff dar. Mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener s ist ein zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden (LG Heidelberg BeckRS 2009, 86453) Brief: Zwar ist ein Verbraucher, der einen Brief von einem seiner Vertragspartner erhält, gezwungen, diesen zu öffnen und den Inhalt des Schreibens zumindest oberflächlich zur Kenntnis zu nehmen. Diese Belästigung ist aber nicht unzumutbar. (Deshalb ist) der Werbende auch nicht gehalten, die Belästigung dadurch geringer zu halten, dass er bereits auf dem Briefumschlag das Schreiben als Werbung kennzeichnet. (OLG Köln BeckRS 2010, 04997) Im Zweifel liegt eine Werbemaßnahme vor! Folge: Telefonanruf/ bedarf der Einwilligung evtl. auch: BDSG-Verstoß (Nutzung der Daten ohne BDSG-Einwilligung)

9 3. Abgrenzung Einwilligung BDSG vs UWG Einwilligung nach BDSG nach UWG 4 a BDSG informiert freiwillig Opt-Out-ausreichend 7 UWG abgegeben sachkundig und in freier Entscheidung gesonderte Erklärung Opt-In nötig (Spezifische Angabe, dass eine vorherige Ausdrückliche Zustimmung zu Telefonanrufen/ erfolgt (nicht Print))

10 4. Die Einwilligung

11 4. Die Einwilligung Ich bin damit einverstanden, dass meine persönlichen Daten von der XYZ GmbH und den Sponsoren dieses Portals genutzt werden, um mir werbliche Informationen aus den jeweiligen Branchen per , per Post oder telefonisch zu senden. Einwilligung für 30 Sponsoren und ca. 12 Branchen (wie z.b. Marketing Kampagnen für Unternehmen, Versandhandel, Gesundheit, Medien )

12 4. Die Einwilligung OLG Hamburg , 5 U 226/08 (BeckRS 2010, 08444) Anruf/ durch Firma X und deren (Geschäfts-) Partner Der Formulierung fehlt jeder sachliche Gehalt. Denn ein Partner kann jeder sein. Dieser Begriff ist noch nicht einmal auf Geschäftspartner begrenzt, sondern lässt jede Art von auch privater Partnerschaft zu. Selbst wenn hiermit lediglich Geschäftspartner gemeint gewesen sein sollten, ergäbe auch dies keinerlei relevante Eingrenzung. Anruf/ zu Angeboten Es bleibt vollständig unbestimmt und unklar, für welche Angebote das Einverständnis zu gelten hat. Letztendlich versucht der Betreiber, sich eine umfassende Genehmigung für die Zusendung von Werbung jeglicher Art durch jedermann erteilen zu lassen. zur Zusendung des 14-täglichen, kostenlosen Newsletters Mit dieser Erklärung ist eine wie auch immer geartete inhaltliche Eingrenzung nicht verbunden. Denn es finden sich keine Ausführungen dazu, welche werblichen Informationen in diesem Newsletter mitgeteilt werden können Die Begriffe Verbraucher-Tipps und Markt-Informationen enthalten keinerlei sachliche Eingrenzung. Anruf/ in Bezug auf TK-, Versicherungs-, Automobil- und Reisebranche In personaler Hinsicht sind weiche Bezeichnungen wie TK- und Versicherungsbranche ebenfalls zu weit. (Es) bleibt letztlich unklar, von welchen Unternehmen dieser Branche Werbe- s zu erwarten (sind).

13 4. Die Einwilligung So auch die Bundesnetzagentur (Pressemeldung vom ) Pressemitteilung Bonn, 29. Juli 2010 Bundesnetzagentur verhängt weitere Bußgelder wegen unerlaubter Telefonwerbung Kurth: Bei Missachtung des Verbots unerlaubter Telefonwerbung drohen hohe Bußgelder Die Bundesnetzagentur hat erneut in zwei Fällen Bußgelder wegen unerlaubter Telefonwerbung verhängt. Die Bußgeldhöhe beläuft sich auf insgesamt rund Euro. Die beiden Bußgeldverfahren umfassen mehrere Beschwerden von Verbrauchern und damit mehrere Taten. Beworben wurden Produkte aus den Branchen Medien und Versandhandel mit Nahrungsmitteln. In den Bußgeldverfahren hatten sich die betroffenen Unternehmen auf angebliche Einwilligungserklärungen von Verbrauchern in telefonische Werbung berufen. Bei den vorgelegten Erklärungen handelte es sich um allgemein vorformulierte Teilnahmebedingungen für Gewinnspiele im Internet, die auch Einwilligungen in Telefonwerbung z.b. von Partnern, Sponsoren und sonstigen Unternehmen umfassten. Diese Teilnahmebedingungen genügten den rechtlichen Anforderungen nicht. Für die konkreten Taten lagen somit keine wirksamen Einwilligungen der Angerufenen vor, betonte Matthias Kurth, Präsident der Bundesnetzagentur.

14 4. Die Einwilligung > Bei der Einwilligung ist zu unterschreiben: Einwilligung von wem? für Werbung durch wen? Zu welchem Zweck? > Die Angesprochenen müssen ohne Schwierigkeiten erfassen können und dürfen nicht im Zweifel gelassen werden, welche Bedingungen (Anm.: für die Einwilligung) im Einzelnen gelten. (BGH GRUR 2011, Seite 629 ff.) > Mangelnde Transparenz ist anzunehmen, wenn Begriffe mit mehrdeutigem Inhalt verwendet werden. > Folgt nicht aus Veröffentlichung -Adresse

15 4. Die Einwilligung auch bei B2B Bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung ( 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG) Stimmen aus der Fachpresse: Existenztheorie Die Rechtsprechung: Telefonanschluss/ -Adresse für konkludentes Einverständnis allein nicht ausreichend. Erforderlich: Konkreter Anlass (z.b. bestehende Geschäftsbeziehung) (BGH MMR 2008, Seite 661 ff Fax-Anfrage im Autohandel ; OLG Düsseldorf BeckRS 2008, 10818; LG Dresden BeckRS 2010, (Betroffener: Rechtsanwalt); LG Heidelberg BeckRS 2009, (Betroffener: Rechtsanwalt); AG München BeckRS 2009, 2564 (Betroffener: Arzt)

16 4. Die Einwilligung von wem? > Einwilligung muss vom angegebenen Empfänger stammen (Double Opt-in-Verfahren) > Beweislast liegt beim Werbenden > Single Opt-in ungeeignet (BGH , I ZR 164/09) > DOI grds. zur Beweisführung geeignet und gestattet, aber unzureichend so Anwendung behauptet, Einwilligungsmail aber nicht gespeichert Bestätigungsmail bereits Werbung enthält Teilnehmerdaten nicht stimmen (Geburtstag/ -Adresse) > DOI für Verifizierung Telefonnummer ungeeignet!

17 4. Die Einwilligung - für Werbung durch wen? Durch wen? Partnerunternehmen, Kooperationspartner oder Konzernklausel Sponsorenliste siehe Link grundsätzlich unzulässig (Auffassung der Bundesnetzagentur) Namentliche Auflistung der Partnerunternehmen in der Erklärung erforderlich. Anzahl: 3 bis 5 Nennungen (Auffassung der Bundesnetzagentur)? Co-Sponsoring bzw. Co-Registrierung kritisch, größtmögliche Transparenz zwingend erforderlich (Auffassung eco: Maximal 10). Gekaufte -Adressen riskant: Rspr. verlangt vom Käufer Vergewisserung, dass -Adressat mit Zusendung von Werbung wirklich einverstanden ist; Zusicherung des Verkäufers reicht hierfür nicht aus, Zusicherung eines Dritten notwendig.

18 4. Die Einwilligung - Umfang Zu welchem Zweck? Weitere interessante Aktionen aus der Telekommunikations- und Kfz-Branche Angebote aus dem Abonnementbereich Der Begriff Bereich ist viel zu undeutlich und lässt nicht erkennen, ob nur die Werbung für den Abschluss von Abo-Verträgen durch den Verbraucher oder auch den Absatz von damit in irgendeiner Weise zusammenhängenden Waren oder Dienstleistungen umfasst. (BGH GRUR 2011, Seite 629 ff.) Einwilligungserklärung so klar (eng) als möglich fassen Der Verstoß gegen ein Kriterium führt zur vollständigen Unwirksamkeit der Einwilligungserklärung

19 Rien ne va plus

20 4. Die Einwilligung: Wie lange gültig? > Unsubscribe: Empfänger müssen vorab auf Möglichkeit hingewiesen werden, sich aus dem Verteiler auszutragen; Abbestell-Link am besten in jedes Werbe > Eine einmal erteilte Einwilligung kann durch Zeitablauf erlöschen (Verlust der Aktualität) > Entscheidend: Zeitraum zwischen Erklärung der Einwilligung und ihrer erstmaligen Nutzung > Jedenfalls Aktualitätsverlust nach 1 ½ Jahren bzw. 2 Jahren (LG München I MD 6/11, 562 ff. - Betroffener: Rechtsanwalt); LG Berlin MMR 2004, Seite 688 (Betroffener: Rechtsanwalt)) Opt-In-Erklärungen schnell und konstant nutzen!

21 5. Ohne Einwilligung - 7 Abs. 3 UWG (3) Abweichend von Abs. 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung und Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn 1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von den Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, 2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, 3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und 4. der Kunde bei der Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

22 5. Ohne Einwilligung - 7 Abs. 3 UWG Ja, ich abonniere XY für mindestens 1 Jahr Der Verlag kann mich per kontaktieren, um mir eigene ähnliche Produkte anzubieten. Dem sowie der Verwendung meiner Daten zu Werbezwecken kann ich jederzeit über alle üblichen Kommunikationsmittel zu den Basistarifen ohne weitere Kosten widersprechen, z.b. per an service@xy.de.

23 5. Ohne Einwilligung: Gleiche oder ähnliche Waren die Adresse für eigene ähnliche Waren verwendet > Entscheidend ist der gleiche typische Verwendungszweck oder gar eine Austauschbarkeit > Ausreichend: Definition des Werbenden? Don t break the bottle-geduldsspiel (so das LG Berlin) Top 5 Party-Mitbringsel > Austauschbarkeit muss objektiv gegeben sein Musik-Abmischgerät für Euro 100,00 eignet sich objektiv ersichtlich nicht als Geschenk für einen Party-Gastgeber (so das KG Berlin MD 5/11, Seite 428) > Literatur: Gleicher erkennbarer oder typischer Verwendungszweck / Bedarf des Kunden Französischer vs. chinesischer Rotwein Hotelaufenthalt Kärnten vs. Sizilien Zubehör: Jagdgewehr Zielfernrohr + Munition

24 6. Inhalt Werbung > Keine irreführenden Betreffs! Sie haben gewonnen! Strafverfahren wegen Urheberrechtsverletzung! Letzte Mahnung > Betreff kurz und prägnant > Zusammenhang mit Werbebotschaft > Keine Verschleierung des kommerziellen Charakters der > Keine typischen Spam-Wörter, Großbuchstaben oder Sonderzeichen

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26 7. Verbotsumfang bei unzulässiger Werbemaßnahme (1) Neben UWG-Verbot hat Empfänger der allgemeinen Abwehranspruch nach 823 Abs. 1 i.v.m Abs. 1 Satz 2 BGB analog > Fall 1: Rechtsanwalt bestellt Newsletter ab, erhält aber weiterhin Mails mit Werbung für Botox, Hemdenreinigung, Friseurdienstleistungen etc. Kann in einem derartigen Fall eine sehr weitgehende Unterlassungserklärung gefordert werden? (LG Berlin MD 5/11, Seite 450 ff.) > Fall 2: Unzulässige Telefonanrufe durch ein Callcenter. Wie allgemein und damit weitgehend darf die Unterlassungsforderung gestaltet sein (produktbezogen oder allgemein)? (BGH WRP 2011, Seite 576 ff.) > Grundsatz: Allgemeiner Unterlassungsantrag, der nur den Gesetzeswortlaut wiedergibt zu Werbezwecken anzurufen ist zu unbestimmt. Der Unterlassungsantrag muss Bezug nehmen auf den konkreten Inhalt des unzulässig erfolgten Anrufs z.b. wie folgt: zu Werbezwecken in Bezug auf ABC-Angebote anzurufen

27 7. Verbotsumfang bei unzulässiger Werbemaßnahme (2) > Jedoch: Das Charakteristische im Fall des 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG ist der unverlangte Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher. Wofür geworben wird, ist dagegen irrelevant. Gilt jedenfalls für Callcenter, bei denen der Gegenstand der Werbung beliebig austauschbar ist. (BGH WRP 2011, Seite 576 ff.) Weiter Unterlassungsantrag zulässig > Etwas anderes kann gelten für einen Werbeanruf eines Gewerbetreibenden in Bezug auf seine Waren und Dienstleistungen > Jedoch: Geringe Zweifel an der Ernstlichkeit einer Unterlassungserklärung räumt die Wiederholungsgefahr nicht aus (Beschränkung der Erklärung auf nur zwei Geschäftsfelder) (LG Berlin MD 5/11, Seite 450 ff.) Weiter Unterlassungsantrag nach nochmaliger Zusendung von Werbe- Mails zulässig

28 Vielen Dank für die Aufmerksamkeit! Für weitere Fragen stehe ich gerne zur Verfügung: Dr. Christian Frank Partner IT & Telecoms Litigation & Dispute Resolution Isartorplatz München T: +49 (0) F: +49 (0) E: a.bauer@taylorwessing.com