ERWERBSTÄTIGKEIT VON NICHT EU ANGEHÖRIGEN

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1 MERKBLATT Recht und Fairplay ERWERBSTÄTIGKEIT VON NICHT EU ANGEHÖRIGEN Das seit geltende und zuletzt am geänderte Zuwanderungsgesetz regelt neben Einreise und Aufenthalt von Nicht-EU-Angehörigen insbesondere auch deren Zugang zur Erwerbstätigkeit. Dieses Merkblatt informiert darüber, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen Nicht EU Angehörige einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen können. I. Allgemeines...2 II. Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen Aufenthaltstitel...2 a) Aufenthaltserlaubnis ( 7 AufenthG).2 b) Niederlassungserlaubnis ( 9 AufenthG)...3 c) Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG Antrag und Verfahren...4 III. Aufenthalt zum Zweck der Erwerbstätigkeit Unselbständige Erwerbstätigkeit...5 a) Im Inland lebende Ausländer...5 b) Neueinreisende Ausländer...6 c) Inhalt der BeschV...7 aa) Zustimmungsfreie Tätigkeiten...7 bb) Zustimmungspflichtige Tätigkeiten...8 cc) Sonstige zustimmungspflichtige Tätigkeiten Selbständige Erwerbstätigkeit...9 a) EU Assoziierte Staatsangehörige 10 b) Drittstaatsangehörige...10 aa) Einzelne Rechtsformen...11 bb) Gründung einer selbständigen Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle (Filiale, Repräsentanzbüro oder Auslieferungslager)...13 IV. Weiterführende Informationen...14

2 Seite 2 von 14 I. ALLGEMEINES Durch das Zuwanderungsgesetz sollen u. a. die Arbeitsmigration und die Ansiedlung Selbständiger in Deutschland gefördert werden. Das Gesetz enthält daher Regelungen, wonach unter bestimmten Voraussetzungen Nicht EU Staatsangehörige unter erleichterten Bedingungen als Fach- und Führungskraft ein Beschäftigungsverhältnis eingehen bzw. sofern dies einen wirtschaftlichen Nutzen für die Bundesrepublik Deutschland mit sich bringt einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen können. Grundsätzlich benötigen Nicht EU Angehörige, die sich in der Bundesrepublik Deutschland selbständig machen möchten oder in einem Beschäftigungsverhältnis tätig werden möchten, eine entsprechende Aufenthaltsgenehmigung und ggf. eine Arbeitsgenehmigung. Während sich die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nach dem neuen Aufenthaltsgesetz (AufenthG) richtet, orientieren sich die Behörden bei der Frage, ob eine Arbeitsgenehmigung erteilt werden kann, nach den Vorschriften der Beschäftigungsverordnung (BeschV) sowie der Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV). Die BeschV regelt die Zulassung neueinreisender Ausländer zur Ausübung einer Beschäftigung im Bundesgebiet. Die BeschVerfV dagegen regelt die Zulassung zur Arbeitsaufnahme von bereits in Deutschland lebenden Ausländern. II. AUFENTHALTSRECHTLICHE BESTIMMUNGEN 1. Aufenthaltstitel Für die Einreise und den Aufenthalt zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet bedarf der Nicht EU Angehöriger eines Aufenthaltstitel ( 4 AufenthG), welcher ihm die Ausübung dieser Beschäftigung gestattet. Dieser Aufenthaltstitel kann je nach Bedarf und Sinn und Zweck des Aufenthalts als Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis oder seit dem 28. August 2007 auch als Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG erteilt werden. a) Aufenthaltserlaubnis ( 7 AufenthG) Die Aufenthaltserlaubnis ist ein befristeter Aufenthaltstitel und wird in der Regel nur für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt, d. h. sie ist zweck- und fristgebunden. Aus

3 Seite 3 von 14 diesem Grund wird sie auch regelmäßig mit einer Auflage versehen, die die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder einer unselbständigen Tätigkeit nicht gestattet. Das heißt im Umkehrschluss, dass jede Aufenthaltserlaubnis erkennen lassen muss, ob und welche selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit durch den Ausländer ausgeübt werden darf ( 4 AufenthG). Die Aufenthaltserlaubnis wird insbesondere für folgende Zwecke erteilt: Studium, Sprachkurse, Schulbesuch ( 16 AufenthG) Sonstige Ausbildungszwecke, betriebliche Aus- und Weiterbildung ( 17 AufenthG) Erwerbstätigkeit ( 18 ff. AufenthG) Selbständige Erwerbstätigkeit ( 21 AufenthG) b) Niederlassungserlaubnis ( 9 AufenthG) Die Niederlassungserlaubnis ist ein unbefristeter Aufenthaltstitel und berechtigt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Sie ist zeitlich und räumlich unbeschränkt und darf nicht mit einer Auflage versehen werden. Eine Niederlassungserlaubnis erhält ein Nicht EU Angehöriger nur, wenn ausreichende Anhaltspunkte vorliegen, die darauf hinweisen, dass der Ausländer in die Lebensverhältnisse Deutschlands integriert ist. Maßgeblich dafür sind insbesondere die Dauer seines Aufenthalts im Bundesgebiet, die Sicherung seines Lebensunterhalts, Kenntnisse der deutschen Sprache und der Rechts- und Gesellschaftsordnung im Bundesgebiet. Darüber hinaus wird auch berücksichtigt, ob der Ausländer über einen ausreichenden Wohnraum für sich und seine Familie verfügt und evtl. vorbestraft ist ( 9 Abs. Nr. 1 9 AufenthG). In besonderen Fällen kann eine Niederlassungserlaubnis auch hochqualifizierten Arbeitnehmern erteilt werden ( 19 AufenthG). c) Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG ( 9a AufenthG) Mit der Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG wurde durch die Gesetzesänderung vom ein weiterer der Niederlassungserlaubnis im wesentlichen gleichgestellter, unbefristeter Aufenthaltstitel geschaffen. Ähnlich wie bei der Niederlassungserlaubnis soll einer nach langjährigen Inlandsaufenthalt fortgeschrittenen sozialen und wirtschaftlichen Integration durch einen Aufenthaltstitel mit hoher Rechtssicherheit Rechnung getragen werden. Der Inhaber einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG kann in fast allen EU-Ländern unter erleichterten Voraussetzungen einreisen. Damit soll die

4 Seite 4 von 14 innereuropäische Mobilität gefördert werden. Ein weiterer Vorteil ist, dass die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG erst 12 Monate nach Ausreise aus dem Gebiet der EU und erst nach sechs Jahren bei einem Aufenthalt in einem anderen EU-Staat erlischt. Maßgeblich für die Erteilung sind u. a. die Dauer des Aufenthalts, die Sicherung des Lebensunterhalts, ausreichender Wohnraum, Sprachkenntnisse, Grundkenntnisse der Rechts- und Gesellschaftsordnung und die Frage, ob Vorstrafen vorliegen (vgl. 9a Abs. 2 Nr. 1 6 AufenthG). 2. Antrag und Verfahren Grundsätzlich muss jeder Nicht EU Angehöriger, der über keinen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt, vor seiner Einreise nach Deutschland einen Einreiseantrag stellen. Dieser wird bei der deutschen Auslandsvertretung im jeweiligen Heimatland des Ausländers gestellt. Auf den Einreiseanträgen sollte für eventuelle Rückfragen ein Ansprechpartner in Deutschland benannt werden. Staatsangehörige der Länder Australien, Israel, Japan, Kanada, der Republik Korea, Neuseeland und den USA benötigen für die Einreise in das Bundesgebiet keine vorherige Genehmigung. Diese können ohne Einreisevisum in das Bundesgebiet einreisen und den erforderlichen Aufenthaltstitel für die Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet einholen. Staatsangehörige der EFTA Staaten Island, Liechtenstein, Norwegen und Schweiz genießen im Bundesgebiet Freizügigkeit. Das heißt, sie können ohne Einreiseantrag in das Bundesgebiet einreisen und eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen. Angehörige dieser Staaten benötigen für den Aufenthalt in Deutschland keinen Aufenthaltstitel. Nicht EU Staatsangehörige, die bereits ihren Wohnsitz in Deutschland haben und über eine Aufenthaltserlaubnis verfügen, die mit der Auflage versehen ist, dass die Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit nicht gestattet ist, müssen eine Erweiterung ihrer Aufenthaltserlaubnis beantragen, wenn sie eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben möchten. Der entsprechende Antrag ist bei der Ausländerbehörde am Wohnsitz des Ausländers zu stellen.

5 Seite 5 von 14 III. AUFENTHALT ZUM ZWECK DER ERWERBSTÄTIGKEIT Begehrt ein Ausländer einen Aufenthaltstitel zum Zweck der Erwerbstätigkeit ist zu unterscheiden, ob es sich um eine unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit handelt. 1. Unselbständige Erwerbstätigkeit Hier ist zu unterscheiden, ob es sich um eine Tätigkeit handelt, die der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit gem. 39 AufenthG bedarf oder ob die Tätigkeit ohne Zustimmung der örtlich zuständigen Bundesagentur ausgeübt werden darf. Weiterhin differenziert man zwischen Nicht EU Angehörigen, die sich bereits legal in Deutschland aufhalten 1 und solchen, die lediglich zur Ausübung der beantragten Erwerbstätigkeit neu einreisen und die Aufenthaltsgenehmigung erhalten wollen. Tätigkeiten, die keiner Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit bedürfen, können ohne weiteres von Nicht EU- Angehörigen ausgeübt werden, sofern sie einen entsprechenden Aufenthaltstitel besitzen und ihnen die Arbeitsaufnahme gestattet ist. Ist ihnen die Arbeitsaufnahme nicht gestattet und wollen sie eine zustimmungspflichtige Tätigkeit ausüben, muss zusätzlich zum Aufenthaltstitel die Arbeitsgenehmigung beantragt werden. Die erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit, wird auf Anfrage des zuständigen Ausländeramtes bei der örtlich zuständigen Agentur für Arbeit eingeholt. Kann die Arbeitsgenehmigung erteilt werden, so wird diese als Nebenbestimmung zu der Aufenthaltsgenehmigung im Pass des Ausländers eingetragen und von der örtlich zuständigen Ausländerbehörde erteilt. Mit diesem Verfahren können z. B. neu einreisende Ausländer Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung in einem Schritt beantragen (one stop government). a) Im Inland lebende Ausländer Bei zustimmungspflichtigen Tätigkeiten werden bereits im Inland lebende Ausländer gegenüber neu einreisenden Ausländern, die eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, bevorrechtigt behandelt. Die Zulassung im Inland lebender Ausländer richtet sich nach den Vorschriften der BeschVerfV i. V. m. 39 AufenthG. Da Staatsangehörige aus 1 Bei letzterem Personenkreis handelt es sich in der Regel um Personen, die sich zu Ausbildungszwecken, aus völkerrechtlichen, humanitären oder politischen Gründen oder aus familiären Gründen im Bundesgebiet aufhalten.

6 Seite 6 von 14 dem Nicht EU Ausland, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, bereits über einen Aufenthaltstitel verfügen, benötigen sie lediglich die Gestattung zur Arbeitsaufnahme. Diesem Personenkreis steht der inländische Arbeitsmarkt grundsätzlich offen. Jedoch hat die örtlich zuständige Bundesagentur für Arbeit, bevor sie dem Ausländer die Ausübung der Erwerbstätigkeit gestattet, folgende Punkte zu prüfen: Durch die Beschäftigung von Ausländern dürfen sich keine nachteiligen Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt, insbesondere hinsichtlich der Beschäftigungsstruktur, der Regionen und der Wirtschaftszweige ergeben und für die Ausübung der vom Ausländer beantragten Erwerbstätigkeit dürfen keine deutschen Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen rechtlich gleichgestellt sind oder andere Ausländer, die nach dem Recht der Europäischen Union einen vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt haben, zu Verfügung stehen oder Die Bundesagentur für Arbeit hat nach Prüfung der o. g. Punkte für einzelne Berufsgruppen oder Wirtschaftszweige festgestellt, dass die Besetzung der offenen Stellen mit ausländischen Bewerbern arbeitsmarkt- und integrationspolitisch verantwortbar ist und der Ausländer nicht zu ungünstigeren Bedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird. b) Neueinreisende Ausländer Ausländer, die nur zum Zweck der Arbeitsaufnahme in das Bundesgebiet einreisen wollen, benötigen einen Aufenthaltstitel, der ihnen die Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit gestattet. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der Arbeitsaufnahme richtet sich nach den 18, 19 AufenthG i. V. m. 39 AufenthG. D. h., dass sich die Zulassung ausländischer Beschäftigter zusätzlich zu den oben unter III. 1. aufgeführten Punkten an den Erfordernissen des Wirtschaftsstandortes Deutschland unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt und dem Erfordernis, die Arbeitslosigkeit wirksam zu bekämpfen, orientiert. Darüber hinaus können Nicht EU Angehörige, die zum Zwecke der Arbeitsaufnahme in das Bundesgebiet einreisen möchten, nur solche Beschäftigungen aufnehmen, die ausdrücklich in der BeschV oder durch zwischenstaatliche Vereinbarungen geregelt werden. Ein Aufenthaltstitel zum Zweck der Arbeitsaufnahme darf auch nur dann erteilt werden, wenn ein konkretes Arbeitsplatzangebot besteht.

7 Seite 7 von 14 Damit steht neu einreisenden Ausländern der nationale Arbeitsmarkt nicht in dem Umfang offen, wie dies bei bereits in Deutschland lebenden Nicht EU Angehörigen der Fall ist. Insbesondere wird hinsichtlich der zustimmungspflichtigen Tätigkeiten unterschieden, ob es sich um eine Beschäftigung handelt, die eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt oder nicht. c) Inhalt der BeschV Die BeschVerfV und die BeschV enthalten Bestimmungen, wonach Nicht Eu Angehörigen mit bzw. ohne Zustimmung der örtlich zuständigen Bundesagentur für Arbeit die Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit gestattet werden kann. Im Folgenden werden die Möglichkeiten aufgeführt, die für die Wirtschaft von Bedeutung sein können. Da es sich primär um Regelungen handelt, die in der BeschV aufgeführt werden und neu einreisende Ausländer betreffen, wird im Folgenden nur auf den Inhalt der BeschV eingegangen. aa) Zustimmungsfreie Tätigkeiten 2 2 bis 16 BeschV regeln, welche Beschäftigungen von der Zustimmungspflicht der Bundesagentur für Arbeit nach 39 AufenthaltsG befreit sind. Für inländische Unternehmen dürften insbesondere folgende Möglichkeiten interessant sein. Hochqualifizierte ( 3 BeschV) 3 Führungskräfte ( 4 BeschV) 4 Wissenschaft, Forschung und Entwicklung ( 5 BeschV) 5 2 Die in diesem Abschnitt aufgeführten sind nach 2 BeschVerfV auch für bereits im Inland lebende Ausländer anwendbar. 3 Als Hochqualifizierte werden nach 19 Abs. 2 AufenthaltsG insbesondere Wissenschaftler mit besonderen fachlichen Kenntnissen, Lehrpersonen oder wissenschaftliche Mitarbeiter in herausgehobener Funktion oder Spezialisten und leitende Angestellte mit besonderer Berufserfahrung, die ein Gehalt in Höhe von mindestens der Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung erhalten. (2010: Euro alte Bundesländer, Euro neue Bundesländer) 4 Diese Regelung betrifft insbesondere leitende Angestellte, denen Generalvollmacht oder Prokura erteilt wurde, gesetzliche Vertreter einer juristischen Person oder Personen auf Vorstands- und Direktionsebene. 5 Diese Regelung betrifft wissenschaftliches Personal von Hochschulen und Forschungseinrichtungen sowie Lehrkräfte zur Sprachvermittlung an Hochschulen. Auch Gastwissenschaftler, Ingenieure und Techniker können unter bestimmten Voraussetzungen in diese Ausnahmeregelung fallen.

8 Seite 8 von 14 bb) Zustimmungspflichtige Tätigkeiten Bei den zustimmungspflichtigen Tätigkeiten ist zunächst zu unterscheiden, ob die Tätigkeit, die der Ausländer hier ausüben möchte, eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt bzw. ob sie auch ohne diese ausgeübt werden kann. Gem. 18 Abs. 3 AufenthaltsG darf einem Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt u. a. nur erteilt werden, wenn dies nach den Bestimmungen der BeschV ausdrücklich gestattet ist. Diesbezüglich sind die 18 bis 23 BeschV maßgeblich, die Regelungen über Art und Dauer des Aufenthaltstitels 6 enthalten, die zur Ausübung einer Beschäftigung, die keine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, erteilt werden kann. Demnach können insbesondere für folgende Bereiche befristete Aufenthaltstitel erteilt werden. Saisonarbeitnehmer ( 18 BeschV) Schaustellergehilfen ( 19 BeschV) Au-pair-Beschäftigung ( 20 BeschV) Haushaltshilfen und Hausangestellte von Entsandten ( 21, 22 BeschV) Beabsichtigt ein Nicht EU Angehöriger die Einreise in das Bundesgebiet, um eine zustimmungspflichtige Beschäftigung aufzunehmen, die eine qualifizierte Berufsausbildung 7 voraussetzt, so darf ihm gem. 18 Abs. 4 AufenthaltsG der Aufenthaltstitel ebenfalls nur dann erteilt werden, wenn es sich um eine Tätigkeit handelt, die in der BeschV aufgeführt wird. Demnach können folgende Berufsgruppen befristete Aufenthaltstitel zur Ausübung einer in den 26 bis 31 BeschV genannten Tätigkeiten erhalten. Sprachlehrer und Spezialitätenköche ( 26 BeschV) 6 d. h. das ein Aufenthaltstitel nach diesen Rechtsvorschriften grundsätzlich zweck- und fristgebunden ist. 7 Die BeschV geht hierbei von einer Tätigkeit aus, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung voraussetzt.

9 Seite 9 von 14 Fachkräfte und akademische Berufe ( 27 BeschV ) 8 Leitende Angestellte und Spezialisten ( 28 BeschV) Fachkräfte in der Sozialarbeit und Pflegekräfte ( 29, 30 BeschV) Beschäftigung im Rahmen internationaler Personalaustauschprogramme ( 31 BeschV) cc) Sonstige zustimmungspflichtige Tätigkeiten Als weitere zustimmungspflichtige Tätigkeiten nennt die BeschV insbesondere die Werkvertragsregelung und die Regelung zur Beschäftigung von Gastarbeitnehmerinnen und Gastarbeitnehmern. So kann ein Nicht EU Angehöriger, der im Rahmen eines Werkvertrages beschäftigt werden soll, mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit einen Aufenthaltstitel für zwei Jahre erhalten ( 39 BeschV). Gem. 40 BeschV können Gastarbeitnehmerinnen und Gastarbeitnehmer zur sprachlichen und beruflichen Fortbildung für bis zu 18 Monate bei einem deutschen Arbeitgeber beschäftigt werden. Achtung: Da die zwischenstaatlichen Vereinbarungen zur Beschäftigung von Werkvertragsarbeitnehmern und Gastarbeitnehmerinnen und nehmern bestimmte Kontingente enthalten, richtet sich die Zulassung der Werkvertragsarbeitnehmer nach der Entwicklung des Arbeitsmarktes in der BRD. 2. Selbständige Erwerbstätigkeit Die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist Nicht EU Staatsangehörigen unter den in 21 AufenthG genannten Voraussetzungen grundsätzlich möglich. Hinsichtlich der Prüfungsvoraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, die die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit gestattet, unterschied man bis 8 Voraussetzung ist ein anerkannter oder einem deutschen Hochschulabschluss vergleichbarer ausländischer Hochschulabschluss oder eine einem anerkannten ausländischen Hochschulabschluss vergleichbare Qualifikation auf dem Gebiet der IuK Technologie oder ein inländischer Hochschulabschluss. Als Fachkräfte in diesem Sinne gelten auch Absolventen deutscher Auslandsschulen mit einem anerkannten oder einem deutschen Hochschulabschluss vergleichbaren ausländischen Hochschulabschluss oder einer im Inland erworbenen qualifizierten Berufsausbildung in einem staatlich anerkannten oder vergleichbar geregelten Ausbildungsberuf

10 Seite 10 von 14 zum 1. Januar 2007 zwischen den EU Assoziierten Staatsangehörigen und den Staatsangehörigen aus den sonstigen Nicht EU Staaten. a) EU Assoziierte Staatsangehörige Die ehemals (seit dem 1. Mai 2004) EU Assoziierten Länder Bulgarien und Rumänien sind der EU am 1. Januar 2007 beigetreten. Als Unionsbürger im Sinne von Art. 18 EG-Vertrages genießen die Staatsangehörigen dieser Länder grundsätzlich Freizügigkeit innerhalb der gesamten Europäischen Union. In Form der Niederlassungsfreiheit umfasst dies grundsätzlich auch die Aufnahme und die Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist hierzu nicht mehr erforderlich. Infolgedessen entfällt für diese Staatsangehörigen nunmehr unter anderem auch die Prüfung der persönlichen Zuverlässigkeit und der finanziellen Solidität der beabsichtigten selbständigen Erwerbstätigkeit (= Rentabilitätsprüfung). Im Übrigen unterliegt dieser Personenkreis nur noch berufs- oder gewerberechtlichen Beschränkungen. b) Drittstaatsangehörige Staatsangehörige aus sonstigen Nicht EU Ländern erhalten nur dann ein Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit, wenn die Voraussetzungen des 21 AufenthG erfüllt sind. Dieser sieht vor, dass einem Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit erteilt werden kann, wenn ein übergeordnetes wirtschaftliches Interesse oder ein besonders regionales Bedürfnis besteht, die Tätigkeit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten lässt und die Finanzierung der Umsetzung durch Eigenkapital oder durch eine Kreditzusage gesichert ist. Als Beurteilungskriterium zur Prüfung, ob die ersten zwei Punkte erfüllt sind, nennt das Gesetz die Investition von Euro und die Schaffung von fünf Arbeitsplätzen. Hierbei handelt es sich jedoch um sog. Regelbeispiele und nicht um ein zwingendes Erfordernis. Kann der Antragsteller diese Voraussetzungen nicht erfüllen, beurteilt sich das Vorliegen der o. g. ersten und zweiten Voraussetzung nach der Tragfähigkeit der Geschäftsidee, den unternehmerischen Erfahrungen des Ausländers, der Höhe des Kapitaleinsatzes, den Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Ausbildungssituation sowie dem Beitrag für Innovation und Forschung.

11 Seite 11 von 14 Soll eine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt werden, so kann die Aufenthaltserlaubnis auch erteilt werden, wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt werden. Bei der Prüfung, ob o. g. Voraussetzungen erfüllt sind, sind die für den Ort der geplanten Tätigkeit fachkundigen Körperschaften, die zuständigen Gewerbebehörden, die öffentlich rechtlichen Berufsvertretungen (z.b. Industrie- und Handelskammer, Handwerkskammer, Architektenkammer) und die für die Berufszulassung zuständigen Behörden mit einzubinden. Die beteiligten Stellen geben eine kurze gutachtliche Stellungnahme zum beantragten Vorhaben des Ausländers ab. Die abschließende Entscheidung über den Antrag erfolgt aber in eigener Kompetenz der Ausländerbehörde. Die in den Gutachten der Kammern dargelegten entscheidungserheblichen Erkenntnisse haben die Ausländerbehörden bei der von ihnen zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen. Die Kammern nehmen in diesen Fällen eine hoheitliche Aufgabe wahr. Eine gutachtliche Stellungnahme gegenüber dem Antragsteller oder Unternehmen kann nicht abgegeben werden. Sofern die o. g. Voraussetzungen erfüllt sind, wird Neueinreisenden die Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit erteilt, bzw. Nicht EU Angehörigen, die bereits eine Aufenthaltserlaubnis mit einer einschränkenden Nebenbestimmung für das Bundesgebiet besitzen, die Aufenthaltserlaubnis erweitert. 21 AufenthG begünstigt nicht nur Unternehmensgründer oder Einzelunternehmer, sondern auch Geschäftsführer und gesetzliche Vertreter von Kapital- oder Personengesellschaften. aa) Einzelne Rechtsformen Die Unternehmensgründung durch ausländische Unternehmen oder Staatsangehörige unterliegt in Deutschland keinen besonderen Bestimmungen. Es gelten die deutschen gewerbe- und gesellschaftsrechtlichen Vorschriften. Beabsichtigen jedoch Inhaber bzw. leitende Angestellte / Geschäftsführer den Aufenthalt in der Bundesrepublik, so ist der entsprechende Aufenthaltstitel einzuholen. Gleich, für welche Rechtsform sich der Unternehmensgründer entscheidet, er muss grundsätzlich den Nachweis erbringen, dass sowohl an der Gründung der Gesellschaft als auch an seinem Aufenthalt in der BRD ein übergeordnetes wirtschaftliches Interesse im Sinne des 21 AufenthG besteht. Folgende Rechtsformen sind möglich:

12 Seite 12 von 14 Einzelunternehmen / Personengesellschaft Soll ein Einzelunternehmen oder eine Personengesellschaft (BGB Gesellschaft. OHG, KG) gegründet werden, so benötigt der Inhaber des Einzelunternehmens bzw. jeder Gesellschafter einer Personengesellschaft einen Aufenthaltstitel, der die Ausübung der beantragten Tätigkeit z.b. als Geschäftsführer der XY OHG, gestattet. Der Kommanditist der KG benötigt den Aufenthaltstitel nur dann, wenn er an der Geschäftsführung beteiligt ist. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Auch der Geschäftsführer oder Prokurist einer GmbH benötigt einen entsprechenden Aufenthaltstitel, wenn er Nicht EU Angehöriger ist und diese Tätigkeit im Bundesgebiet längerfristig oder dauerhaft ausüben möchte. Beabsichtigt der Geschäftsführer / Prokurist nicht, sich dauerhaft oder längerfristig in Deutschland niederzulassen und möchte er lediglich im Rahmen von Geschäftsreisen in das Bundesgebiet einreisen, so ist ein Aufenthaltstitel nicht erforderlich. Der Geschäftsführer / Prokurist kann in diesen Fällen z. B. mit einem Geschäftsreisevisum in das Bundesgebiet einreisen. Gesellschafter, die nicht als Geschäftführer oder Prokurist tätig sind, dürfen nur im Rahmen von Geschäftsreisen nach Deutschland einreisen und sich hier aufhalten, wenn sie Nicht EU Angehörige sind. Die bloße kapitalmäßige Beteiligung an der GmbH oder der Erwerb von Anteilen der Gesellschaft stellen noch keinen wirtschaftlichen wichtigen Grund im Sinne des 21 AufenthG dar, so das dieser Personenkreis auch keinen Aufenthaltstitel zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit erlangen kann.

13 Seite 13 von 14 bb) Gründung einer selbständigen Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle (Filiale, Repräsentanzbüro oder Auslieferungslager) Unter einer selbständigen Zweigniederlassung versteht man einen von der Hauptniederlassung räumlich getrennten Betrieb mit selbständiger Organisation, besonderem Geschäftsvermögen und gesonderter Buchführung, dessen Leiter Geschäfte derselben Art wie in der Hauptniederlassung selbständig abzuschließen und durchzuführen befugt ist. Als unselbständige Zweigstelle bezeichnet man jede feste örtliche Anlage oder ständige Einrichtung, die der Ausübung eines stehenden Gewerbes dient, oder die die Abwicklung der von der Hauptstelle aus geschlossenen Geschäfte erleichtern soll. Als Beispiele für eine unselbständige Zweigstelle sind zu nennen die Filiale (eine unselbständige Verkaufsstelle, die von dem Hauptgeschäft im Ausland in jeder Beziehung abhängig ist, bei dem sich auch die zentrale Verwaltung befindet, also z. B. ein Auslieferungslager) oder eine Repräsentanz eines ausländischen Unternehmens (Repräsentanzen haben entweder Markterkundungs- und Beobachtungsfunktionen, entfalten jedoch keine eigene Geschäftstätigkeit oder erbringen Kundendienstleistungen, z. B. die kostenlose Weitergabe technischer Informationen über ein Lieferprogramm der Muttergesellschaft, ohne dass Angestellte dieser Repräsentanz Abschlussvollmacht haben). Zweigniederlassungen oder unselbständige Zweigstellen können nur von Vollkaufleuten gegründet werden. Sowohl der Beginn einer selbständigen Zweigniederlassung als auch einer unselbständigen Zweigstelle ist bei der Gemeinde am Sitz des Betriebes anzumelden. Nur die selbständige Zweigniederlassung wird in das Handelsregister eingetragen. Nicht EU Angehörige, die eine leitende Tätigkeit bei einer in Deutschland von einem ausländischen Mutterunternehmen gegründeten Zweigniederlassung oder unselbständigen Zweigstelle übernehmen, benötigen hierfür eine entsprechende Aufenthaltsgenehmigung. Gesellschafter einer ausländischen Hauptniederlassung benötigen selbst keine Aufenthaltsgenehmigung, soweit sie nicht geschäftlich in Deutschland für ihre Niederlassung tätig sind. Um eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten, hat der Antragsteller der Ausländerbehörde nachzuweisen, dass sowohl an der Gründung der Zweigniederlassung als auch ein

14 Seite 14 von 14 seiner Beschäftigung als Leiter der Niederlassung ein übergeordnetes öffentliches Interesse besteht. Anmerkung: Mit der Klärung der aufenthaltsrechtlichen Frage allein, kann der ausländische Unternehmensgründer noch nicht unternehmerisch tätig werden. Vielmehr müssen auch die gewerberechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt werden. So muss - sofern die Tätigkeit nicht den freien Berufen zuzuordnen ist grundsätzlich eine Gewerbeanmeldung bei der örtlich zuständigen Gemeinde erfolgen. Auch ist die Frage zu prüfen, ob eine Eintragung in das Handelsregister evtl. erforderlich ist bzw. freiwillig vorgenommen werden kann. IV. WEITERFÜHRENDE INFORMATIONEN Mit der Unternehmensgründung durch Nicht EU Angehörige ist nicht nur die Einhaltung ausländerrechtlicher Vorschriften verbunden. Vielmehr hat der Unternehmensgründer auch die betreffenden gewerberechtlichen, gesellschaftsrechtlichen und steuerrechtlichen Regelungen zu beachten. Wir empfehlen daher die IHK Broschüre Ich mache mich selbständig. Anmerkung: Dieses Merkblatt dient als erste Orientierungshilfe und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Trotz sorgfältiger Recherchen bei der Erstellung dieses Merkblatts kann eine Haftung für den Inhalt nicht übernommen werden. Ansprechpartner bei der IHK zu Coburg ist: Herr Frank Jakobs, Leiter des Bereichs Recht, Tel.: / ; Telefax: / ; jakobs@coburg.ihk.de Dieses Merkblatt wurde uns freundlicherweise von der Industrie- und Handelskammer für München und Oberbayern überlassen. Stand: März 2010