Die Europäische Bankeninsolvenz-Richtlinie

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1 Die Europäische Bankeninsolvenz-Richtlinie Diplomarbeit zur Erlangung des akademischen Grades Mag. rer. soc. oec. Im Diplomstudium Wirtschaftswissenschaften Angefertigt am Institut für betriebliche Finanzwirtschaft, Abteilung für Asset Management Eingereicht von: Albert Fercher Betreuer: Univ. Prof. Dr. Teodoro D. Cocca Linz, Dezember 2013

2 Die Europäische Bankeninsolvenz-Richtlinie Eidesstattliche Erklärung Ich erkläre an Eides statt, dass ich die vorliegende Diplomarbeit selbstständig und ohne fremde Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen und Hilfsmittel nicht benutzt bzw. die wörtlich oder sinngemäß entnommenen Stellen als solche kenntlich gemacht habe. Die vorliegende Diplomarbeit ist mit dem elektronisch übermittelten Textdokument identisch. Linz, Albert Fercher

3 Die Europäische Bankeninsolvenz-Richtlinie Executive Summary In der Europäischen Union wurden über viele Jahre hinweg in finanzielle Schwierigkeiten geratene Kreditinstitute durch staatliche Unterstützungsmaßnahmen vor dem Zusammenbruch bewahrt. Dadurch sollte ein Kollabieren der Finanzsysteme verhindert werden. Öffentliche Gelder wurden dabei zur Beteiligung an den Misserfolgen der Banken herangezogen und Milliarden an Hilfeleistungen in die Bankenrettung gepumpt. Besondere Brisanz erlangte dieses Thema durch flächendeckende Probleme des Finanzsektors in der laufenden Weltwirtschaftskrise. Dieser Umstand veranlasste die internationale Staatengemeinschaft dazu, ein einheitliches Rahmenwerk zu erarbeiten, um insolvente Kredit- und Finanzinstitute ohne die Beteiligung von Steuergeldern geordnet abwickeln zu können. Auf europäischer Ebene wurden die international vorgeschlagenen Reglungen im Zuge der Etablierung einer Europäischen Bankenunion in der Bankeninsolvenz-Richtlinie verwirklicht. Da das allgemeine Insolvenzrecht in vielen Fällen ungeeignet für die Behandlung von Bankeninsolvenzen ist, soll durch die Richtlinie eine Harmonisierung der national unterschiedlichen Rechtsrahmen in diesem Bereich erfolgen. Die darin festgelegten vorbereitenden Maßnahmen sehen die Erstellung von Sanierungs- und Abwicklungsplänen bereits im Vorfeld einer Krise vor und erlauben den Aufsichtbehörden schon frühzeitig tief in die Unternehmensstrukturen der Kreditinstitute einzugreifen. Dadurch sollen Systemkrisen ausgelöst durch das Übergreifen finanzieller Probleme eines maroden Instituts auf andere verhindert werden. In dem Gesetzgebungsverfahren zur Bankeninsolvenz-Richtlinie stand in erster Linie das sogenannten bail-in Abwicklungsinstrument im Fokus der Diskussionen. Dieses sieht unter bestimmten Voraussetzungen eine Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital des insolventen Kreditinstituts als Reorganisationsmaßnahme vor. Dadurch entsteht eine bisher nicht dagewesene, qualitativ neuartige Behandlung von BankengläubigerInnen. Die dadurch einhergehenden Eingriffe in deren Grundrechte sorgen für Bedenken hinsichtlich des Einsatzes dieses Instruments. Die österreichische Bundesregierung hat ebenso wie einige andere Staaten die europäischen Vorgaben bereits vorzeitig in das nationale Rechtssystem überführt. Jedoch wurden in dem Entwurf zum Bankeninterventions- und - restrukturierungsgesetz die Bestimmungen zu den Abwicklungsinstrumenten ausgespart. Damit verzichtet das österreichische Recht vorläufig auf einen der wesentlichsten Bestandteile der europäischen Richtlinie. I

4 Die Europäische Bankeninsolvenz-Richtlinie Inhaltsverzeichnis Executive Summary...I Inhaltsverzeichnis... II Abbildungsverzeichnis...IV Abkürzungsverzeichnis... V 1 Einleitung Status Quo des Insolvenzrechts Allgemeines zum Insolvenzrecht Grundlagen des internationalen Insolvenzrechts Das österreichische Insolvenzrecht Besonderheiten und Regelungsumfeld von Bankeninsolvenzen Sonderstellung von Kreditinstituten Charakteristika Bedeutung für die Volkswirtschaft Ursachen für Bankeninsolvenzen Exogene Faktoren Endogene Faktoren Beispiele gescheiterter Kreditinstitute Fazit Hintergründe der EU-Initiative Die Finanzkrise Nationale Verflechtungen Der Weg zur Europäischen Bankenunion Neue Kapital- und Liquiditätsanforderungen Die Capital Requirements Directive IV Basel III Ausgewählte Aspekte der Europäischen Bankeninsolvenz-Richtlinie Allgemeines zur Bankeninsolvenz-Richtlinie Wahl der Rechtsform einer Richtlinie Gliederung der Richtlinie Anwendungsbereich und die zuständigen Behörden Ziele der EU-Richtlinie Die drei Säulen II

5 Die Europäische Bankeninsolvenz-Richtlinie Vorbereitung und Prävention Sanierungspläne Abwicklungspläne Gruppeninterne finanzielle Unterstützung Frühintervention Der Abwicklungsprozess Die Abwicklungsinstrumente Das Bail-in-Instrument Anwendungsbereich des bail-in Ausnahmeregelungen von dem bail-in Minimum Requirements for Eligible Liabilities Anwendung des bail-in Die Unternehmensveräußerung, das Brückeninstitut und die Abspaltung von Vermögenswerten Auswirkungen der Bankeninsolvenz-Richtlinie Die Key Attributes als Leitlinien zur Umsetzung in nationales Recht Auswirkungen auf den österreichischen Bankensektor Umsetzung in das österreichische Recht Das Bankeninterventions- und -restrukturierungsgesetz Änderungen des Bankwesengesetzes Bedeutung für österreichische Kreditinstitute Auswirkungen auf die Bilanzstruktur und Geschäftsmodelle der Banken Der Fall der Hypo Group Alpen Adria Kritische Stellungnahme zur EU-Bankeninsolvenz-Richtlinie Schlussbetrachtung Verzeichnis der Gesetze, Verordnungen und Verwaltungsanweisungen Literaturverzeichnis III

6 Die Europäische Bankeninsolvenz-Richtlinie Abbildungsverzeichnis Abb. 1: Aufgabenverteilung zwischen FMA und OeNB in der Bankenaufsicht ab Abb. 2: Ursachen für Bankeninsolvenzen Abb. 3: Das CRD IV Paket und die Umsetzung von Basel III auf europäischer Ebene Abb. 4: Eigenkapitalanforderungen nach Basel III Abb. 5: Basel III Implementierungsphase Abb. 6: Das europäische Modell der Haftungskaskade im Vergleich zur USA und der Schweiz IV

7 Die Europäische Bankeninsolvenz-Richtlinie Abkürzungsverzeichnis Abb....Abbildung ABl...Amtsblatt der Europäischen Union Abs...Absatz ABS...Asset Backed Securities AEUV...Arbeitsvertrag über die Europäische Union Art...Artikel AT 1...Additional Tier 1 Aufl...Auflage Ausg...Ausgabe BB...Der Betriebs Berater BCBS...Basel Committee on Banking Supervision BGBl...Bundesgesetzblatt BIP...Bruttoinlandprodukt BIRG...Bankeninterventions- und -restrukturierungsgesetz BIS...Bank of International Settlement BRRD...Bank Recovery and Resolution Directive BTS...Binding Technical Standards BWG...Bankwesengesetz bzw...beziehungsweise CDO...Collateralised Debt Obligation CDS...Credit Default Swap CET 1...Common Equity Tier 1 CRD...Capital Requirements Directive CRR...Capital Requirements Regulation d.h....das heißt DIW...Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung EBA...European Banking Authority ebd...ebenda ECOFIN...Economic and Financial Affairs Council EG...Europäische Gemeinschaft EIOPA...European Insurance an Occupational Pensions Authority Erw...Erwägungsgrund ESM...European Stability Mechanism ESMA...European Securities and Markets Authority V

8 Die Europäische Bankeninsolvenz-Richtlinie et al...et alii ESRB...European Systemic Risk Board EU...Europäische Union EuInsVO...Europäische Insolvenz Verordnung EuZW...Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWR...Europäischer Wirtschaftsraum EZB...Europäische Zentral Bank f...folgende ff...fortfolgende FINMA...Schweizer Finanzmarktaufsichtsbehörde FMA...Finanzmarktaufsichtsbehörde FSB...Financial Stability Board H....Heft Hrsg...Herausgeber IAS...International Accounting Standards i.d.f...in der Fassung IFRS...International Financial Reporting Standards ifo...institut für Wirtschaftsforschung IIRG...Bundesgesetz über das Internationale Insolvenzrecht InsO...deutsche Insolvenzordnung IO...österreichische Insolvenzordnung IRÄG...Insolvenzrechtsänderungsgesetz i.v.m....in Verbindung mit IWF...Internationaler Währungsfonds Kap...Kapitel KSV...Kreditschutzverband KTS...Zeitschrift für Insolvenzrecht KWG...Kreditwesengesetz LCR...Liquidity Coverage Ratio lit...litera MBS...Mortgage Backed Securities MREL...Minimum Requirements for Eligible Liabilities No....Number NPL...Non Performing Loans Nr....Nummer NSFR...Net Stable Funding Ratio VI

9 Die Europäische Bankeninsolvenz-Richtlinie NZI...Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung OCI...Other Comprehensive Income OeNB...Österreichische Nationalbank o.j...ohne Jahresangabe o.s....ohne Seitenangabe OTC...Over The Counter ÖBA...Österreichisches Bankarchiv RGBl...Reichsgesetzblatt RL...Richtlinie Rn...Randnummer RRD...Recovery and Resolution Directive RWA...Risk Weigthed Assets S....Seite SRM...Single Resolution Mechanism SSM...Single Supervisory Mechanism SZW...Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht US GAAP...United States Generally Accepted Accounting Principles Vgl....Vergleiche Vol....Volume WiR...Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht WM...Wertpapiermitteilung Z...Ziffer z.b...zum Beispiel ZFR...Zeitschrift für Finanzmarktrecht ZIK...Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz VII

10 Einleitung 1 Einleitung International tätige Banken haben traditionsgemäß den globalen Handel und die Geschäftstätigkeit multinationaler Konzerne wesentlich erleichtert. Seit Beginn der aktuellen Finanzkrise gerieten ihre Geschäftsmodelle jedoch stark unter Druck. 1 Aufgrund der folgeschweren weltweiten Auswirkungen, ausgehend von der Immobilienkrise in den USA und den dadurch identifizierten Systemrisiken des Finanzsektors 2 steht dieser vor allem auf europäischer Ebene einmal mehr im Blickpunkt weitreichender Regulierungsbestrebungen. 3 Insbesondere die Tatsache, dass Unternehmensgruppen des Finanzsektors teilweise sehr komplexe rechtliche Strukturen aufwiesen, die eine einheitliche Betrachtung und damit eine geordnete Abwicklung im Falle ihres Scheiterns unmöglich machten, drängte zu staatlichen Rettungsmaßnahmen. 4 Einerseits durch die Vernetzungen der Kreditinstitute untereinander und andererseits mit den Staaten, die in Stressszenarien eine Bedrohung für die Finanzstabilität darstellen können, verstärkten den Trend, öffentliche Mittel mit den Kosten einer Bankenrettung zu belasten. 5 Diese Bestandsgarantie systemrelevanter Kreditinstitute ist ordnungspolitisch unerwünscht. In Ermangelung geeigneter insolvenzrechtlicher Prozesse für ein geordnetes Ausscheiden aus dem Markt gilt es somit, 6 einen grenzübergreifenden einheitlichen Abwicklungsrahmen zu schaffen, 7 der die Sicherung der Finanzstabilität und der kritischen Funktionen der Institute sowie die Vermeidung einer Kostenbeteiligung der Öffentlichkeit als Schlüsselelemente erklärt. 8 Die Europäische Kommission griff diese Überlegungen auf und erarbeitete einen Richtlinienentwurf zur geordnete Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen. Die Richtlinie stellt einen Meilenstein auf dem Weg zu einer Bankenunion dar 9 und sieht eine Mindestharmonisierung der differenzierten nationalen insolvenzrechtlichen Bestimmungen für Banken vor. 10 Sie gewährt den zuständigen Vgl. SCHOENMAKER (2012), S. 2. Vgl. FRANCKE (2008), S. 5. Vgl. KUSSEROW (2013), S Vgl. ATTINGER (2011), S. 17. Vgl. MÜLLER (2011), S. 2. Vgl. BINDER (2009), S. 7. Vgl. OENB (2011), S Vgl. DAVIES/DOBLER (2011), S. 213 f. Vgl. VERON/WOLFF (2013), S. 3 f. Vgl. EU-KOMMISSION (2012), Begründung zum RL-Vorschlag, S

11 Einleitung Behörden gravierende Eingriffsbefugnisse in den Geschäftsbetrieb der Kreditinstitute 11 und unterwirft deren EigentümerInnen und GläubigerInnen einer neuartigen Haftungskaskade im Falle einer Solvenz bedrohenden Situation. Bekannt unter dem Begriff bail-in stellt dieses Instrument eine qualitative Änderung für BankengläubigerInnen dar, deren nicht gesicherte Einlagen nunmehr gemäß der Haftungsreihenfolge zur Verlustdeckung herangezogen werden können. 12 Zielsetzung dieser Diplomarbeit ist es, im Wege einer übersichtlichen Einführung in die bestehenden insolvenzrechtlichen Bestimmungen und in die Hintergründe der Regulierungsbewegung an das Thema heranzuführen, um in einem weiteren Schritt ausgewählte Aspekte der Bankeninsolvenz-Richtlinie detailliert zu diskutieren und deren Auswirkungen auf den österreichisches Bankensektor darzustellen. Die theoretische Auseinandersetzung mit dem Thema baut vorwiegend auf bestehender Fachliteratur, Artikeln aus Fachzeitschriften, Gesetzestexten und Stellungsnahmen zu Gesetzesentwürfen auf. Die vorliegende Diplomarbeit gliedert sich in zwei wesentliche Bereiche. Im ersten Teil werden die insolvenzrechtlichen Bestimmungen auf nationaler und internationaler Ebene sowie im Bereich des Bankwesens dargelegt. Anschließend wird speziell auf die Charakteristika und die Sonderstellung von Kreditinstituten in einer Volkswirtschaft eingegangen und mögliche Ursachen für ein Scheitern der Banken betrachtet. Die Hintergründe und die Entwicklungen des europäischen Prozesses zu einer Bankenunion insbesondere im Lichte der jüngsten Finanzkrise schließen den allgemeinen Teil ab. Im zweiten Teil werden ausgewählte Aspekte der Europäischen Bankeninsolvenz-Richtlinie detailliert erörtert und die sich daraus ergebenden Implikationen für den österreichischen Bankensektor dargestellt. Die frühzeitige Umsetzung der Richtlinie in das österreichische Recht ist hier ebenso im Mittelpunkt der Betrachtung, wie die dadurch entstandenen Regelungslücken. Abschließend werden die aktuellen Entwicklungen auf diesem Gebiet einer kritischen Reflexion unterworfen und es wird ein Resümee über die gewonnenen Einblicke gezogen Vgl. FLETZBERGER (2012), S Vgl. STEINER (2013), S

12 Status Quo des Insolvenzrechts 2 Status Quo des Insolvenzrechts 2.1 Allgemeines zum Insolvenzrecht In etablierten Marktwirtschaften ist der Kredit ein fester Bestandteil des Wirtschaftskreislaufs. Nach der Bedeutung des lateinischen Begriffs CREDERE, vertrauen die GläubigerInnen darauf, dass bei Fälligkeit, die SchuldnerInnen zahlungsfähig sind und den Kredit tilgen. Ist dies nicht der Fall, so ist ein funktionierendes Rechtsystem notwendig, um die Ansprüche der GläubigerInnen durchzusetzen. 13 Den Rechtsrahmen zur Wahrung der Gläubigeransprüche und -rechte sowie eines geordneten Gerichtsverfahren bietet das Insolvenzrecht. Es regelt die Liquidation und Sanierung überschuldeter oder zahlungsunfähiger Unternehmen, 14 wobei aber in dieser Arbeit auf die Möglichkeit der Privatinsolvenz natürlicher Personen nicht näher eingegangen wird. Die Friedensfunktion, die Haftungsverwirklichungsfunktion, die Sanierungs- und Schuldbefreiungsfunktion sowie die Präventivfunktion sind zentrale Funktionen des Insolvenzrechts. Generell dient das Insolvenzrecht der Vermeidung von Auseinandersetzungen zwischen den GläubigerInnen und der Verwirklichung der Vermögenshaftung zur Befriedigung der Gläubigeransprüche. Die Sanierung rückt immer mehr als Hauptziel der Insolvenzverfahren in den Mittelpunkt. Ebenso soll durch das Insolvenzrecht präventiv ein vorsichtiges betriebswirtschaftliches Handeln der WirtschaftsakteurInnen gewährleistet werden. 15 Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sind die Zahlungsunfähigkeit und/oder die Überschuldung, 16 wobei ebenso bei einer bereits drohenden Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Möglichkeit der Stellung eines Vgl. PAPE/UHLENBRUCK/VOIGT-SALUS (2010), Kap. 1, Rn. 1 f. Vgl. BINDER (2009), S. 4 f. Vgl. NUNNER-KRAUTGASSER (2012), S. 21 ff. Historisch gesehen fehlt es dem Überschuldungsbegriff ebenso wie der Zahlungsunfähigkeit an einer geeigneten Legaldefinition des Gesetzgebers. Es herrschte Konsens über eine statische Auslegung des Begriffs. In der Praxis zeigte sich jedoch, dass eine dynamische Begriffsauslegung angebrachter erscheint. Im Konkreten bedeutet das, dass die einstufige Überschuldungsprüfung der reine Vermögensvergleich um eine Fortbestehensprognose ergänzt wurde. Somit erhielten die zukunftsorientierten Entwicklungsmöglichkeiten eines Unternehmens eine wesentliche Stellung im Rahmen der zweistufigen Überschuldungsprüfung. Vgl. dazu KAROLLUS (2006), S. 53 ff.; BUCHEGGER (2002), S. 962 ff. Der deutsche Gesetzgeber hat ebenso diese Unklarheit bereinigt und entsprechend eine Legaldefinition in die Insolvenzordnung aufgenommen. Vgl. dazu UHLENBRUCK (1997), S. 17 ff. 3

13 Status Quo des Insolvenzrechts Insolvenzantrages durch die/den SchuldnerIn besteht. 17 Grundsätzlich wird zwischen zwei Arten des Insolvenzantrags unterschieden. Dazu zählen der Fremdantrag durch die GläubigerInnen und der Eigenantrag der/des SchuldnerIn/s, der besonderen Bestimmungen unterliegt. 18 Die Vertretungsorgane einer Gesellschaft sind verpflichtet, frühzeitig auf eine Krise des Unternehmens zu reagieren und bei Insolvenzreife rechtzeitig Maßnahmen einzuleiten, um die Ertragsfähigkeit langfristig wiederherzustellen oder das Unternehmen zu liquidieren. 19 Ein Unterlassen dieser Handlungen ist strafbar. 20 Die Gläubiger sind zur Durchsetzung ihrer individuellen Ansprüche im Wege der Einzelzwangsvollstreckung berechtigt, solange im laufenden Geschäftsbetrieb das Schuldnervermögen zur Bedienung aller Verbindlichkeiten ausreicht. Im Sonderfall der Krise und Insolvenz eines Unternehmens greift der Grundsatz par condicio creditorum die Gleichbehandlung aller GläubigerInnen. 21 Der Gesetzgeber stellt hierbei im Zuge eines geregelten Insolvenzverfahrens die Gleichverteilung des Schuldnervermögens auf Basis der Insolvenzquote sicher. 22 Ursachen für unternehmerisches Scheitern sind in den überwiegenden Fällen auf interne Faktoren, insbesondere auf Fehler in der Unternehmenssteuerung durch das Management zurückzuführen. 23 Oftmals mangelt es an der Qualifikation der Unternehmensführung, einen Betrieb adäquat zu steuern. Eine geringe Eigenkapitalausstattung, ungeeignete Finanzierungsstrukturen oder unzureichend detaillierte Planungsrechnungen sind nur einige Aspekte, die verstärkend auf externe Konjunkturschwächen und Wirtschaftskrisen wirken und zur Unternehmenskrise bis hin zur Insolvenz führen können. 24 Hinzu kommen Eingriffe durch den Gesetzgeber, welche Unternehmen z.b. aufgrund strengerer Kapitalanforderungen in Finanzierungsschwierigkeiten bringen können. 25 Immer stärkere internationale Vernetzungen und der globale Tätigkeitsbereich der Unternehmen erfordern in Fällen grenzüberschreitender Insolvenzen Normen, welche die zur Anwendung kommenden nationalen Rechtsvorschriften der involvierten Staaten regeln. Diese Normen sind im internationalen Insolvenzrecht festgelegt. Sie entfalten Vgl. BUCHEGGER (2002), S Vgl. HIRTE (2010): 15, Rn. 1. Vgl. BINDER (2009), S. 5. Vgl. HIRTE (2010): 15a, Rn. 64. Vgl. PAPE/UHLENBRUCK/VOIGT-SALUS (2010), Kap. 1, Rn. 1. Vgl. BINDER (2009), S. 6. Vgl. KANTNER (2002), S f.; RÖDL (2006), S ff., KSV 1870 (2013), S. 1. Vgl. RÖDL (2006), S ff.; PAPE/UHLENBRUCK/VOIGT-SALUS (2010), Kap. 4. Rn. 2 f. Vgl. PAPE/UHLENBRUCK/VOIGT-SALUS (2010), Kap. 4. Rn. 3. 4

14 Status Quo des Insolvenzrechts kollisionsrechtliche welche Rechtsvorschrift anwendbar ist sowie sachrechtliche Wirkung. Hierbei handelt es sich um Normen zum Schutz bestimmter Beteiligungsgruppen, wie z.b. ArbeitnehmerInnen, die eine Vorrangswirkung vor dem eigentlich kollisionsrechtlich anwendbaren Rechtsrahmen entfalten. 26 Die grundlegenden Vorschriften des internationalen Insolvenzrechts werden im folgenden Kapitel abgebildet Grundlagen des internationalen Insolvenzrechts Insolvenzverfahren mit Auslandsbezug wurden, bis zum Inkrafttreten der Europäischen Insolvenz Verordnung (EuInsVO) im Jahr 2002, 27 durch nationale Rechtsordnungen geregelt. Diese gestalteten sich jedoch unklar und nicht einheitlich. 28 Auf europäischer Ebene gab es bereits früher Bestrebungen, die Abwicklung grenzüberschreitender Insolvenzen einheitlich zu regeln, jedoch ohne Erfolg. 29 Durch die EuInsVO wurde ein Rahmen geschaffen, der die Zuständigkeit des auf die Insolvenz anwendbaren nationalen Rechts der EU-Mitgliedsstaaten mit Ausnahme von Dänemark festlegt und zur Stärkung des europäischen Binnenmarktes beitragen soll. Die Verordnung verfolgt das Prinzip einer modifizierten Universalität. Dabei ist neben einem einzigen Hauptinsolvenzverfahren, das universelle Wirkung entfaltet, die Eröffnung von territorial eingeschränkten Partikularinsolvenzverfahren sogenannten Sekundärinsolvenzverfahren möglich. 30 Generell ist die Rechtsnorm des Staates anzuwenden, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wird und das Unternehmen den Mittelpunkt des hauptsächlichen Interesses begründet. Sonderregelungen sehen Ausnahmen von diesem Grundsatz in bestimmten Bereichen vor. 31 Von diesem Einflussbereich der europäischen Verordnung sind gemäß Art. 1 Abs. 2 EuInsVO Versicherungsunternehmen, bestimmte Wertpapierfirmen sowie Kreditinstitute ausgenommen. 32 Unter anderem werden Letztgenannte durch die Richtlinie (RL) Vgl. MAUCHER (2010), S. 48 f. Vgl. MARKOWETZ (2010), S Vgl. JAHN (1998), S. 1. Vgl. MARKOWETZ (2010), S Vgl. PAPE/UHLENBRUCK/VOIGT-SALUS (2010), Kap. 48, Rn. 6. Vgl. ebd., Kap. 48, Rn. 16 f. Vgl. DUURSMA-KEPPLINGER/CHALUPSKY (2002), S

15 Status Quo des Insolvenzrechts 2001/24/EG abgedeckt. 33 Diese sieht für Kreditinstitute mit Zulassung oder einer Zweigstelle bzw. Zweigniederlassung innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) nur ein Insolvenzverfahren und somit kein Sekundärverfahren vor und schließt alle EU-Mitgliedsstaaten in den Anwendungsbereich mit ein Das österreichische Insolvenzrecht Das österreichische Insolvenzrecht ist in der Insolvenzordnung (IO) geregelt und wurde mit dem Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010 (IRÄG 2010) einer wesentlichen Neuordnung unterzogen. Es ersetzt die bis dahin geltenden Konkurs- und Ausgleichsverfahren und fasst sie unter einem einheitlichen Insolvenzverfahren zusammen. An die Stelle des Ausgleichs ist das Sanierungsverfahren gerückt. Es ist an einen Sanierungsplan geknüpft, der bei Insolvenzantrag vorliegen muss. Die Unterschiede der Verfahren sind rein begrifflicher Natur. In beiden Fällen basiert die Abwicklung auf einer einheitlichen Struktur. Eine Fortführung unter der Bezeichnung Insolvenzverfahren ist somit jederzeit ohne großen zusätzlichen Aufwand möglich wenn z.b. der Sanierungsplan abgelehnt wird. Wird der Sanierungsplan 35 angenommen und liegt er vor Verfahrenseröffnung bei dem zuständigen Gericht auf, so kann dadurch ein zügiges Verfahren und gegebenenfalls das Beibehalten des Verfügungsrechts über das eigene Vermögen erreicht werden. 36 Voraussetzung für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Österreich ist die Zahlungsunfähigkeit und/oder die Überschuldung, die in den 66 und 67 IO geregelt sind. 37 Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn fällige Verbindlichkeiten nicht innerhalb einer angemessenen Frist beglichen werden können und dieser Zustand nicht nur vorübergehend ist. Der Tatbestand der Überschuldung ist dann gegeben, wenn die zu Liquidationswerten angesetzten Schulden die Vermögenswerte im Falle einer möglichen Unternehmensveräußerung übersteigen. Parallel dazu muss eine negative Fortbestehensprognose vorliegen Vgl. MARKOWETZ (2010), S. 260 f. Vgl. ebd., S Eine wesentliche Voraussetzung für die Annahme eines Sanierungsplans ist, dass das Schuldnervermögen ausreicht, um alle Masseforderungen zu befriedigen. Vgl. 167 Abs. 3 Z. 1 IO; Vgl. ebenso SIGMUND-AKHAVAN AGHDAM (2010), S 13. Vgl. KONECNY (2010), S. 82 f.; SIGMUND-AKHAVAN AGHDAM (2010), S 11 f. Vgl. 66 und 67 IO. Vgl. VODRAZKA (1993), S. 309 f.; SIGMUND-AKHAVAN AGHDAM (2010), S 25 f. 6

16 Status Quo des Insolvenzrechts Nach Eintritt der bereits genannten Insolvenzauslösetatbestände müssen die SchuldnerInnen i.s.d. 69 IO ohne schuldhafte Verzögerung einen Eigenantrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellen. Es steht eine Frist von 60 Tagen zu, wenn in diesem Zeitrahmen ein Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung vorbereitet wird. 39 Bei einer drohenden Zahlungsunfähigkeit kann gemäß 167 Abs. 2 IO ein Sanierungsverfahren durch die SchuldnerInnen beantragt werden. 40 Im Vergleich zur alten Rechtslage wurde für ein Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung die Mindestquote für die Gläubigerbefriedigung von 40 auf 30 Prozent herabgesetzt. Die Annahme des Sanierungsplans erfordert unverändert die Zustimmung der Mehrheit der bei der Tagsatzung anwesenden GläubigerInnen. Als zweites Kriterium muss die Gesamtsumme der Forderung der zustimmenden GläubigerInnen im Verhältnis zu der Gesamtsumme der Forderung aller bei der Tagsatzung anwesenden GläubigerInnen nur noch größer als 50 Prozent sein. Diese Erleichterung wird dem Bestreben der geänderten Rechtslage, die Eröffnung von Sanierungsverfahren zu vereinfachen, gerecht. 41 Die Bestimmungen für einen Antrag durch die GläubigerInnen sind im 70 IO verankert. Besteht eine Insolvenzforderung und wird ein Insolvenzantrag gestellt, so muss das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit der/des SchuldnerIn/s durch die/den GläubigerIn glaubhaft dargestellt werden. Ein unbegründeter oder missbräuchlich gestellter Antrag wird ansonsten zurückgewiesen. 42 Zusätzlich wird bei Eröffnung durch das Gericht geprüft, ob die Anlaufkosten des Insolvenzerfahrens durch das Schuldnervermögen gedeckt sind. Besteht keine Kostendeckung, so wird die/der AntragstellerIn dazu aufgefordert, einen Kostenvorschuss zu leisten, da der Antrag ansonsten abgewiesen wird. 43 Ist die/der SchuldnerIn eine juristische Person, so bestehen Sonderbestimmungen. Diese ermöglichen auch bei fehlender Kostendeckung eine Eröffnung des Verfahrens. Dabei sind die organschaftlichen VertreterInnen bzw. GesellschafterInnen des Unternehmens zur Leistung des Kostenvorschusses zur ungeteilten Hand verpflichtet Vgl. 69 IO. Vgl. 167 Abs. 2 IO. Vgl. NUNNER-KRAUTGASSER (2012), S. 30. Vgl. 70 IO. Vgl. BUCHEGGER (2010), S. 97. Vgl. 72a und 72d IO. 7

17 Status Quo des Insolvenzrechts Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch ein Insolvenzgericht über das Vermögen einer/s SchuldnerIn/s ist daraufhin in der Ediktsdatei sowie im Firmenbuch bekannt zu geben. Hier werden die genauen Inhalte durch die 74 und 77a IO geregelt. Es ist die exakte Bezeichnung des Verfahrens anzugeben Konkurs- oder Sanierungsverfahren welches eröffnet wurde. Des Weiteren sind Angaben darüber zu machen, ob eine Eigenverwaltung durch die/den SchuldnerIn besteht. 45 Ein österreichisches Insolvenzverfahren, das im Inland eröffnet wurde, schließt ebenso im Ausland gelegenes Vermögen der/des SchuldnerIn/s mit ein. Ausnahmen bestehen nur insoweit, wenn der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners 46 in einem anderen Staat liegt und dort ein Insolvenzverfahren über das Auslandsvermögen eröffnet wurde. 47 Ausländische Insolvenzverfahren entfalten wiederum in Österreich unmittelbare Wirkung und werden ebenso anerkannt. Es sei denn, das ausländische Verfahren ist mit einem Österreichischen nicht vergleichbar und die in- und ausländischen GläubigerInnen werden unterschiedlich behandelt. Weiters gelten die bereits zu Beginn dieses Absatzes erläuterten Regelungen des 237 IO im umgekehrten Sinn. 48 Sonderregelungen für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen finden sich in den 243 bis 251 IO für grenzüberschreitende österreichische Insolvenzverfahren. 49 Generell unterliegen Kreditinstitute der Aufsicht durch die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA). Diese fungiert als zuständige Behörde und arbeitet eng mit der Österreichischen Nationalbank (OeNB) zusammen. 50 Kommt es zu einer die Zahlungsfähigkeit eines Kreditinstituts bedrohenden Situation, so greifen ergänzend die speziellen Regelungen des Bankwesengesetzes. Diese ermöglichen im Schutze eines Geschäftsaufsichtsverfahrens 51 eine Sanierung der Bank. Als zuständige Behörde, hat die FMA in diesem Bereich den größten Einfluss. 52 Grundlegende Überlegungen und detaillierte Regelungen zum Verfahren mit insolventen Kreditinstituten werden im anschließenden Abschnitt erläutert Vgl. KONECNY (2010), S Abs. 1 Z. 1 IO. Vgl. 237 IO. Vgl. 240 IO. Vgl. 243 ff. IO. Vgl. OENB/FMA (o.j.), o.s. Ein Geschäftsaufsichtsverfahren gilt als Sanierungsmaßnahme im Sinne der RL 2001/24/EG. Vgl. 81 Abs. 1 BWG. Vgl. BUCHEGGER (2010), S

18 Status Quo des Insolvenzrechts 2.2 Besonderheiten und Regelungsumfeld von Bankeninsolvenzen Die bisher beschriebenen Verfahrensmechanismen 53 sollten grundsätzlich auch auf die Insolvenz von Kreditinstituten anwendbar sein. Eine pauschale Ausnahme der Kreditinstitute von den insolvenzrechtlich verankerten Bestimmungen scheint nicht sinnvoll, da diese Gesetzesregelungen für die gesamtwirtschaftliche Ordnung eines Staates von großer Bedeutung sind. Unternehmensinsolvenzen führen zu einer Marktbereinigung, 54 die nicht dauerhaft überlebensfähige Institute vom Wettbewerb ausschließt. In diesem Kontext sind Anpassungen im Insolvenzrecht denkbar, die auf das Geschäftsmodell von Banken, das vor allem auf dem Vertrauen der EinlegerInnen basiert, abgestimmt sind. 55 Aufgrund von Finanzkrisen und den starken Verflechtungen der Kreditinstitute untereinander fordern VertreterInnen der Finanzbranche und der Politik vehement Sonderbehandlungen für die in Schieflage geratene Kreditinstitute. Diese Forderungen sind natürlich auch im Lichte der engen Verquickung großer, meist systemrelevanter Banken mit den einzelnen Staaten zu betrachten. 56 Häufig gestaltet sich die Beziehung zwischen Staaten und Banken in der Weise, dass Kreditinstitute die Hauptabnehmer und somit Gläubiger der heimischen Staatsanleihen darstellen. Dadurch ergibt sich eine besondere Symbiose dieser Institutionen, die im Fall einer Krisensituation für die gesamte Finanzbranche einer Region verstärkende negative Implikationen auslösen kann. 57 Die Finanzierung der Staatsverschuldung durch Kreditinstitute lässt somit ein Interesse beider Parteien an dem Fortbestand auch maroder Banken vermuten, die vom Staat mit öffentlichen Geldern gestützt werden. Alleine daraus ergibt sich bereits eine Too-big-to-fail-Problematik, die Sonderregelungen für große Kreditinstitute nahezu unumgänglich macht. 58 Auf europäischer Ebene leitete die EU durch die RL 2001/24/EG über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten einen wesentlichen Schritt zur einheitlichen Bewältigung dieses Problembereichs ein. 59 Darauf folgend wurden eine Reihe an nationalen und internationalen Gesetzen und Verordnungen erlassen, die zur weiteren Finanzmarktstabilisierung 60 und zur Verwirklichung eines Binnenmarktes im Bereich der Vgl. Abschnitt 2.1. Vgl. BINDER (2005), S. 91. Vgl. BINDER (2009), S. 7. Vgl. PAULUS (2013), S. 161 f. Vgl. POCKRANDT/RADDE (2012), S. 3. Vgl. PAULUS (2013), S Vgl. OPPITZ (2011): 81, Rn. 1. Vgl. OBERMÜLLER (2011), S. 165, Rn

19 Status Quo des Insolvenzrechts Finanzdienstleistungen 61 beitragen sollten. In der jüngsten Finanz- und Wirtschaftskrise zeigte sich jedoch, dass die Regelungen nicht den gestiegenen Anforderungen der Bankenbranche gerecht wurden und Lücken aufwiesen. 62 Das primäre Ziel des europäischen Gesetzgebers war es in diesem Umfeld, die Harmonisierung der nationalen Bankeninsolvenzgesetze voranzutreiben. Da die heterogenen Gesetze und Verfahrensprozesse bei grenzüberschreitenden Insolvenzen die Koordination und Abwicklung erschwerten und mit einem erhöhten Verwaltungs- sowie Kostenaufwand verbunden waren. Zuvor erarbeitete Richtlinien konzentrierten sich vielmehr auf Zutrittsregelungen für den Markt, Eigenkapitalanforderungen, Gläubigerschutz, den Aufgabenbereich der Bankenaufsicht oder Rechnungslegungsvorschriften und ließen Regelungen zur Insolvenz eines Marktteilnehmers außen vor. 63 Kreditinstitute sind aufgrund ihrer speziellen Bedeutung für die Volkswirtschaft auch in Österreich einer Bankenaufsicht unterworfen. Diese Funktion nimmt die FMA wahr, die im Zuge der Stabilisierungs- und Regulierungsbestrebungen auf europäischer Ebene mit dem Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz 2002 eingerichtet wurde. Im Zentrum der Kontrollaufgaben stehen der Gläubiger- und Verbraucherschutz sowie die Sicherstellung eines funktionierenden Bankwesens. 64 Im operativen Bereich, d.h. vor allem bei Kontrollund Analysetätigkeiten, vorwiegend im Bereich der Vor-Ort-Prüfungen wird die FMA von der OeNB unterstützt. 65 Die wesentlichen Aufgabenverteilungen werden in Abb. 1 dargestellt. Hierbei zeigt sich im Vergleich zum alten Modell eine eindeutigere Aufgabenabgrenzung zwischen FMA und OeNB seit der Finanzmarktaufsichtsreform Der FMA kommt in diesem System vorwiegend die Entscheidungsmacht zu. 66 Im Bereich des Bankinsolvenzrechts nimmt sie ebenso eine entscheidende Rolle ein. Hier ist besonders auf das alleinige Recht der FMA hinzuweisen, einen Konkurseröffnungsantrag gegen ein Kreditinstitut stellen zu dürfen Vgl. MAUCHER (2010), S Vgl. POCKRANDT/RADDE (2012), S. 3. Vgl. MAUCHER (2010), S. 112 ff. Vgl. BUCHEGGER (2010), S. 213 f. Vgl. OeNB (o.j.), S.25. Vgl. ebd., S

20 chend der neuen gesetzlichen Aufgabenverteilung in Echtbetrieb zu gehen. 1.3 Aufgabenteilung im Bereich der Bankenaufsicht ab Status Quo des Insolvenzrechts Im Wesentlichen beruht die Bankenaufsicht neu auf einer Trennung zwischen der Funktion des Fact-findings also der gesamthaften Risikobeurteilung einerseits und dem sog. Decision-taking den behördlichen Entscheidungen andererseits; erstere Aufgabe ist der OeNB zugewiesen, letztere der FMA. Dieses Recht steht ihr jedoch nur vor Anordnung einer Geschäftsaufsicht über die Bank zu. 67 Abb. 1: Aufgabenverteilung zwischen FMA und OeNB in der Bankenaufsicht ab Aufgabenverteilung im Bereich der Bankenaufsicht ab Grafik 4 Prüfung Analyse Meldewesen Behörde Alt FMA/OeNB FMA/OeNB OeNB FMA Neu OeNB OeNB OeNB FMA (Quelle: OENB (o.j.), S. 12) Die Eckpunkte der neuen Aufgabenteilung stellen sich wie folgt dar: Die FMA ist weiterhin unabhängige und weisungsfreie Allfinanzaufsicht. Im Bereich der Bankenaufsicht nimmt sie die Behördenfunktion wahr. Die OeNB ist nunmehr für sämtliche Vor-Ort-Prüfungen zuständig. Als Grundlage für diese Prüfungen ist seitens FMA und OeNB für jedes Kalender jahr ein Prüfungsprogramm inklusive der einzelinstitutsbezogenen Prüfungs schwerpunkte sowie des Zeitpunktes des Prüfungsbeginnes festzulegen. Die Prüfungsaufträge an die OeNB werden weiterhin grundsätzlich von der FMA erteilt. Die OeNB ist für die Einzelbankanalyse zuständig. Sie hat in diesem Rahmen die Meldedaten und sonstigen relevanten Informationen einer laufenden gesamthaften Auswertung für Zwecke der Bankaufsicht und zur Vorbereitung aufsichtsbehördlicher Ermittlungsverfahren zu unterziehen. Alle Analyseergebnisse und relevanten Informationen sind der FMA zur Verfügung zu stellen und haben deutliche Aussagen dahingehend zu enthalten, ob eine wesentliche Veränderung der Risikolage vorliegt oder ob ein Verdacht auf Verletzung von bankaufsichtsrechtlichen Bestimmungen besteht. Das Vorliegen eines dieser beiden Sachverhalte ist der FMA unverzüglich mitzuteilen. Die OeNB hat auf Ersuchen Da über das Vermögen eines Kreditinstituts kein Sanierungsverfahren eröffnet oder ein Sanierungsplan beantragt werden darf, 68 steht die Möglichkeit eines Geschäftsaufsichtsverfahrens als Sanierungsmaßnahme ausschließlich Kreditinstituten zur Verfügung. Im Mittelpunkt des Verfahrens steht das Ziel durch eine nachhaltige Sanierung, volle Befriedigung der GläubigerInnen des Kreditinstituts zu erreichen. 69 Voraussetzung für einen Antrag auf Geschäftsaufsicht ist das Vorliegen der Insolvenzauslösetatbestände der Überschuldung und der Zahlungsunfähigkeit, bei denen eine Aussicht auf Behebung besteht. Der Antrag kann vom Kreditinstitut selbst oder von der FMA eingebracht werden. 70 Können die Insolvenzauslösetatbestände nicht wieder behoben werden, so muss ein Konkursverfahren eingeleitet werden. Im Vorfeld der Geschäftsaufsicht steht das alleinige Antragsrecht auf ein Konkursverfahren der FMA zu. Wurde die Geschäftsaufsicht bereits angeordnet ist ausschließlich die Aufsichtsperson 71 antragsberechtigt. In sonstigen Fällen sind die Bestimmungen des 70 IO anzuwenden. 72 Im Falle der richterlichen Anordnung der Geschäftsaufsicht über ein Kreditinstitut muss das zuständige Gericht eine Aufsichtsperson benennen. Hierbei hat die FMA zuvor ein Anhörungsrecht. 73 Die Aufgaben der Aufsichtsperson erstrecken sich von der Überwachung Vgl. BUCHEGGER (2010), S Vgl. 82 Abs. 1 BWG. Vgl. BUCHEGGER (2010), S Vgl. 83 Abs. 1 BWG. Das zuständige Gericht kann als Aufsichtsperson sowohl eine physische als auch eine juristische Person bestellen. Vgl. hierzu näher BUCHEGGER (2010), S Vgl. 83 Abs. 3 BWG. Vgl. 82 Abs. 5 BWG. 11

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