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1 Editorial Herausgeber Werner Böhnke, Vorstandsvorsitzender, WGZ Bank Dr. Jürgen Ellenberger, Richter am BGH, Bankrechtssenat Dr. Thomas R. Fischer, Vorstandsvorsitzender, WestLB AG Dr. Markus Guthoff, Vorstand, IKB Deutsche Industriebank AG Dr. Peter Hanker, Vorstandssprecher, Volksbank Mittelhessen eg Wolfgang Hartmann, Mitglied des Vorstands und Chief Risk Officer, Commerzbank AG Gerhard Hofmann, Deutsche Bundesbank, Zentralbereichsleiter Banken und Finanzaufsicht Dr. Hans Richter, Oberstaatsanwalt, Leiter Abteilung Bank-, Börsen- und Insolvenzstrafrecht, Schwerpunktstaatsanwaltschaft Wirtschaftsstrafrecht, Stuttgart Harald Strötgen, Vorstandsvorsitzender, Stadtsparkasse München Fachbeirat Jürgen Becker, Bundesamt für Finanzen Markus Dauber, Vorstand, Volksbank Offenburg eg Markus Dokter, Leiter Unternehmenssteuerung, Volksbank Mittelhessen eg Volker Fentz, Regionalleiter Firmenkunden Ost, Direktor, Berliner Volksbank eg Dr. Karsten Füser, Head of Risk Advisory Services / Global Financial Services, Ernst & Young AG, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Stuttgart Dr. Ralf Hannemann, Direktor, Bereichsleiter Risikomanagement und Controlling, Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands, VÖB Ralf Josten, LL. M. oec, Rechtsanwalt, Direktor Zentralbereich Kommunen/ Recht und Chefsyndikus Kreissparkasse Köln Dr. Jörg Lauer, Generalbevollmächtigter, Ressortleiter Immobilenkunden International, Landesbank Rheinland Pfalz (LRP) Hans-Peter Lorenz, Bankenaufsicht, Deutsche Bundesbank, Hauptverwaltung Frankfurt Marcus Michel, Bereichsdirektor Personal, Recht und Marketing, Volksbank Baden-Baden-Rastatt eg Burkhard Reitermann, Unternehmensbereichsleiter Marktfolge, Kredit, Risikomanagement, Privat- und Geschäftskunden, Dresdner Bank AG, Frankfurt am Main Helmut Schneider, Direktor, Steuerabteilung, Bayern LB Elmar Scholz, Abteilungsleiter Marktfolge Passiv / Dienstleistungen, Sparkasse am Niederrhein Anja Steinmeyer, Leiterin Handelskontrolle, HSH Nordbank AG Alfred Totzek, Direktor Zentrales Back Office Kredit, Ostsächsische Sparkasse Dresden Walter Ullrich, Direktor, Leiter Interne Revision, Hamburger Sparkasse AG Jürgen Wannhoff, Sparkassendirektor, Vorstandsvorsitzender, Sparkasse Detmold Christoph Wengler, Syndikus, European Association of Public Banks (EAPB) Dr. Maximilian A. Werkmüller, LL.M., Syndikus & Leiter Family Office, HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA Dr. Stefan Zeranski, Leiter Treasury, Kölner Bank eg Redaktion Heidelberg Dr. Patrick Rösler, Rechtsanwalt, Geschäftsführer Finanz Colloquium Heidelberg (V.i.S.d.P.), Dr. Christian Göbes, Geschäftsführer Finanz Colloquium Heidelberg Corinna Schulz, Verlagsgruppe Handelsblatt GmbH Liebe Leserinnen und Leser, im Namen des BankPraktiker-Teams heie ich Sie in diesem Monat recht herzlich willkommen zur Lektüre der Oktober-Ausgabe Ihres BankPraktiker! Mein Name ist Volker Fentz, ich bin Prokurist und Direktor bei der Berliner Volksbank eg. Seit über zehn Jahren zählen verschiedene Bereiche des Firmenkundengeschäfts und der Vertriebssteuerung zu meinen Tätigkeitsfeldern. Im Zuge zahlreicher Veränderungen der letzten Jahre innerhalb der Bank konnte Volker Fentz ich diverse interessante Projekte leiten, so z.b. zu den Themen Vertriebssteuerung und Potenzialanalyse sowie auch diverse Fusionsprojekte. Dieser Wandel in unserer Bank spiegelt dabei lediglich die zügigen Veränderungen im Umfeld der Banken wieder. Die Bankenlandschaft befindet sich im grundlegenden Umbruch! Zahlreiche Institute sind aktuell mit weit reichenden Änderungen aufgrund sowohl rechtlicher als auch betriebswirtschaftlicher Erfordernisse beschäftigt, welche sich auf alle Ebenen eines Kreditinstituts beziehen. Basel II, die MaRisk, Prozess- und Vertriebsoptimierungen, Suche nach Kostendegressionsmöglichkeiten, leistungsorientierte Vergütungssysteme und nicht zuletzt die Implementierung der MiFID stellen uns alle vor enorme Herausforderungen. Der Wettbewerbsdruck steigt, auch durch die sich verstärkende Position ausländischer Banken sowie Non- und Nearbanks im deutschen Markt. Um diesen Wandel erfolgreich zu bewältigen ist vernetztes Denken gefragt! Der Blick über den Tellerrand, auf die Entwicklungen in angrenzenden Fachabteilungen wird immer wichtiger! Deshalb möchten wir Ihnen auch diesmal wieder einen bunten Mix aus Fachinformationen rund um Ihren beruflichen Alltag bieten. In diesem Monat beschäftigt sich der BankPraktiker u.a. mit folgenden Themen, die ich Ihnen gerne empfehlen möchte: Dr. Annette Salomon analysiert ab S. 472 die Auswirkungen der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) auf die Praxis der Banken. Guido Pfeifer stellt in seinem Beitrag das Thema Wissensbilanzierung vor und erläutert dabei die strategische Bedeutung einer ganzheitlichen Unternehmensdiagnose durch Ergänzung der klassischen, eindimensionalen Analyse um die multidimensionalen Faktoren des immateriellen Vermögens. Viele Grüe! Volker Fentz Sponsoren abit.net sas.de de.ey.com memento.de Restschuldversicherung dvidee.de hendriksen.de rsv-easy.de kordoba.de bankon.de 457

2 Inhalt AKTUELL 460 Vertriebskosten im Kreditgeschäft unterschätzt Umfrage: Deutsche bessern Reisekasse mit Krediten auf Aufschwung am Kreditmarkt Basel II wegen US-Problemen vor dem Scheitern Aufklärungspflicht der kreditgebenden Bank beim Immobilienerwerb 462 Auswirkungen der restriktiven Rechtsprechung des BGH zur Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters auf Banken und Sparkassen 465 Geldwäsche: Zahl der Verdachtsfälle erneut gestiegen Riester-Rente boomt Deutsche Fondsbranche sammelt im Juli 1,3 Mrd. neue Mittel ein Studie: MiFID bietet Banken gute Wettbewerbschancen in der Orderausführung Kreissparkasse Esslingen- Nürtingen für bestes Mitarbeiter magazin ausgezeichnet BEITRÄGE BEITRÄGE 466 Risikomanagement: Ein Internes Kontrollsystem nach den Vorgaben der Bankenaufsicht Walter Ullrich, Hamburger Sparkasse AG. Das Interne Kontrollsystem (IKS) bezeichnet die von der Geschäftsleitung eingeführten Grundsätze (Kontrollen), Verfahren und Manahmen (Regelungen), die auf die Umsetzung der von der Unternehmensleitung getroffenen Entscheidungen gerichtet sind. Die Installation eines modernen IKS ist ein unverzichtbarer Bestandteil des Risikomanagements. Der Beitrag beschäftigt sich mit den Bestandteilen eines modernen IKS und gibt sinnvolle Hinweise für die Praxis. 472 MiFID: Neue Pflichten im Wertpapiergeschäft? Dr. Annette Salomon, Bundesverband öffentlicher Banken Deutschlands (VöB). Die Autorin stellt die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) vor und erläutert anhand der Schwerpunkte Investment Research, Inducements, Kundeklassifizierung und -aufklärung sowie Best Execution, welche Auswirkungen die neuen Regeln auf Banken haben könnten, die das Wertpapiergeschäft betreiben. 478 Bankmanagement: IT-Sicherheit als zentrales Thema Andreas Kolb, BHF-Bank AG, Frankfurt / M. Kernaufgabe von Kreditinstituten ist die Transformation von Risiken und Fristen sowie eine Vermittlerfunktion. Objekt dieser Transformationen sind finanzielle Mittel. Vermögenswerte, Zahlungsaufträge, Kredite etc., die diese finanziellen Mittel repräsentieren, liegen heute in den seltensten Fällen in Form von Bargeld oder Wertpapieren vor. Die Regel ist die beleglose Transaktion von Konto zu Konto oder zwischen Lagerstellen und Depots sowie der Nachweis von Vermögenswerten über IT-Systeme. Der Autor stellt wichtige Informationen zum Management dieser Informationen dar. 482 Kreditderivate: Aktuelle Bedeutung und bilanzielle Behandlung Susanne Jaud, Stadtsparkasse München. Der Handel mit Kreditderivaten ist in den letzten Jahren stark gewachsen, nachdem insbesondere Kreditinstitute verstärkt die Möglichkeiten nutzen, ihre Kreditrisiken mit Kreditderivaten zu steuern. Bisher liegen jedoch nur wenige Erfahrungen in der bilanziellen Behandlung von Kreditderivaten im Rechnungswesen von Kreditinstituten vor. Einen Überblick über die HGB-Bilanzierung soll der vorliegende Beitrag liefern. 458

3 SERVICE 488 Kredit-Scoring: Datenschutzrechtliche Rahmenbedingungen Jan Möller, unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz, Schleswig-Holstein. Der Beitrag stellt die datenschutzrechtlichen Rahmenbedingungen des Verbraucher-Kredit- Scoring vor. 505 Bank Partner 506 Rezensionen 510 Personalia 494 Umsatzsteuererhöhung 2007: Kostenrisiko für Banken und Sparkassen Klaus D. Hahne, HSH Nordbank AG, Hamburg / Kiel. Der Leser findet hier sinnvolle Hinweise für Banken und Sparkassen zu den Auswirkungen der Erhöhung der Umsatzsteuer ab Wissensbilanzierung: Ein Mess- und Steuerungsinstrument für die Zukunftsfähigkeit des Unternehmens Guido Pfeifer, ehem. VR Bank Südpfalz Der Autor stellt die Wissensbilanzierung als Hilfsmittel für eine ganzheitliche Unternehmensdiagnose dar. Der entsprechende Mehrwert wird dabei durch die Ergänzung der klassischen, eindimensionalen Analyse um die multidimensionalen Faktoren des immateriellen Vermögens erreicht. IMPRESSUM BankPraktiker: UnaBHÄnGIG LÖSUnGSORIEnTIERT kompakt: FaCHWISSEn FÜR DaS aktiv- UnD PaSSIVGESCHÄFT Herausgeber Fachmedien Uwe Hoch Redaktion Heidelberg Dr. Patrick Rösler (V.i.S.d.P.), Dr. Christian Göbes Tel.: / Redaktion Düsseldorf Corinna Schulz Tel.: / Verlag Geschäftsführung Harald Müsse (Vorsitzender), Patrick Ludwig (stv. Vorsitzender), Laurence Mehl, Dr. Tobias Schulz-Isenbeck Vorsitzender des Aufsichtsrats Michael Grabner Verlagsleitung Johannes Höfer Objektleitung und Produktmanagement andreas Walter Gesamtanzeigenleitung Sandro Cristofoli Anzeigenleitung Regina Hamdorf Ad Sales & Management Jochen kolb Tel.: / Fax: / Vertriebsleitung Josef niedermeier Kontakt Verlagsgruppe Handelsblatt GmbH kasernenstr. 67, Düsseldorf Postfach , Düsseldorf Tel.: / 88 70, Telex hblverl Redaktion: / Leserservice Inland: Tel.: / Fax: / ausland: Tel.: +49(0)2 11 / /36 Fax: +49 (0)2 11 / Bankverbindung Dresdner Bank ag, Düsseldorf (anzeigen / abo) BLZ , kto-nr Kooperationspartner Finanz Colloquium Heidelberg GmbH, Plöck 32a Heidelberg; Tel.: / Fax: / ISSN Internet BankPraktiker erscheint monatlich Bezugspreise Einzelheft 20,00 ; zzgl. Versandkosten. Jahresvorzugspreis Inland 192,00 ; inkl. 12,56 ; MwSt. einschl. Versandkosten. abo für Studenten und Teilnehmer an kursen zur Vorbereitung auf das Steuerberater- und Wirtschaftsprüferexamen (gegen Vorlage einer gültigen Bescheinigung) jährlich 96 ; inkl. 6,28 ; MwSt. einschl. Versandkosten. auslandsabonnement jährl. 188 ; zzgl. 16 ; Versandkosten. Für EU-Länder zzgl. MwSt., Luftpostgebühren auf anfrage. Im kombi-abo mit der Monatszeitschrift FInanZ BETRIEB Inland 396 ; inkl. 25,91 ; MwSt. auslands-kombiabonnement mit der Monatszeitschrift FInanZ BETRIEB 380 ; zzgl. 79 ; Versandkosten. Für EU-Länder zzgl. MwSt., Luftpostgebühren auf anfrage. abonnementskündigungen sind nur mit einer Frist von 21 Tagen zum Ende des berechneten Bezugszeitraums möglich. Im Fall höherer Gewalt (Streik oder aussperrungen) besteht kein Belieferungs- oder Entschädigungsanspruch. BankPraktiker wird sowohl im Print als auch auf elektronischem Weg (z. B. Datenbank, CD-ROM etc.) vertrieben. nachdruck und Vervielfältigung jeder art sind nur mit Genehmigung des Verlags zulässig. Layout und Produktion S3 advertising kg newspaper & magazine experts Bilker allee 216, Düsseldorf Für anzeigen gilt Preisliste nr. 1 vom

4 Aktuell Vorstand, Kredit, Controlling Vertriebskosten im Kreditgeschäft unterschätzt In den letzten Jahren haben viele Institute gröte Anstrengungen unternommen, die Profitabilität in der Baufinanzierung über eine kostengünstige Produktion zu steigern. Der erwünschte Erfolg ist in vielen Fällen jedoch ausgeblieben, da oftmals die Vertriebskosten unterschätzt wurden (aktuelle Befragung von Droege & Comp). Insbesondere in der privaten Baufinanzierung ist dies der Fall. Dr. Frank Neubig, Senior Principal, Droege & Comp. Internationale Unternehmer-Beratung, Competence Center Financial Services. Kredit Umfrage: Deutsche bessern Reisekasse mit Krediten auf Rd. 60% der deutschen Verbraucher können sich vorstellen, ihren Urlaub durch einen Kredit zu finanzieren. Dies ist das Ergebnis einer Umfrage der Credit- Plus Bank AG. Sechs von zehn Befragten bejahen eine Ferienreise auf Raten oder schlieen dies nicht aus. Rd. drei Viertel der Befragten geben max p.p. für den Urlaub in diesem Jahr aus. Urlaub für mehr als oder länger als drei Wochen leistet sich nur jeder Zwölfte. Kredit Abbildung 1 : Aufschwung am Kreditmarkt wird robuster Ver. gg. Vorjahr (gleitendes Jahresmittel), % 10% 8% 6% 4% 2% 0% -2% -4% -6% -8% Aufschwung am Kreditmarkt Der in den letzten Monaten begonnene Aufschwung am Markt für Unternehmenskredite hat an Robustheit zugenommen (Abb.1). Das von der KfW geschätzte Neugeschäft mit inländischen Unternehmen und Selbstständigen (über alle Kreditlaufzeiten) wuchs im zweiten Quartal 2006 im gleitenden Jahresmittel mit 3,9% gegenüber dem Vorjahresquartal. Allerdings ist die gleitende Jahresrate auch noch von der Verzerrung durch Wertpapierleihgeschäfte mit nichtmonetären Finanzintermediären im ersten Quartal beeinflusst. Ungemittelt lag die Zuwachsrate im zweiten Quartal aber auch über drei Prozent. Vorstand, Kredit, Handel, Controlling Basel II wegen US-Problemen vor dem Scheitern Angesichts möglicher weiterer Verzögerungen in den USA stehen die neuen Eigenkapital-Regeln Basel II nach Ein- 10% 8% 6% 4% 2% 0% -2% -4% -6% -8% schätzung der deutschen Banken vor dem Aus. Banken-Präsident Klaus-Peter Müller halte es für möglich, dass auch der zuletzt von den USA angepeilte verzögerte Starttermin für die neuen Eigenkapitalrichtlinien für Banken Anfang 2009 nicht eingehalten werde. Massive Wettbewerbsverzerrungen oder gar das Scheitern des gesamten Regelwerks wären die Folge. In Europa soll Basel II ab 2007 gelten. Die USA hatten die schrittweise Einführung ursprünglich ab 2008 geplant. Müller verwies darauf, dass groe Banken in Europa für die Umstellung auf Basel II bereits dreistellige Millionenbeträge investiert hätten. Nach Einschätzung des Bundesverbands deutscher Banken (BdB) ist auch die Bundesregierung in der Pflicht, sich für die Umsetzung von Basel II zu engagieren. Bundesfinanzminister Peer Steinbrück warnte indes vor einer Dramatisierung. Das Thema werde derzeit verhandelt, eine Entscheidung gebe es bislang nicht. Kredit, Anlage, Recht Aufklärungspflicht der kreditgebenden Bank beim Immobilienerwerb Der Erwerb einer Immobilie als Kapitalanlage im Rahmen sog. Steuersparmodelle spielt neben dem Immobilienkauf zur Eigennutzung eine erhebliche Rolle. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urt. v , NJW 2006 S. 2099, 2103 = BKR 2006 S. 337 m. Anm. Kern) ist eine finanzierende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, einen Darlehensnehmer über die Gefahren und Risiken eines Darlehens für den Immobilienerwerb aufzuklären. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur in eng begrenzten Fällen aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls in Betracht kommen, und zwar in folgenden Fallgruppen, wenn die Bank: -10% -10% I/99 III/99 I/00 III/00 I/01 III/01 I/02 III/02 I/03 III/03 I/04 III/04 I/05 III/05 I/06 III/06 Unternehmensinvestitionen*, nominal geschätztes Kreditneugeschäft an Unternehmen und Selbstständige * nicht-öffentliche Investitionen in Ausrüstungen, Wirtschaftsbauten und sonstige Anlagen im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht; 460

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6 Aktuell Zur Frage, wann eine Informationspflicht durch einen konkreten Wissensvorsprung der Bank entsteht, sollen hier zwei Entscheidungen beleuchtet werden. Das Oberlandesgericht Frankfurt (Urt. v U 37/05) hatte einen Fall zu entscheiden, bei dem ein Anleger zu Steuersparzwecken über seine Bank eine teure Eigentumswohnung mit einem Sachwert von knapp finanzierte. Von der Bank begehrte er die Rückzahlung bereits geleisteter Zins- und Tilgungsraten, weil der zwischen dem Anleger und dem Verkäufer geschlossene Vertrag sittenwidrig war. Unter Berufung auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Oberlandesgericht Frankfurt einen Schadensersatzanspruch des Anlegers gegenüber seiner Bank unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss verneint. Eine sittenwidrige Übervorteilung, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraussetzt, dass der Kaufpreis der Wohnung doppelt so hoch wie deren Wert sein muss, begründet nach Ansicht des Oberlandesgerichts für sich allein noch keinen solchen Wissensvorsprung, der eine Haftung der Bank rechtfertigen würde. Vielmehr ist erforderlich, dass der Anleger darlegen und beweisen kann, dass die Bank positive Kenntnis von der sittenwidrigen Übervorteilung des Anlegers durch den Verkäufer hatte. Diesen Beweis konnte der Anleger im vorliegenden Fall nicht erbringen, da zu seinen Gunsten auch keine Beweiserleichterung eingriff. Auf die Kenntnis der Bank kann auch nicht im Wege einer tatsäch einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutreten besonderen Gefährdungstatbestand für den Anleger schafft oder dessen Entstehung begünstigt; sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl gegenüber dem Bauträger als auch gegenüber dem einzelnen Erwerber in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt verwickelt oder in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. lichen Vermutung allein aus der objektiven Überteuerung geschlossen werden. Eine solche Vermutung hat zwar die Rechtsprechung auf Seiten des am sittenwidrigen Rechtsgeschäft unmittelbar beteiligten Geschäftspartners bejaht, aber die finanzierende Bank ist, wenn sie den Erwerb der Eigentumswohnung für den Anleger lediglich finanziert, gerade nicht direkt beteiligt. Der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt ist im Ergebnis und in der Begründung zuzustimmen, da die Risikosphären deutlich abgegrenzt werden. Während der Immobilienanleger allein das Verwendungs- und Gewinnrisiko trägt, braucht die Bank die beabsichtigte Mittelverwendung nicht zu prüfen, solange die Bonitätsvoraussetzungen vorliegen und sie von der Solvenz ihres Schuldners überzeugt ist. Hat die Bank jedoch positive Kenntnis von einem beabsichtigten sittenwidrig überteuerten Erwerb, muss sie ihren Darlehensnehmer darauf hinweisen. In einem ähnlich gelagerten Fall, bei dem die Immobilie zwar nicht sittenwidrig überteuert war, der aber ebenfalls die Fallgruppe des Wissensvorsprungs betraf, hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs eine Haftung der Bank und eine Beweiserleichterung zu Gunsten des Anlegers aus Verbraucherschutzgründen bejaht (BGH, a.a.o., S. 2104, vgl. dazu auch Habersack, BKR 2006 S. 305 und Rösler EWiR 2006 S. 463). Der eine Aufklärungspflicht auslösende konkrete Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Verkäufer oder Vermittler bzw. des Fondsprospekts entsteht bei einem institutionalisierten Zusammenwirken der Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Finanzierung der Immobilienanlage auch vom Verkäufer vermittelt wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers nach den Umständen des Falles evident ist, sodass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen. Die Erteilung einer allgemeinen Finanzierungszusage begründet noch kein institutionalisiertes Zusammenwirken. Erforderlich ist vielmehr, dass zwischen Verkäufer und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen z. B. in Form einer Vertriebsvereinbarung oder eines Rahmenvertrags bestanden haben, dem Verkäufer von der Bank Büroräume überlassen, von der Bank unbeanstandet Formulare durch den Verkäufer benutzt wurden oder der Verkäufer der Bank wiederholt Finanzierungen von Immobilienanlagen vermittelt hat. Auf den ersten Blick könnte man geneigt sein anzunehmen, dass sich die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt und des Bundesgerichtshofs widersprechen. Die entscheidende Nuance ist aber das Zusammenspiel der Bank mit dem Verkäufer, welche die widerlegliche Vermutung eines Wissensvorsprungs aufgrund eines institutionalisierten Zusammenwirkens und damit eine Informationspflicht begründet. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Konkretisierung der Fallgruppe des Wissensvorsprungs dürfte sachgerecht sein, weil es bei einem Zusammenwirken der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer zu Lasten des Anlegers zu einer Verschiebung der Risikosphären kommt und damit auch die Nähe zur Fallgruppe der Rollenüberschreitung gegeben ist. Die dargestellten Grundsätze gewährleisten somit einen gerechten Ausgleich der Kräfteverhältnisse. Die zukünftige Rechtsentwicklung dürfte interessant sein, da offen ist, wie die Bank die widerlegliche Vermutung entkräften soll. André Wegner, Rechtsanwalt, Rostock. Kredit, Recht Auswirkungen der restriktiven Rechtsprechung des BGH zur Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters auf Banken und Sparkassen Der BGH hat mit Beschluss vom (ZInsO 2006 S. 811; ZIP 2006 S. 1403) grundsätzliche Ausführungen zu der Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gemacht. Danach 462

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8 Aktuell werden Gegenstände mit Aus- und Absonderungsrechten (Kreditsicherheiten) bei der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nur berücksichtigt, wenn sich dieser in erheblichem Umfang damit befasst hat. Die erhebliche Befassung mit solchen Gegenständen schlägt sich nicht bei der Berechnungsgrundlage nieder, sondern führt nur zu einem Zuschlag zur Regelvergütung. Mit diesem Urteil bestätigt der BGH überraschend (der Vorsitzende des BGH- Senats hatte sich zunächst anders geäuert) seine mit Beschluss vom (WM 2006 S. 530) aufgestellten Grundsätze. Zur Begründung bezieht sich der BGH auf 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV: Er [der vorläufige Insolvenzverwalter] erhält i. d. R 25 vom Hundert der Vergütung nach 2 Abs. 1 bezogen auf das Vermögen, auf das sich seine Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Nach der Definition des BGH sollen also z.b. als Kreditsicherheit dienende Vermögenswerte nicht zum Vermögen des Schuldners nach 11 Abs. 1 InsVV gehören. Welche Auswirkungen sich jedoch für die Gläubiger insbesondere die besicherten, zu denen in aller Regel die Banken gehören ergeben, kann nur vermutet bzw. befürchtet werden. Nach Stellung eines Insolvenzantrags hat das Insolvenzgericht von Gesetz wegen ( 21 Abs. 1 Satz 1 InsO) zwingend alle Manahmen zu treffen, um eine nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern. Eine geeignete Manahme hierzu ist die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat dann das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten ( 22 Abs. 1 InsO). Allerdings könnte der vorläufige Insolvenzverwalter bei der Abwägung, welche Sicherungsmanahmen für welche Gegenstände er zu ergreifen hat, den neu begründeten Vermögensbegriff des BGH übernehmen. Er könnte also guten Gewissens nur die nicht mit Drittrechten belasteten Gegenstände sichern, da ja nur diese zum Vermögen des Schuldners zählen. Hier dürfte allerdings die Aufsichtspflicht des Insolvenzgerichts eingreifen die Anordnung der vorläufigen Verwaltung hat die Sicherung des gesamten Vermögens (im bisherigen Sinne) des Schuldners inkl. aller auch belasteten Gegenstände zum Zweck, da nur hierdurch der Status quo des schuldnerischen Unternehmens aufrecht erhalten und die potenzielle Sanierungsmöglichkeit sowie die Unternehmenserhaltung gewährleistet werden kann. Verantwortungsvolle Insolvenzrichter werden also zukünftig die Erstreckung von Sicherungsmanahmen auch auf die mit Drittrechten belasteten Gegenstände des Schuldners ausdrücklich anordnen (so Gräber, ZInsO 2006 S. 794 f. ). Bei oberflächlicher Betrachtung erleiden die gesicherten Gläubiger also zunächst keine Nachteile. Der vorläufige Insolvenzverwalter, der i. d. R. bei Erhalt des Anordnungsbeschlusses noch keinerlei Kenntnis darüber hat, welche Vermögensgegenstände tatsächlich mit Aus- und Absonderungsrechten belastet sind, wird dies dann vorrangig zu ermitteln haben. Ihm ist eine Verwertung der ermittelten Vermögensgegenstände grundsätzlich nicht möglich (Ausnahme: verderbliche Ware, Notgeschäfte). Auch eine Freigabe mit Drittrechten belasteter Gegenstände zur Entlastung der Masse ist im Rahmen des vorläufigen Insolvenzverfahrens nicht möglich. Die Verwertung ist erst Aufgabe des Insolvenzverwalters im eröffneten Verfahren. Stellt der vorläufige Insolvenzverwalter allerdings fest, dass die vorgefundenen Gegenstände zu einem Groteil mit Fremdrechten belastet sind, hat er in Absprache mit den Gerichten durchaus die Möglichkeit, die Aufhebung oder Einschränkung der vorläufigen Insolvenzverwaltung beim Gericht zu beantragen. Das Insolvenzgericht wird diesem Antrag zum Schutz des vorläufigen Insolvenzverwalters vor Haftungsansprüchen und zur Vermeidung einer nicht honorierten Tätigkeit wohl nachkommen müssen (so auch Gräber, a.a.o.). Eine vorläufige Insolvenzverwaltung könnte also zukünftig folgendermaen ablaufen: Aufnehmen der Vermögensgegenstände, kurzfristige Prüfung von Aus- und Absonderungsrechten, Beantragung der Aufhebung der vorläufigen Insolvenzverwaltung und weitere Tätigkeit als Gutachter bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Es liegt auf der Hand, dass in der Phase nach Aufhebung der vorläufigen Insolvenzverwaltung keine Sicherungstätigkeiten mehr für die besicherten Gläubiger ergriffen oder fortgesetzt werden. Hat der vorläufige Insolvenzverwalter z. B. mit Fremdrechten belastete Gegenstände auf Baustellen gesichert, würde diese Sicherung nach einigen Tagen wegfallen die Sicherungsgläubiger wären bei der Sicherstellung auf sich selbst gestellt. Der dann folgende Wettlauf der Sicherungsnehmer ist evident. Erschwerend kommt hinzu, dass dem Kreditinstitut mangels Unterlagen die Überprüfung von kollidierenden Sicherheiten nicht möglich sein wird, was zu einem unüberschaubaren Durcheinander bei der möglichen Verteilung von Verwertungserlösen führen kann. Es kann aber auch anders laufen. Der BGH führt aus, dass die vorläufige Insolvenzverwaltung aus sich heraus zu bewerten ist. Für die Bemessung der dafür festzusetzenden Vergütung kommt es deshalb nicht auf Umstände an, die sich erst nach Beendigung des Eröffnungsverfahrens ergeben haben. Der vorläufige Insolvenzverwalter, der sich überhaupt nicht um die Ermittlung von bestehenden Aus- und Absonderungsrechten bemüht, vielmehr die Augen und Ohren zusperrt, könnte sich darauf berufen, dass die Umstände der Aus- und Absonderungsrechte erst nach Abschluss der vorläufigen Insolvenzverwaltung bekannt wurden. Der ignorante vorläufige Verwalter fährt also möglicherweise besser. Andererseits ist es durchaus lege artis, Sicherungsgläubiger bösgläubig zu machen, um später Anfechtungsansprüche zu realisieren. Es ist also fraglich, ob ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit dieser Masche durchkommt. Die Entscheidung des BGH könnte jedoch auch eine Verschärfung der Tonart zwischen vorläufigem Verwalter und Sicherungsgeber zur Folge haben. Laut BGH können nämlich Gegenstände, an denen bestrittene, noch nicht rechtsbeständig entschiedene Aus- oder Absonderungsrechte geltend gemacht werden, mit ihrem Schätzwert in das nach 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV magebliche Vermögen eingerechnet werden. Das Feststellungsrisiko des Schuldnervermögens ist hierbei durch einen Risikoabschlag zu berücksichtigen (Abs. 28 der Entschei- 464

9 Aktuell dung). Das Bestreiten muss ernsthaft und substantiiert sein. Für einen vorläufigen Insolvenzverwalter, der Drittrechte feststellt, kann es also durchaus lukrativ sein, diese zunächst mit allen Mitteln zu bestreiten. Anstatt sich auf die notwendige Betriebsfortführung und die nach Eröffnung zu treffenden Verwertungshandlungen zu konzentrieren, könnte der vorläufige Insolvenzverwalter die Kräfte seiner Mitarbeiter bündeln, um die Sicherungsrechte in möglichst groem Umfang ernsthaft und substantiiert zu bestreiten. Insgesamt sind von der Entscheidung damit nicht unerhebliche und nicht minder unvorhersehbare Auswirkungen auf die zukünftige Art und Weise, wie der vorläufige Insolvenzverwalter tätig wird, zu erwarten. Daniel Bauch, Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter, SKP Partnerschaftsgesellschaft Augsburg. Konto, Recht Geldwäsche: Zahl der Verdachtsfälle erneut gestiegen Die von Kreditinstituten und sonstigen Finanzdienstleistern an die Financial Intelligence Unit beim Bundeskriminalamt gemeldeten mutmalichen Geldwäschefälle werden offenbar immer valider. Das auf Anti-Geldwäsche-Datenbanken spezialisierte Unternehmen WorldCompliance führt dies darauf zurück, dass mit Blick auf die neue Anti-Geldwäsche-Richtlinie der EU bereits zahlreiche Institute entsprechende Programme eingeführt haben. Im vergangenen Jahr wurden insgesamt Verdachtsanzeigen erstattet, davon durch Kreditinstitute. Die Zahl der Verdachtsmeldungen an das BKA nahm damit um 2% zu, die Zahl der dabei durch Banken und Sparkassen gemeldeten Fälle um 4%. Anlage Riester-Rente boomt In den Monaten April, Mai und Juni entschieden sich zusätzlich rd Bürgerinnen und Bürger für die Riesterrente als Weg der staatlich geförderten zusätzlichen Altersvorsorge. Damit verzeichnen die Anbieter für das ersten Halbjahr einen Gesamtzuwachs von über 1,1 Mio. Riester-Verträgen. Der fast lineare Zuwachs im Zeitraum Mai bis Juni ist umso bemerkenswerter, als in den Vorjahren die Zuwachsraten im zweiten Quartal üblicherweise deutlich hinter denen des zweiten Quartals zurückblieben. Anlage Deutsche Fondsbranche sammelt im Juli 1,3 Mrd. neue Mittel ein Im Juli haben Anleger der deutschen Investmentbranche 1,3 Mrd. neues Sparkapital anvertraut. Von diesem Zufluss entfallen 1 Mrd. auf Spezialfonds und 0,3 Mrd. auf Publikumsfonds, so die jüngste Statistik des BVI Bundesverband Investment und Asset Management e.v. Bei den Publikumsfonds verzeichnen Geldmarktfonds (+ 934 Mio. ) und Aktienfonds (+ 459 Mio. ) das gröte Netto-Mittelaufkommen. Wertgesicherten Fonds, wie z. B. Garantiefonds, flossen per Saldo 198 Mio. zu. Anlage, Handel Studie: MiFID bietet Banken gute Wettbewerbschancen in der Orderausführung Die neue EU-Richtlinie Markets in Financial Instruments (MiFID) bietet den deutschen Banken und Wertpapierhäusern gute Wettbewerbschancen in der Orderausführung. Eine aktuelle Untersuchung des Frankfurter E-Finance Lab ergibt, dass die Wertpapierfirmen in der Umsetzung der Best Execution Anforderungen eine vielversprechende Möglichkeit sehen, zusätzliches Marktpotenzial zu erschlieen. Bezüglich der sonstigen Regulierungsinhalte wird die MiFID jedoch primär als regulatorische Pflicht und weniger als eine strategische Chance gesehen. Für die Ausführung von Wertpapieraufträgen sind nach der MiFID mehrere Faktoren relevant, wie z. B. Kosten, Schnelligkeit oder der Wertpapierkurs. Das E-Finance Lab befragte die Wertpapierfirmen, welche Wichtigkeit sie den einzelnen Faktoren zuordnen. Wie zu erwarten, dominiert dabei der Wertpapierkurs gegenüber den anderen Faktoren: Knapp 98% schätzen die Bedeutung des Kurses als hoch bzw. sehr hoch ein. Ebenfalls als wichtige Kriterien eingestuft sind die Schnelligkeit der Auftragsausführung (86%) sowie die Kosten (84%). Relativ unbedeutend aus Sicht der Wertpapierfirmen ist dagegen z. B. die Art der Order mit 38%. Vorstand Kreissparkasse Esslingen- Nürtingen für bestes Mitarbeitermagazin ausgezeichnet Die Kreissparkasse Esslingen-Nürtingen wurde für ihre interne Kommunikation ausgezeichnet (Abb. 2). Zum diesjährigen Inkom.GrandPrix -Wettbewerb der Deutschen Public Relations Gesellschaft (DPRG) wurden rd. 100 Zeitungen, Zeitschriften und Magazine eingereicht. Abbildung 2 : Mitarbeiterzeitung pers juni-final :17 Uhr Seite Das Mitarbeitermagazin der Kreissparkasse Esslingen-Nürtingen Ein starkes Team Mit Mannschaftsgeist und Begeisterung zum Erfolg Hundert Jahre nah am Kunden Die Geschäftsstellen rund um Kirchheim feiern Jubiläum Die Wa(a)gemutigen Der Bereich Recht im Porträt persaldo Die Kreissparkasse überzeugt die Jury mit der inhaltlichen Ausrichtung, der Themenvielfalt und der journalistischen Aufbereitung der Artikel in ihrem Mitarbeitermagazin. Die herausragende Platzierung der Publikation der Kreissparkasse, deren erste Ausgabe vor 30 Jahren erschien, ist beachtlich, denn die Zeitschrift wird vom Kommunikationsteam der Kreissparkasse in Eigenregie erstellt. 465

10 Vorstand Kredit Konto Anlage Recht Handel Controlling Revision IT Ein modernes Internes Kontrollsystem nach den Vorgaben der Bankenaufsicht Das IKS-Modell COSO aus den USA stand Pate Anpassungen bei Banken und Sparkassen sind erforderlich. Autor: Walter Ullrich, Direktor, Leiter Interne Revision, Hamburger Sparkasse AG.» Für ein wirksames IKS ist es unabdingbar, dass die Geschäftsleitung den internen Kontrollen durch ihr Verhalten und ihre Äuerungen starkes Gewicht beimisst. «1 Vgl. Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht, Rahmenkonzept für Interne Kontrollsysteme in Bankinstituten, Vgl. Ullrich, in: Pfeifer/Ullrich/Wimmer, Ma- Risk Umsetzungsleitfaden, 2006, S. 284 ff. und S. 527 ff. 3 Vgl. COSO (Hrsg.), Internal Control Intregrated Framework ( COSO I ), I. Einleitung Aufbauend auf das Rahmenkonzept für Interne Kontrollsysteme (IKS) in Bankinstituten aus dem September finden sich die IKS Grundsätze seither in allen aufsichtsrechtlichen Vorschriften wieder, so auch in den im Dezember 2005 in Kraft getretenen Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) 2. Die Grundsätze orientieren sich an dem sog. COSO Modell 3. Nach diesem Modell (Abb. 1) stellen folgende Grundelemente das Interne Kontrollsystem dar: Verantwortung der Geschäftsleitung und das Kontrollumfeld. Risikoerkennung und einschätzung. Kontrollmanahmen und Funktionstrennung. Abbildung 1 : COSO-Modell Komponenten Wirksamkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit (einschl.) Schutz des Vermögens Kontrollumfeld Risikobeurteilungen Kontrollaktivitäten Information und Kommunikation Überwachung des Internen Kontrollsystems Information und Kommunikation. Überwachung und Mängelbehebung. Das Interne Kontrollsystem bezeichnet die von der Geschäftsleitung eingeführten Grundsätze (Kontrollen), Verfahren und Manahmen (Regelungen), die auf die Umsetzung der von der Unternehmensleitung getroffenen Entscheidungen gerichtet sind. Grundsätzlich dienen die Verfahren und Manahmen zur Erreichung folgender Ziele ( Abb.1 ): Ordnungsmäigkeit und Verlässlichkeit der Rechnungslegung Sicherung der Effizienz und Leistungsfähigkeit der Geschäftstätigkeit (Leistungsziel). Zuverlässigkeit und Ordnungsmäigkeit des Rechnungs- und Berichtswesens (Informationsziele). Einhaltung der mageblichen rechtlichen Regelungen (formelle Ziele). Ziele Einhaltung von sonstigen Gesetzen und Vorschriften Unternehmensfunktionen und -prozesse Unternehmenseinheiten Unternehmen 466

11 Die Installation eines modernen Internen Kontrollsystems ist ein unverzichtbarer Bestandteil des Risikomanagements. Schieflagen von Kreditinstituten oder Defraudationen in Kreditinstituten aus der Vergangenheit waren häufig auf ein nicht vorhandenes oder nicht gelebtes IKS zurückzuführen 4. In der Regel begünstigten unzureichende interne Kontrollmechanismen, das Fehlen bankinterner Kompetenzrichtlinien oder weitere Mängel in der Aufbau- und Ablauforganisation die negativen Entwicklungen. Allerdings schützt ein gutes IKS nicht per se vor kriminellen Machenschaften, ein Restrisiko bleibt. Des Weiteren sollte ein IKS wirtschaftlich und den jeweiligen Risiken angemessen sein. Je komplexer das Risiko, desto ausgeprägter sind die Anforderungen an das Interne Kontrollsystem. II. Bestandteile des IKS in den MaRisk 1. Verantwortung der Geschäftsleitung und Kontrollumfeld Die Einrichtung und Überwachung sowie die laufende Weiterentwicklung eines angemessenen und wirksamen IKS liegt in der Gesamtverantwortung der Geschäftsleitung. Die Delegation der damit verbundenen Aufgaben ist möglich. Diese Gesamtverantwortung ist sowohl in der Neufassung des 25a Abs. 1 Satz 2 KWG wie auch in den MaRisk (AT 3) verankert. Die angemessene Ausgestaltung des IKS (AT 4.3 der MaRisk) hängt in der Regel von der Gröe des Kreditinstituts, der Art der betriebenen Geschäfte (Komplexität, Diversifikation, Risikopotenzial) oder den zu beachtenden rechtlichen Vorschriften ab. Des Weiteren kann auch der Grad der DV-technischen Unterstützung der Geschäftsprozesse Einfluss auf eine risikoadäquate Ausgestaltung des IKS haben siehe AT 7.2 und 7.3 der MaRisk. Für ein wirksames und effektives Kontrollsystem ist es unabdingbar, dass die Geschäftsleitung den internen Kontrollen durch ihr Verhalten und ihre Äuerungen ein starkes Gewicht beimisst 5. Das Kontrollumfeld umfasst die Einstellungen, das Problem- und Risikobewusstsein sowie das Verhalten der Geschäftsleitung im Hinblick auf das Interne Kontrollsystem. Grundlage des Kontrollumfelds sind die Geschäftsstrategie und die jeweils daraus abgeleiteten Risikostrategien mit allen Facetten (Geschäftsziel, -gebiet und - felder, Risikoarten und begrenzungen, Ermittlung der Risikotragfähigkeit usw.) siehe AT 4.2 der MaRisk 6. Des Weiteren wird das Kontrollumfeld bestimmt durch: Die Bedeutung der ethischen Werte im Kreditinstitut (z.b. Unternehmensleitbild), die Bedeutung der fachlichen Kompetenz im Unternehmen (z.b. Rahmenbedingungen, schriftlich fixierte Ordnung der Aufbau- und Ablauforganisation, Anforderungsprofile, Arbeitsplatzbeschreibungen) siehe AT 5 der MaRisk, die Management-Philosophie (z.b. Führungsleitbild, Führungsstil, Überwachungstätigkeit des Aufsichtsorgans), Einstellung und Entwicklung der Mitarbeiter (z.b. Personalpolitik, Aus- und Weiterbildungspläne, Vergütungs- und Zielsysteme) siehe AT 7.1 der MaRisk. Die verschiedenen Komponenten des Kontrollumfelds sollten gut dokumentiert sein und zielgruppenorientiert bekanntgemacht werden. Zwar garantiert ein starkes Kontrollumfeld noch nicht, dass ein Kreditinstitut seine Ziele erreicht, das Fehlen eines solchen Umfelds eröffnet jedoch mehr Möglichkeiten für unbemerkte Fehler, das Eingehen vermeidbarer Risiken oder vorschriftswidriges Verhalten. Insgesamt ist ein starkes Kontrollumfeld Voraussetzung für alle weiteren Komponenten des Internen Kontrollsystems. 2. Risikoerkennung und Einschätzung Im Rahmen einer modernen Gesamtbanksteuerung nimmt das Risikomanagement eine tragende Rolle ein. Der Anspruch einer adäquaten Risikoidentifizierung, -messung, steuerung und -überwachung aus den aufsichtsrechtlichen Anforderungen (AT und BTR der MaRisk) deckt sich jedoch mit dem Eigeninteresse der Häuser, auf Basis einer umfassenden Risikotransparenz ihre wirtschaftlichen Zielsetzungen erreichen zu können. Das Eingehen von Risiken gehört zum Tagesgeschäft von Kreditinstituten. Je nach Geschäftsmodell und den getätigten Geschäften werden die daraus resultierenden Risiken» Die verschiedenen Komponenten des Kontrollumfelds sollten gut dokumentiert sein und zielgruppenorientiert bekanntgemacht werden. «4 Vgl. Rosner-Niemes, System-/Ablaufprüfungen im Rahmen eines prozessorientierten Prüfungsansatzes, in: Becker/Wolf, Prüfungen in Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsunternehmen, 2005, S. 285 ff. 5 Vgl. Schnabel, Zentrale Rolle der Risiko-/Gesamtplanung für den künftigen bankaufsichtlichen Prüfungsprozess im Lichte der MaRisk, in 44 KWG-Prüfungen im Kreditgeschäft, 2005, S. 351 ff. 6 Zur Strategie im Lichte der MaRisk vgl. Dauber/ Pfeifer, BP 2006 S. 8 ff.; speziell zur Differenzierung Geschäfts- und Risikostrategie siehe Angermüller/Eichhorn/Ramke, ZfgK 2006 S. 61 f. bzw. ZfgK 2005 S ff. sowie Zintl, Bank- Information 2005, S. 60 ff.; Theilacker, BZ vom

12 » Die Risiken sind regelmäig neu zu analysieren und zu beurteilen sowie das Interne Kontrollsystem entsprechend weiterzuentwickeln. «7 Vgl. Kurfels, BP 2006 S. 174 ff. mit einer sehr praxisnahen Darstellung der wertvollen Beiträge eines Risikohandbuchs zur Risikosteuerung. 8 Zu speziellen Praxislösungen eines IKS im Bereich der Risikovorsorge vgl. Pidbilik, BP 2006 (erscheint in Kürze). häufig über ein Risikohandbuch 7 oder eine sog. Risikolandkarte erfasst. Dazu gehören: Adressenausfallrisiken, Beteiligungsrisiken, Marktpreisrisiken Zinsänderungsrisiken auf Gesamtbankebene (gehören zu den Marktpreisrisiken), Liquiditätsrisiken, Operationelle Risiken, sonstige Risiken (z.b. Imagerisiken). Bei der Art der Risiken kann zwischen internen und externen Risiken unterschieden werden. Die internen Risiken ergeben sich z.b. aus der Komplexität des Bankgeschäfts, der Struktur der Bank oder Qualifikation des Personals. Externe Risiken können aus einem sich wandelnden wirtschaftlichen oder politischen Umfeld, aus Änderungen im Finanzsektor oder technologischem Fortschritt entstehen. Die wesentlichen Risiken, denen ein Kreditinstitut ausgesetzt ist und die die Geschäftsziele ungünstig beeinflussen könnten, müssen nicht nur erkannt, sondern auch entsprechend bewertet werden. Obgleich nicht alle Risiken präzise gemessen werden können, sollte dennoch ein Verfahren zur Schätzung der Risiken entwickelt werden. Teilweise können die Institute über ihre Verbände entsprechende Konzepte und Verfahren beziehen und ersparen sich Eigenentwicklungen. Unmittelbare Voraussetzung für die Zusammenführung der Risikopotenziale auf Gesamtbankebene (siehe AT Tz. 1der MaRisk) ist eine konsistente Risikomessmethodik für die wesentlichen Risikoarten, zum Beispiel über das statistische Ma des Valueat-Risk. Mit dem Value-at-Risk liegt der Risikomessung eine statistisch fundierte und damit objektivierte Gröe zugrunde, die bei guter Datenqualität die aktuelle Gesamtrisikosituation bestmöglichst abbildet. Grenzen liegen unabhängig von der betrachteten Risikoart in der Vergangenheitsorientierung und in der Annahme normaler Marktbedingungen. Die Value-at-Risk-Messung sollte daher regelmäig durch Stress-Tests zur Berücksichtigung von Extremszenarios ergänzt werden. Auch sollte eine Verbindung zur periodischen Betrachtung nicht unterbleiben. Die Risikoeinschätzung im Adressenausfallrisiko für die Einzelrisiken erfolgt mittels der Rating- und Scoringsysteme. Daneben sollen Risikofrüherkennungsverfahren zu einer zeitnahen Bewertung der Risikolage im Bestandsgeschäft beitragen sowie die Möglichkeit einer sofortigen Abschirmung unterstützen 8. Damit ein Internes Kontrollsystem überhaupt wirksam wird bzw. bleibt, muss die Geschäftsleitung bzw. die von ihr beauftragte Organisationseinheit die Risiken fortlaufend neu analysieren und beurteilen. Daher ist es notwendig, das Interne Kontrollsystem entsprechend weiterzuentwickeln. Nur so ist gewährleistet, dass neue oder zuvor nicht bewertete Risiken angemessen erfasst werden. 3. Kontrollmanahmen und Funktionstrennung Hierunter fallen die prozessabhängigen Manahmen innerhalb der Ablauf- und Aufbauorganisation (siehe AT 4.3 und BTO der MaRisk). Sie sind integraler Bestandteil der zu überwachenden Prozesse. Zu den organisatorischen Manahmen zählen: die Funktionstrennung, die schriftlich fixierte Ordnung, das Belegwesen, die Manahmen in der Informationstechnologie (IT). Das Prinzip der Funktionstrennung durchzieht traditionell die Aufbau- und Ablauforganisation im Kreditgewerbe. Allerdings hat sich im Laufe der Zeit durch neue Strategien und Geschäftsfelder, organisatorische Einflüsse und steigenden Kostendruck dieser Grundsatz häufig verändert oder wurde nicht eingehalten, was dann oftmals zu Problemfällen in der Kreditwirtschaft führte. Als Reaktion beinhalten die aufsichtsrechtlichen Regelungen der letzten Jahre strengere Vorschriften, die eine Installation und Einhaltung der Funktionstrennung verlangen (z.b. Markt/Marktfolge, Handel / Abwicklung, Risikocontrolling). Kontrollmanahmen dienen der Handhabung und Begrenzung der Risiken, die das Kreditinstitut mittels einer Risikobeurteilung ermittelt hat. Sie umfassen Grundsätze und Verfahren, die sicherstellen sollen, dass die von der 468

13 Geschäftsleitung getroffenen Entscheidungen beachtet werden. Grundlage für die Kontrollaktivitäten ist die schriftlich fixierte Ordnung des gesamten Betriebs, die die Aufbau- und Ablauforganisation und somit die Zuständigkeiten innerhalb des Kreditinstituts regelt. Zu den Kontrollmanahmen, die prozessabhängig implementiert sind, gehören: Vier-Augen-Prinzip. Tätigkeitskontrollen. Kompetenzen (z.b. Vergabe, Angemessenheit, Einhaltung). periodische Abstimmungen und Bestandsaufnahmen. physische Beschränkungen wie Doppelverschluss. Vollständigkeitskontrollen. Analyse von Sachverhalten und Entwicklungen (z.b. Soll/Ist-Vergleich). Standardisierte und bedarfsgerechte Formulare und Belege tragen ebenfalls dazu bei, dass die betrieblichen Prozesse nach gleichem Schema und risikominimiert ablaufen. Die organisatorischen Sicherungsmanahmen in der Informationstechnologie umfassen z.b. : Funktionstrennung, z.b. Entwicklung/Produktion, die Vergabe von abgestuften Zugriffsberechtigungen, Zugangskontrollen, Protokollierung von Systemaktivitäten bzw. unberechtigten Zugriffsversuchen, Datensicherung, Datenschutzmanahmen, Plausibilitäten in den Programmen. 4. Information und Kommunikation Für die Wirksamkeit eines Internen Kontrollsystems sind zweckmäige und umfassende Informationssysteme, die alle wichtigen Geschäftsbereiche erfassen, zu unterhalten. Diese Systeme müssen sicher sein, von einer unabhängigen Stelle überwacht und durch adäquate Notfallpläne unterstützt werden. Damit die Informationen für das Institut von Nutzen sind, müssen sie zuverlässig, aktuell und in einer entsprechenden Form aufbereitet sein. Auch sollte eine Verbindlichkeit für die Beteiligten hergestellt werden. Die Informationen betreffen die Felder Neben den geregelten festen Berichtsterminen muss auch sichergestellt sein, dass ad hoc wichtige Informationen an die zuständigen Personen bzw. Stellen gelangen, um zeitnah (Steuerungs-)Manahmen ergreifen zu können. Daher sollte die Organisationsstruktur des Kreditinstituts einen angemessenen Informationsfluss ermöglichen (freie Kommunikationskultur) nach unten, nach oben und quer durchs Haus. Gerade die Kommunikation quer durch den Betrieb nimmt eine immer wichtigere Rolle ein, da aufgrund der aufsichtsrechtlichen Vorgaben zur Funktionstrennung (z.b. Markt/Marktfolge) zusätzliche Schnittstellen geschaffen werden. Sollten durch mangelnde Kommunikationswege wichtige Informationen durch eine Person bzw. in einer Organisations Strategien, Geschäftsfelder, Produkte, Märkte, Gesetze, aufsichtsrechtliche und satzungsrechtliche Rahmenbedingungen, schriftlich fixierte Ordnung (Aufbau- und Ablauforganisation), Kompetenzregelungen, Berichtswesen. Sofern alle Beteiligten die für ihre Aufgaben notwendigen Informationen zu den vorgenannten Feldern kennen und leben, kann man grundsätzlich von einem wirksamen Internen Kontrollsystem ausgehen. Veränderungen sind zeitnah über die Systeme zu veröffentlichen. Entstehen Informationslücken, besteht die Gefahr, dass wichtige Geschäftsgrundsätze oder interne Kontrollmanahmen über einen längeren Zeitraum nicht beachtet bzw. durchgeführt werden. Dadurch könnten nicht gewünschte Risiken in das Kreditinstitut gelangen. Neben diesen Kommunikationserfordernissen sind die Informationssysteme auch für die Transparenz der eingegangenen Risiken sowie für das Leben des Internen Kontrollsystems erforderlich. Die Informationssysteme geben Auskunft über die Finanzlage, den Geschäftsbetrieb, die Bewertung der Risiken sowie die Einhaltung von internen Grundsätzen und Vorschriften. Das Ergebnis schlägt sich insbesondere im internen Berichtswesen nieder. Über das Berichtswesen erfolgt die Gesamtbanksteuerung inklusive des Gesamtbankrisikos.» Für die Wirksamkeit eines IKS sind umfassende Informationssysteme für alle wichtigen Geschäftsbereiche erforderlich. «469

14 » Gerade die Kommunikation quer durch den Betrieb nimmt aufgrund aufsichtsrechtlicher Vorgaben zur Funktionstrennung und damit zusätzlicher Schnittstellen eine immer wichtigere Rolle ein. «einheit zurückgehalten werden, könnten unter Umständen Manahmen zur Begrenzung oder Vermeidung von Risiken unterbleiben. Die mangelnde Kommunikation kann im Falle von negativen Risikoentwicklungen dementsprechend zulasten der Ertragslage gehen. 5. Überwachung und Mängelbehebung Die Wirksamkeit der internen Kontrollen ist fortlaufend zu überwachen. Dieses ist prozessabhängig von den Mitarbeitern der betreffenden Organisationseinheiten i.s. einer Managementaufgabe vorzunehmen. Des Weiteren zählen auch Überwachungsmanahmen durch die IT- Bereiche dazu. Als prozessunabhängige Überwachungseinheit prüft die Interne Revision im Rahmen ihrer Prüfungstätigkeit die Wirksamkeit des Internen Kontrollsystems. Hierzu gibt es entsprechende Vorgaben in den MaRisk (AT 4.4 und BT 2). Für die Prüfung benötigen die Revisionsmitarbeiter gute Kenntnisse über die Prozesse und das interne Kontrollgefüge. Die Revision soll Schwachstellen aufzeigen sowie die Ordnungsmäigkeit, Zweckmäigkeit und Wirtschaftlichkeit des Internen Kontrollsystems feststellen und beurteilen. Sofern Mängel festgestellt werden unabhängig davon, ob von der Organisationseinheit selbst oder durch die Interne Revision, sind diese in einem Zeitraum, der dem Problem angemessen ist, der entsprechend verantwortlichen Führungsebene zu melden. Seitens der Internen Revision wird der aufgezeigte Mangel mittels einer Mängelklassifizierung bewertet und gemä den Erfordernissen der MaRisk im Berichtswesen aufgezeigt. Die Behebung des Mangels ist von der Revision entsprechend zu überwachen ( siehe Abb.2 ). III. Zusammenfassung Die Bewertung der MaRisk lässt die eindeutige Prognose zu, dass das Interne Kontrollsystem in der Zukunft eine noch höhere Bedeutung haben wird. Im Zuge der Säule II von Basel II gehört das IKS als Bestandteil des Risikomanagements zu dem aufsichtlichen Überprüfungsprozess (Supervisory Review Process (SRP)) 9. Auch der Abschlussprüfer wird aufgrund der Prüfungsberichtverordnung und der handelsrechtlichen Vorschriften im Zuge seiner Prüfungshandlungen das IKS als Prüfungsfeld stärker mit einbeziehen sowie im Bericht darstellen und beurteilen. Um die Ergebnisse für die externe Sicht positiv ausfallen zu lassen, sollte die Interne Revision in den Prüfungsdokumentationen ihre Prüfungshandlungen und -ergebnisse bezüglich des Internen Kontrollsystems festhalten und in den Prüfungsberich- Abbildung 2 : Betriebliche Überwachungsarten im Kreditgewerbe Betriebswirtschaftliche Überwachungsarten Unternehmerische Überwachung Handelsrechtliche Überwachung Aufsichtsrechtliche Überwachung Kontrolle Datenauswertung Manuelle Kontrolle Autom. Kontrolle Risikocontrolling Interne Revision Externe Revision SRP Internes Kontrollsystem Revisionssystem 9 Vgl. Jacob, Das aufsichtliche Überprüfungsverfahren aus Sicht der Bankenaufsicht, in: Becker/ Gruber/Wohlert, Handbuch Bankaufsichtliche Entwicklungen, Stuttgart 2004, S. 5 ff. Internes Überwachungssystem 470

15 ten herausstellen. Insofern kann sie über ihre Prüfungstätigkeit und Projektbegleitung auf ein dem Kreditinstitut angemessenes und modernes IKS hinwirken. Schwach ausgeprägte Interne Kontrollsysteme dürfte es nach PRAXISTIPPS: Umsetzung der MaRisk in den Kreditinstituten nicht mehr geben. Allerdings sollte die Wirtschaftlichkeit nicht auer Acht gelassen werden. Eine angemessene Dokumentation hilft bei der Argumentation gegenüber Externen. Die Umsetzung der MaRisk sollte zum Anlass genommen werden, eine Überprüfung und Verbesserung des vorhandenen IKS vorzunehmen, um Risiken zu minimieren. Eine angemessene Dokumentation der einzelnen IKS-Bestandteile und ihrer Funktionsweisen ist erforderlich, diese wird im zunehmenden Ma expliziter Prüfungsgegenstand sein. Grundlage für die Steuerung des Gesamtbankrisikos sind zunächst einmal sorgfältige EDV-Eingaben, dies geht im Rahmen der Neuerungen leicht unter. Das IKS stellt für die Interne Revision ein wichtiges Prüfungsfeld dar. Ihre Prüfungshandlungen sollten mit Blick auf die zukünftigen externen Prüfungen in den Prüfungsberichten herausgestellt werden.» Mit Blick auf zukünftige Prüfungen der Bankenaufsicht und Wirtschaftsprüfer sollte die Interne Revision Prüfungshandlungen und ergebnisse bezüglich des IKS in den Prüfungsberichten herausstellen. «Sicherheitshalber sollten Sie den Datenschutz-Berater lesen. Jeden Monat die neuesten Informationen - kompakt und präzise - über Datenschutz und Datensicherheit. Praxisberichte und Organisationshilfen für den betrieblichen Datenschutzbeauftragten Neue Entwicklungen im Unternehmen wie CRM, Intranet, Chipkarten, Kryptographie, Fallbeispiele und aktuelle Warnungen Erkenntnisse über Schadenspotenziale und Methoden zur Abwehr Gesetzgebung und Rechtsprechung Marktübersichten zu IT-Security-Produkten Bestellen Sie unverbindlich ein kostenloses Probeheft unter: Fax: Info Hotline:

16 Vorstand Kredit Konto Anlage Recht Handel Controlling Revision IT Neue Pflichten im Wertpapiergeschäft? Die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente Auswirkungen der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente ( MiFID ) auf die Praxis der Banken. Autor: Dr. Annette Salomon, Abteilungsdirektorin, Bereich Kapitalmärkte, Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands.» Die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente wird zu einer Reihe von Änderungen des Wertpapiergeschäfts der Banken führen. «1 Richtlinie 2004/39/EG vom über Märkte für Finanzinstrumente, ABl. L 145 v , S. 1 ff. 2 Grundlage der Erörterungen bilden der Durchführungsrichtlinienentwurf (DRiLi-E) und der Durchführungsverordnungsentwurf (DVO- E) v , veröffentlicht unter ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/ mifid2_de.htm 3 Financial Times Deutschland vom , S. 20, Berlin setzt Wertpapierregeln später um. 4 Richtlinie 2003/6/EG über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation vom , ABl. L 96 v , S. 16 ff. 5 Art. 24 DRiLi-E. 6 Vgl. hierzu insbesondere die Richtlinie 2003/125/ EG zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG in Bezug auf die sachgerechte Darbietung von Anlageempfehlungen und die Offenlegung von Interessenkonflikten vom , ABl. L 339 v , S. 73 ff. 7 Art. 6 Abs. 5 i.v.m. Art. 9 der Richtlinie 2003/6/EG über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation v , ABl. L 96 vom , S. 16 ff. I. Einleitung Die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) 1 ersetzt die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie von 1993 und wird zu einer Reihe von Änderungen des Wertpapiergeschäfts der Banken führen. Seit Ende Juni 2006 liegen die letzten Entwürfe für Durchführungsmanahmen vor 2. Diese von der EU- Kommission zu erlassenden Rechtstexte sollen die Rahmenrichtlinie MiFID konkretisieren. Die geplante Durchführungsverordnung (DVO) betrifft die eher technischen Teile. Sie tritt unmittelbar in Deutschland in Kraft. Die Durchführungsrichtlinie (DRiLi), die unter anderem die Wohlverhaltensregeln enthalten soll, bedarf der Umsetzung in nationales Recht. Dies birgt die Chance, dass die Vorgaben harmonischer in bereits bestehendes deutsches Recht eingefügt werden können. Die neuen Regeln sollen bis zum in deutsches Recht umgesetzt und ab dem angewandt werden. Ein Kabinettsentwurf zur Umsetzung der EU-Texte wird für Oktober 2006 erwartet. Nach Presseberichten hat das BMF hierzu verlauten lassen, dass das Gesetzgebungsverfahren voraussichtlich erst im März 2007 abgeschlossen sein wird. Entsprechend soll der Finanzbranche mehr Zeit für die Umsetzung gegeben werden. Die Kontrolle durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht soll erst ab Januar 2008 starten 3. Als abstrakt generelle Norm dürften die gesetzlichen Regelungen nicht bereits jedes Detail vorgeben. Im Rahmen der praktischen Umsetzung erfordern Auslegungsspielräume die konkrete Ausgestaltung durch jedes Institut selbst. Sie haben den Vorteil, dass jeweilige Besonderheiten berücksichtigt werden können. Im Folgenden soll anhand der Schwerpunkte Investment Research, Inducements, Kundeklassifizierung und -aufklärung sowie Best Execution dargestellt werden, welche Auswirkungen die neuen Regeln auf Banken haben könnten, die das Wertpapiergeschäft betreiben. II. Investment Research Im Rahmen der Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie (MAD) 4 wurden der Begriff der Finanzanalyse und eine Reihe aufsichtsrechtlicher Vorgaben zur Erstellung und Darstellung in das deutsche Recht eingeführt. Die MiFID fügt dem einen weiteren Regelungsansatz hinzu. Danach soll ein Unternehmen, das Finanzanalysen i.s. der MiFID erstellt, zusätzlich bestimmte organisatorische Vorgaben beachten. Die Definition der Finanzanalyse 5 ist der der Empfehlung bzw. Analyse nach der Marktmissbrauchsrichtlinie 6 ähnlich, aber hiermit nicht identisch. Insbesondere bezieht sich die Analyse nach der MiFID auf alle Finanzinstrumente. Die Regeln zu Analysen nach der MAD gelten nur für Finanzinstrumente, die zum Handel auf einem regulierten Markt zugelassen sind 7. Weitere Voraussetzungen nach der MiFID sind, dass eine solche Analyse als Finanzanalyse oder Ähnliches betitelt oder als objektive oder unabhängige Erläuterung dargestellt wird und dass sie, wenn sie als Empfehlung an einen Kunden gegeben würde, keine Anlageberatung wäre. Erfüllt eine Analyse zwar die Anforderungen der MAD, nicht aber die Vorgaben der MiFID, soll sie wie eine Marketing-Mitteilung behandelt und gekennzeichnet werden. Auerdem soll jede derartige Empfehlung, auch eine münd- 472

17 liche, mit dem Hinweis versehen werden, dass sie nicht im Einklang mit den Rechtsvorschriften zur Förderung der Unabhängigkeit von Finanzanalysen erstellt wurde und auch keinem Verbot des Handels im Anschluss an die Verbreitung unterliegt 8. Es dürfte davon auszugehen sein, dass damit weiterhin die Möglichkeit besteht, Research nur nach den Vorgaben der MAD zu erstellen und zu verbreiten 9. Dies könnte für Institute von Interesse sein, wenn bestimmte Organisationsanforderungen aus geschäftspolitischen Gründen nicht erfüllt werden. So fordert die MiFID die Einhaltung der Manahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten 10 in Bezug auf die an der Erstellung des jeweiligen Research beteiligten Finanzanalysten und der Personen, deren Aufgaben oder Geschäftsinteressen mit den Empfängern des Research kollidieren könnten 11. Dabei geht es u.a. um Informationsbarrieren, die gesonderte Überwachung relevanter Personen mit möglicherweise kollidierenden Interessen, die Aufhebung eines direkten Zusammenhangs der Vergütung relevanter Personengruppen mit unterschiedlichen Tätigkeiten, die einen Interessenkonflikt auslösen können, die Verhinderung ungebührlicher Einflussnahme sowie die Verhinderung der gleichzeitigen oder nachfolgenden Einbeziehung einer relevanten Person in verschiedene Wertpapier- oder Nebendienstleistungen bzw. Anlagetätigkeiten, wenn diese Einbeziehung ein ordnungsmäiges Konfliktmanagement beeinträchtigen könnte. Darüber hinaus wird für Finanzanalysen nach der MiFID gefordert 12, dass Finanzanalysten und andere relevante Personen, die den wahrscheinlichen Zeitplan oder Inhalt einer Finanzanalyse kennen, keine persönlichen Geschäfte mit den betreffenden oder damit verbundenen Finanzinstrumenten tätigen. Sie dürfen auch keine Geschäfte für andere Personen, einschlielich der Wertpapierfirma, machen. Solche Geschäfte sollen erst dann wieder zulässig sein, wenn die Empfänger der Finanzanalyse ausreichend Gelegenheit hatten, auf diese zu reagieren. Ausnahmen bestehen nur für die gutgläubige Ausübung der Market- Maker-Funktion oder die Ausführung von unaufgeforderten Kundenaufträgen. In anderen Fällen kann mit vorheriger Genehmigung der Rechtsabteilung oder der Compliance- Funktion einem Finanzanalysten oder einer anderen beteiligten Person ein den aktuellen Empfehlungen zuwiderlaufendes persönliches Geschäft erlaubt werden 13. Festgelegt wird auerdem, dass Finanzanalysten und beteiligte relevante Personen keine Anreize von Personen annehmen dürfen, die ein wesentliches Interesse am Gegenstand der Finanzanalyse haben. Auerdem dürfen Finanzanalysten und beteiligte relevante Personen Emittenten keine günstige Analyse versprechen. Schlielich dürfen Emittenten, relevante Personen mit Ausnahme von Finanzanalysten und sonstige Personen vor Weitergabe einer Finanzanalyse den Entwurf nicht auf Korrektheit der darin dargestellten Sachverhalte oder einen anderen Zweck hin überprüfen, wenn der Entwurf eine Empfehlung oder einen Zielpreis enthält, es sei denn, es geht um die Kontrolle der Einhaltung der rechtlichen Pflichten der Wertpapierfirma. Von besonderer Bedeutung ist hier die allerdings nur in den Erwägungsgründen formulierte Vorgabe, dass Finanzanalysten nicht an anderen Tätigkeiten als der Erstellung von Finanzanalysen beteiligt werden dürfen, wenn diese Beteiligung ihre Objektivität gefährdet 14. Eine solche Gefährdung wird auch angenommen bei Ausschreibungen zur Akquirierung eines neuen Geschäfts ( pitches ), bei Präsentationen für Neuemissionen von Finanzinstrumenten ( road shows ) sowie bei einer anderweitigen Beteiligung am Marketing für den Emittenten. Will ein Institut Research nach den Vorgaben der MiFID erstellen, so kann unter diesem Aspekt eine Überprüfung der Organisationsstrukturen notwendig werden. III. Inducements Anreize Sehr genau zu prüfen sind auch die Auswirkungen der neuen Regeln zu Anreizen auf bestehende Vertriebsstrukturen. Die Zulässigkeit von Anreizen wird an unterschiedliche Bedingungen geknüpft 15. Anreize sind Gebühren ( fee ), Provisionen oder nicht in Geldform angebotene Zuwendungen, die im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen für den Kunden gezahlt werden. Wird der Anreiz dem Kunden oder einer in seinem Auftrag handelnden Person oder von einer dieser Personen gezahlt bzw.» Im Rahmen der Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie (MAD) wurden der Begriff der Finanzanalyse und eine Reihe aufsichtsrechtlicher Vorgaben zur Erstellung und Darstellung in das deutsche Recht eingeführt. Die MiFID fügt dem einen weiteren Regelungsansatz hinzu. «8 Art. 24 Abs. 2 DRiLi-E. 9 Siehe hierzu auch Erwägungsgrund (28) DRiLi-E. 10 Siehe Art. 22 Abs. 3 DRiLi-E. 11 Art. 25 Abs. 1 DRiLi-E. 12 Art. 25 Abs. 2 DRiLi-E. 13 Erwägungsgrund (31) DRiLi-E geht hier vom Vorliegen auergewöhnlicher Umstände aus, die auch persönliche finanzielle Härtefälle umfassen sollen, in denen ein Finanzanalyst oder eine andere Person eine Position schlieen muss. 14 Erwägungsgrund (36) DRiLi-E. 15 Art. 26 DRiLi-E. 473

18 » Anreize stellen oft die Grundlage dafür dar, dass ein Institut überhaupt fremde Produkte vertreiben kann. Ein vielfältiges Angebot liegt jedoch im Sinne des Kunden und gibt überhaupt erst Raum für erhöhten Wettbewerb. «16 Art. 33 DRiLi-E. 17 Die Regelung wird nun auf Art. 19 Abs. 1 MiFID begründet, der das ehrliche, redliche und professionelle Handeln in bestmöglichen Interesse des Kunden vorschreibt. Ursprünglich wurden Inducements zutreffenderweise in Zusammenhang mit Interessenkonflikten nach Art. 18 MiFID gesehen (Vgl. CESR-Konsultationspapier CESR/04-261b vom Juni 2004, S. 45, das allerdings hinsichtlich der dort vorgeschlagenen Pflichten über Art. 18 MiIFD hinausgegangen sein dürfte). Art. 18 MiFID sieht die Offenlegung der allgemeinen Art oder Quelle von Interessenkonflikten vor, wenn diese nicht bereits durch organisatorische Manahmen der Wertpapierfirma vermieden werden. 18 Daher zu restriktiv Held/Lang, MiFID: Neue Informationspflichten bei Anlageberatung und Vermögensverwaltung, BP 2006 S. 288 ff. 19 Erwägungsgrund (39) DRiLi-E. 20 Anhang II. der MiFID. 21 Vgl. auch Seyfried, Die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID), WM 2006 S Anhang II. Abschn. II.1. MiFID geht davon aus, dass der Wertpapierfirma die Behandlung solcher Kunden als professionelle Kunden gestattet werden sollte. Auch an anderer Stelle ist die Änderung des Kundenstatus nur im Rahmen einer Vereinbarung, d.h. mit Zustimmung der Wertpapierfirma möglich, s. Anhang II. Abschn. I. 22 Art. 24 Abs. 2 MiFID. 23 Art. 24 Abs. 3 MiFID. gewährt, ist er zulässig. Offenlegungspflichten können sich aus den Informationspflichten über Kosten und Nebenkosten 16 und unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten ergeben. Wird der Anreiz hingegen einem Dritten oder einer in dessen Auftrag handelnden Person oder von einer dieser Personen gezahlt bzw. gewährt, sind weitere Voraussetzungen zu erfüllen: Die Höhe oder die Berechnungsmethode für die Höhe des Anreizes muss dem Kunden vor Erbringung der Dienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise unmissverständlich offengelegt werden. Die Offenlegung kann auch in zusammengefasster Form erfolgen, wenn die Wertpapierfirma sich verpflichtet, auf Wunsch des Kunden weitere Einzelheiten offenzulegen und dieser Verpflichtung auch nachkommt. Auerdem muss der Anreiz auch darauf ausgelegt sein, die Qualität der für den Kunden erbrachten Dienstleistung zu verbessern, und er darf die Wertpapierfirma nicht behindern, pflichtgemä im besten Interesse des Kunden zu handeln 17. Die Voraussetzung der Qualitätsverbesserung sollte weit verstanden werden 18. Dies zeigt die Konkretisierung in den Erwägungsgründen 19. Danach kann von einer qualitativen Verbesserung bei Anlageberatung oder allgemeinen Empfehlungen bereits ausgegangen werden, wenn die Beratung bzw. die Empfehlungen trotz der Annahme der Provision unvoreingenommen erfolgen. Danach genügt es, wenn bei der Anlageberatung dargetan werden kann, dass sie unvoreingenommen erfolgte. Zu erwägen ist, was diese Auslegung für das beratungsfreie Geschäft bedeutet. Dort können Interessenkonflikte durch Anreize regelmäig gar nicht erst entstehen, so dass die Dienstleistung trotz etwaiger Anreize in jedem Fall unvoreingenommen erbracht wurde. Anreize stellen oft die Grundlage dafür dar, dass ein Institut überhaupt fremde Produkte vertreiben kann. So wird die konkrete Dienstleistung erst ermöglicht. Ein vielfältiges Angebot liegt jedoch im Sinne des Kunden und gibt überhaupt erst Raum für erhöhten Wettbewerb. Schlielich gibt es noch eine dritte Gruppe zulässiger Anreize, nämlich Gebühren, die die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ermöglichen oder dafür notwendig sind wie Verwahrungsgebühren, Abwicklungsgebühren und Handelsplatzgebühren, Verwaltungsabgaben oder gesetzliche Gebühren und die wesensbedingt keine Konflikte mit der Verpflichtung der Firma zum Handeln im besten Interesse des Kunden hervorrufen können. IV. Kundenklassifizierung Die MiFID geht von der Unterscheidung verschiedener Kundengruppen aus 20. Von der Idee her sollen Kleinanleger im Hinblick auf Informationen ein höheres Schutzniveau genieen als professionelle Kunden. Professionelle Kunden werden in der MiFID definiert. So gibt es Kunden, die als solche professionelle Kunden sind, da sie bestimmte Merkmale aufweisen (geborene professionelle Kunden). Daneben können Retailkunden, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, auf Antrag wie professionelle Kunden behandelt werden (gekorene professionelle Kunden). Sie müssen hierzu allerdings erst einen Eignungstest durchführen. Auerdem muss die Bank mit einem solchen Vorgehen einverstanden sein 21. Alle anderen Kunden sind Kleinanleger. Professionelle Kunden können im Hinblick auf einige wenige Geschäfte wie geeignete Gegenparteien behandelt werden. Diese Möglichkeit besteht nur bei der Ausführung von Kundenaufträgen im Namen von Kunden, dem Handel für eigene Rechnung und der Entgegennahme und Weiterleitung von Aufträgen. Bei diesen Geschäften braucht die Wertpapierfirma gegenüber geeigneten Gegenparteien den Pflichten der Art. 19 (Information des Kunden und Einschätzung der Geeignetheit oder Angemessenheit des Geschäfts), Art. 21 (kundengünstigste Ausführung) und Art. 22 Abs. 1 (Bearbeitung von Kundenaufträgen) MiFID nicht genügen. Nimmt ein solcher Kunde jedoch beispielsweise die Anlageberatung in Anspruch, so gelten die Ausnahmen nicht. Bei den geeigneten Gegenparteien gibt es solche, die aufgrund bestimmter Merkmale bereits als geeignete Gegenparteien gelten (geborene geeignete Gegenparteien) 22, und solche, die von den Mitgliedstaaten als geeignete Gegenparteien anerkannt werden können (gekorene geeignete Gegenparteien oder potenzielle Gegenparteien) 23. Die Wertpapierfirma hat im Falle der betreffenden Geschäfte die ausdrückliche Zustimmung der potenziellen 474

19 Gegenpartei einzuholen, als geeignete Gegenpartei behandelt zu werden. Dies kann auch als allgemeine Vereinbarung geschehen. Scheint die Unterscheidung verschiedener Kundengruppen vor dem Hintergrund möglicher Erleichterungen bei professionellen Kunden sinnvoll, so sollte jedes Institut eingehend prüfen, welche Vorgehensweise angesichts der Geschäfts- und Kundenstruktur vor allem im Hinblick auf eine mögliche Änderung des Kundenstatus in Betracht kommt. Zwar gibt es eine Übergangsregel, die es erlaubt, bereits als solche klassifizierte professionelle Kunden weiterhin so zu behandeln, wenn zuvor eine angemessene Bewertung des Sachverstands des Kunden stattfand und die angewandten Parameter und Verfahren denen der MiFID vergleichbar sind 24. Die Überprüfung dieser Vorgaben führt jedoch bereits zu einem organisatorischen Aufwand, der die Frage nahelegt, ob nicht ohnehin eine Kategorisierung der Kunden nach den Vorgaben der MiFID sinnvoll erscheint. Gerade bei professionellen Kunden könnte sich auch ergeben, dass nach der MiFID weniger Kunden als professionell (insbesondere als geborene professionelle Kunden) einzustufen sind, als dies bisher möglicherweise üblich war. Ob eine Einstufung von Retailkunden, die bestimmte Bedingungen erfüllen, als professionelle Kunden nach einem entsprechenden Eignungstest für ein Institut in Betracht kommt, ist ebenfalls eine Frage der konkreten Umstände. Zu prüfen ist vor allem, ob die Erleichterungen für das Institut infolge der Einstufung als professionelle Kunden im Verhältnis zu dem Aufwand stehen, den ein solches Umstufungs verfahren erfordert. Zu erwähnen ist hier etwa, dass auch bei professionellen Kunden Geeignetheits- (bei Anlageberatung und Vermögensverwaltung) ( suitability test ) und Angemessenheitstests (bei anderen Wertpapierdienstleistungen) ( appropriateness test ) durchzuführen sind, bei diesen Kunden aber Erfahrungen und Kenntnisse vermutet werden dürfen 25. Auerdem darf die Wertpapierfirma allerdings nur bei geborenen professionellen Kunden davon ausgehen, dass etwaige mit der Anlageberatung oder der Vermögensverwaltung einhergehende Anlagerisiken für den Kunden seinen Anlagezielen entsprechend tragbar sind 26. Liebe Leserinnen und Leser, die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente ( MiFID ) ist ein spannendes und aufreibendes Thema für alle BankPraktiker deshalb möchten wir Sie nach Umsetzung der MiFID in nationales Recht mit einer Sonderbeilage MiFID unterstützen! Hierfür würden wir uns sehr über Ihre Anregungen und Themenvorschläge freuen! Senden Sie diese bitte an: Besten Dank und viele Grüe! Ihre Redaktion V. Kundenaufklärung Grundsätzlich verlangt die MiFID, dass bei Anlageberatung und Vermögensverwaltung zunächst Kundenangaben zu Kenntnissen und Erfahrungen im Anlagebereich, finanziellen Verhältnissen und Anlagezielen eingeholt werden. Aufgrund dieser Angaben soll die Geeignetheit der Wertpapierdienstleistungen oder Finanzinstrumente festgestellt werden 27. In Deutschland werden diese Kundenangaben gemä 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG bei Wertpapiergeschäften grundsätzlich bereits heute eingeholt, soweit dies zur Wahrung der Interessen der Kunden und im Hinblick auf die Art und den Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlich ist. Für andere Wertpapierdienstleistungen fordert die MiFID lediglich die Einholung von Angaben zu Kenntnissen und Erfahrungen im Anlagebereich, um beurteilen zu können, ob die in Betracht gezogenen Wertpapierdienstleistungen oder Produkte für den Kunden angemessen sind 28. Auf die Einholung von Kundenangaben und die Bewertung einer etwaigen Angemessenheit kann künftig bei der reinen Auftragsausführung bei Geschäften in nicht-komplexen Finanzinstrumenten sogar verzichtet werden 29. Nicht-komplexe Finanzinstrumente dürfen allerdings regelmäig keine Schuldverschreibungen oder verbriefte Schuldtitel sein, in die ein Derivat eingebettet ist, bzw. es darf sich nicht um derivative Instrumente handeln 30. Daraus wird geschlossen, dass Execution-only- Geschäfte bei Optionsscheinen nicht mehr zulässig sein sollen 31. Dieses Verständnis» Scheint die Unterscheidung verschiedener Kundengruppen vor dem Hintergrund möglicher Erleichterungen bei professionellen Kunden sinnvoll, so sollte jedes Institut eingehend prüfen, welche Vorgehensweise angesichts der Geschäfts und Kundenstruktur vor allem im Hinblick auf eine mögliche Änderung des Kundenstatus in Betracht kommt. «24 Art. 71 Abs. 6 und. Anhang II Abschn. II MiFID. 25 Art. 35 Abs. 2 u. Art. 36 DRiLi-E. 26 Art. 35 Abs. 2 DRiLi-E. 27 Art. 19 Abs. 4 MiFID. 28 Art. 19 Abs. 5 MiFID. 29 Art. 19 Abs. 6 MiFID. 30 Laut Art. 38 DRiLi sind Finanzinstrumente nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 Buchstabe c oder Anhang I Abschn. C Nrn. 4 bis 10 der MiFID keine nichtkomplexen Finanzinstrumente. 31 Günther/Welp, MiFID Eine Herausforderung, Interne Revision 2006 S

20 » Execution-only- Geschäfte, wie sie bislang in Deutschland möglich waren, können als sonstige Wertpapierdienstleistungen angesehen werden, die nach Einholung von Angaben zu Erfahrungen und Kenntnissen im Anlagebereich und dem Angemessenheitstest durchgeführt werden können. «32 Teil B, 2.6 der Richtlinie gem. 35 Abs. 6 WpHG zur Konkretisierung der 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen. 33 A.a. offenbar Held/Lang, BP 2006 S. 288, 292. Ein solches Verständnis kann jedoch zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, wenn etwa der Kunde nicht bereit ist, umfangreiche Angaben zu seinen finanziellen Verhältnissen zu machen HGB. 35 Art. 21 MiFID. 36 Soweit die Grundsätze von einer Ausführung an einem Börsenplatz oder einem MTF (Multilateral Trading Facility Multilaterales Handelssystem), wie etwa dem Freiverkehr, ausgehen, dürfte eine Zustimmung entsprechend dem in Deutschland üblichen Verfahren bei der Änderung von AGB möglich sein. 37 Art. 46 Abs. 2 Buchstabe c) DRiLi-E. 38 Art. 44 DRiLi-E. 39 Erwägungsgrund (66) Durchführungsrichtlinie. 40 Art. 44 Abs. 4 DRiLi-E. scheint jedoch zu eng. Denn Execution-only- Geschäfte, wie sie bislang in Deutschland möglich waren, können als sonstige Wertpapierdienstleistungen angesehen werden, die nach Einholung von Angaben zu Erfahrungen und Kenntnissen im Anlagebereich und dem Angemessenheitstest durchgeführt werden können. Zu solchen Geschäften stellt die Wohlverhaltensrichtlinie der BaFin 32 bereits fest, dass nur Angaben zu Kenntnissen und Erfahrungen einzuholen sind und die Aufklärung unter Zugrundelegung dieser Angaben und der beabsichtigten Geschäftsarten erfolgen soll. Gem. 31 Abs. 1 WpHG sind Kunden nicht zu den Angaben verpflichtet. Die geplante Durchführungsrichtlinie zur MiFID bestimmt, dass, wenn eine Wertpapierfirma bei Anlageberatung und Vermögensverwaltung nicht die gem. Art. 19 Abs. 4 MiFID erforderlichen Informationen erlangt, sie keine Wertpapierdienstleistungen oder Finanzinstrumente empfiehlt. Fraglich ist, welcher Informationen es überhaupt bedarf und welche Folgen es hat, wenn der Kunde bestimmte Informationen nicht gibt. Gem. Art. 19 Abs. 4 MiFID sind die Informationen einzuholen, die notwendig sind, um die Eignung der Wertpapierdienstleistung oder der Finanzinstrumente für den Kunden festzustellen. Hierzu dürfte es nicht notwendig sein, beispielsweise die gesamte finanzielle Situation eines Kunden bis ins Detail zu kennen. Vielmehr müsste es genügen, wenn der Kunde etwa eine Einschätzung dazu gibt, ob er etwaige Verluste, über deren Möglichkeit seitens der Wertpapierfirma aufzuklären ist, verkraften kann 33. Die von der MiFID vorgesehenen umfangreichen Informationspflichten müssen die Risiken der Finanzinstrumente beschreiben. Die Informationen können auch in allgemeiner Form erfolgen. Damit wird eine standardisierte Information grundsätzlich weiterhin möglich sein. Besondere Vorgaben für Finanztermingeschäfte ergeben sich aus der MiFID jedoch nicht. Es wäre vor diesem Hintergrund wünschenswert, wenn die in 37d Abs. 1 Satz 3 WpHG verankerte Pflicht zur wiederholten dokumentierten Aufklärung mit der Folge des Schadensersatzes bei Nichteinhaltung der Fristen nach 37d Abs. 4 WpHG aufgehoben würde. VI. Best Execution Bereits nach deutschem Kommissionsrecht muss die Bank, wenn sie für den Kunden Wertpapiere im Wege des Kommissionsgeschäfts erwirbt oder veräuert, im Kundeninteresse handeln 34. Diese Pflicht wird durch die MiFID konkretisiert 35. Die Wertpapierfirma soll Manahmen ergreifen, um unter Berücksichtigung einer Reihe von Faktoren wie u.a. des Kurses, der Kosten, der Ausführungswahrscheinlichkeit etc. das bestmögliche Ergebnis für den Kunden zu erreichen. Hierzu soll die Wertpapierfirma Grundsätze zur Auftragsausführung aufstellen, denen der Kunde zustimmen muss 36. Es besteht keine Pflicht zur besten Ausführung in jedem Einzelfall. Der Kunde kann den Nachweis verlangen, dass die Wertpapierfirma seine Order im Einklang mit ihren Ausführungsgrundsätzen ausgeführt hat. Die Weisung des Kunden hat Vorrang. Die Grundsätze der Auftragsausführung sollen eine Warnung enthalten, dass die Wertpapierfirma im Falle einer Weisung ggf. von den Manahmen abweicht, die sie in ihren Auftragsgrundsätzen festgelegt hat 37. Bei entsprechender Aufklärung des Kunden muss es auch weiterhin möglich sein, im Rahmen bestimmter Geschäftsmodelle (z.b. Execution-only) Geschäfte nur auf der Grundlage einer Kundenweisung auszuführen. Die Pflicht zur Aufstellung der Ausführungsgrundsätze dürfte davon allerdings unberührt bleiben. Künftig muss jede Wertpapierfirma unter Berücksichtigung der Faktoren der MiFID, die nach bestimmten Kriterien zu werten sind 38, und mittels einer nach verschiedenen Finanzinstrumentengattungen unterscheidenden Betrachtungsweise die Ausführungsorte bestimmen, die gleichbleibend die bestmöglichen Ergebnisse erlauben. Es besteht allerdings keine Pflicht, im Rahmen der Ausführungsgrundsätze alle verfügbaren Ausführungsplätze zu berücksichtigen 39. Bei der konkreten Entscheidung über die Auftragsausführung darf die Wertpapierfirma ihre Provisionen nicht so strukturieren, dass sich daraus eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Ausführungsplätzen ergibt 40. Entstehen dem Institut jedoch unterschiedliche Kosten, etwa bei Erwerb von Auslandsaktien an der Heimatbörse oder an einer inländischen Börse, so muss eine unterschiedliche Bepreisung möglich sein, da dieses sachlich 476

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