C. Klausel-Richtlinie (93/13) Martin Ebers

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1 364 Martin Ebers Zusammenfassung 1. Umsetzungsdefizite Auch wenn die meisten Mitgliedstaaten darum bemüht waren, den Vorgaben der Richtlinie 93/13 und der Rechtsprechung des EuGH Rechnung zu tragen, sind einige Umsetzungsmängel zu verzeichnen. Hervorzuheben sind insbesondere folgende: Einige Mitgliedstaaten (insb. die TSCHECHISCHE REPUBLIK, LETTLAND, und die NIE- DERLANDE) sehen vor, dass missbräuchliche Klauseln nur dann unwirksam sind, wenn sich der Verbraucher auf die Missbräuchlichkeit beruft. Diese Rechtsfolge widerspricht den Vorgaben des EuGH, der in Océano, 1 Cofidis 2 und Mostaza Claro 3 ausdrücklich hervorgehoben hat, dass die Gerichte die Möglichkeit haben müssen, die Missbräuchlichkeit einer Klausel von Amts wegen festzustellen. In anderen Mitgliedstaaten ist die Rechtslage unklar, so dass abzuwarten bleibt, ob die mitgliedstaatlichen Gerichte in diesen Ländern die nationalen Vorschriften im Einklang mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht auslegen werden. 4 Gemäß Art. 3 und Erwägungsgrund 15 sind die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, die Kriterien für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln generell festzulegen. Obwohl sich diese Verpflichtung auch auf nicht im Einzelnen ausgehandelte Individualklauseln erstreckt, beziehen sich die Generalklauseln in ÖSTERREICH und in den NIEDERLANDEN nur auf Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Auch wenn in diesen Mitgliedstaaten andere rechtliche Instrumente zur Verfügung stehen, 1 EuGH, Urteil vom 27. Juni 2000, verb. Rs. C-240/98 bis C-244/98 (Océano Grupo Editorial SA./. Murciano Quintero), Slg. 2000, I EuGH, Urteil vom 21. November 2002, Rs. C-473/00 (Cofidis./. Fredout), Slg. 2002, I EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2006, Rs. C-168/05 (Elisa María Mostaza Claro./. Centro Móvil Milenium SL), Slg. 2006, I Siehe unten, Teil 2 C.IV.4.

2 365 mit denen vorformulierte Individualklauseln kontrolliert werden können, wächst durch diese Umsetzungstechnik die Gefahr, dass die Vorgaben der Richtlinie missachtet werden. Bei denjenigen Mitgliedstaaten, die lediglich einen Teil des Richtlinienanhangs umgesetzt haben, ist zweifelhaft, ob eine derartige Umsetzungstechnik den Anforderungen entspricht, die der EuGH in der Rs. C-478/99 aufgestellt hat, 5 denn in diesen Ländern besteht die Gefahr, dass der Verbraucher über seine Rechte im Unklaren gelassen wird. 6 Das in Art. 5 S. 1 der Richtlinie 93/13 vorgesehene Transparenzgebot ist in der TSCHECHISCHEN REPUBLIK, in ESTLAND, GRIECHENLAND, UNGARN, LUXEMBURG und in der SLOWAKEI nicht ausdrücklich umgesetzt worden. Dementsprechend ist zweifelhaft, ob den Anforderungen der Richtlinie genügend Rechnung getragen wird. 7 Die vom EuGH in der Rs. C-70/03 8 aufgestellten Forderungen (bzgl. der Umsetzung von Art. 5 und Art. 6 Richtlinie 93/13) sind in SPANIEN bislang noch nicht umgesetzt worden, allerdings wird im spanischen Parlament derzeit ein entsprechender Gesetzesentwurf beraten. 9 In ESTLAND sind unklare, vorformulierte Klauseln zum Nachteil des Klauselverwenders auszulegen. Die Richtlinie 93/13 geht demgegenüber über die bloße Auslegung zu Lasten des Verwenders hinaus. Art. 5 S. 2 verlangt nicht nur eine für den Verbraucher günstige, sondern die günstigste Auslegung. 10 Geht man davon aus, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 7(2) der Richtlinie 93/13 dazu verpflichtet sind, Verbraucherorganisationen ein Verbandsklagerecht gegenüber dem Klauselverwender einzuräumen, so ist in LITAUEN und MALTA ein Verstoß gegen die Richtlinie zu konstatieren, denn in beiden Ländern haben Verbraucherorganisationen nicht das Recht, direkt gegen den Klauselverwender zu klagen, sondern nur die Möglichkeit, gegen Maßnahmen der zuständigen Verbraucherschutzbehörde vorzugehen 5 EuGH, Urteil vom 7. Mai 2002, Rs. C-478/99 (Kommission der Europäischen Gemeinschaften./. Königreich Schweden), Slg. 2002, I Siehe unten, Teil 2 C.IV.3.b. 7 Siehe unten, Teil 2 C.V.1.b. 8 EuGH, Urteil vom 9. September 2004, Rs. C-70/03 (Kommission der Europäischen Gemeinschaften./. Königreich Spanien), Slg. 2004, I Siehe unten, Teil 2 C.II Siehe unten, Teil 2 C.V.2.b.

3 366 oder vor Gericht eine Klage zu erheben, um die Verbraucherschutzbehörde zum Erlass einer Verfügung zu verpflichten Erhöhung des Verbraucherschutzniveaus a. Ausweitung des Anwendungsbereichs Viele Mitgliedstaaten haben den Anwendungsbereich der nationalen Vorschriften zur Kontrolle von Vertragsklauseln deutlich weiter gezogen als in der Richtlinie vorgeschrieben, beispielsweise durch Ausweitung des Verbraucherbegriffs, 12 Kontrolle von Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften beruhen, 13 Kontrolle individuell ausgehandelter Klauseln. 14 b. Ausübung von Optionen Die Mitgliedstaaten haben in unterschiedlichem Maße von den Optionen Gebrauch gemacht, die in der Richtlinie vorgesehen sind: Die Ausgestaltung der abstrakten Klauselkontrolle ist nach der Richtlinie weitgehend den Mitgliedstaaten überlassen, Art. 7(2). Die Mitgliedstaaten haben unterschiedliche Verfahren zur Rechtsdurchsetzung eingeführt, die ihrem Schwerpunkt nach teils auf verwaltungsrechtlichen Maßnahmen, Verbandsklageverfahren oder strafrechtlichen Maßnahmen liegen Siehe unten, Teil 2 C.VI.3.b. 12 Siehe unten, Teil 2 C.III.1.b. und Teil 3 A.III. 13 Siehe unten, Teil 2 C.III.3.a. 14 Siehe unten, Teil 2 C.III.3.b 15 Siehe unten, Teil 2 C.VI.

4 367 c. Gebrauch der Mindestharmonisierungsklausel Die meisten Mitgliedstaaten haben von der in Art. 8 vorgesehenen Mindestharmonisierungsklausel Gebrauch gemacht, indem sie ein gegenüber der Richtlinie höheres Verbraucherschutzniveau aufrechterhalten oder eingeführt haben. Hierzu zählen insbesondere folgende Maßnahmen: Die Richtlinie 93/13 beschränkt sich im Wesentlichen auf die Einführung einer sehr ausgeprägten Inhaltskontrolle und das Transparenzgebot. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen Klauseln in den Vertrag einbezogen werden, wird demgegenüber von der Richtlinie (abgesehen vom 20. Erwägungsgrund, demzufolge der Verbraucher die Gelegenheit haben muss, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen) ausgeblendet. Eine Reihe von Mitgliedstaaten sieht demgegenüber eine Einbeziehungskontrolle vor, die unter Umständen einen für den Verbraucher günstigeren Schutz bewirken kann (beispielsweise, indem der Verwender dazu verpflichtet wird, die andere Vertragspartei auf das Klauselwerk hinzuweisen oder die Klauseln sogar zu übergeben). Art. 3(1): o Während nach der Richtlinie eine Klausel nur dann missbräuchlich ist, wenn sie ein Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten erzeugt und gegen das Gebot von Treu und Glauben verstößt, verweisen sieben Mitgliedstaaten allein auf das Kriterium erhebliches Missverhältnis, ohne zusätzlich das Gebot Treu und Glauben zu erwähnen. Dies führt dazu, dass die Beweislast zugunsten des Verbrauchers tendenziell abgesenkt wird, da der Verbraucher nur noch ein erhebliches Missverhältnis und nicht (zusätzlich) einen Verstoß gegen Treu und Glauben beweisen muss. 16 Art. 3(3) i. V. m. dem Anhang: o Viele Mitgliedstaaten haben den Anhang Nr. 1 der Richtlinie als schwarze Liste umgesetzt und sehen dementsprechend ein gegenüber der Richtlinie höheres Verbraucherschutzniveau vor. Darüber hinaus enthalten die schwarzen Listen einiger Staaten (beispielsweise in BELGIEN, ESTLAND, MALTA, PORTUGAL und SPANIEN) mehr Klauselverbote als in der Richtlinie 93/13 vorgesehen Siehe unten, Teil 2 C.IV Siehe unten, Teil 2 C.IV.3.b.

5 368 o Während Anhang Nr. 2 der Richtlinie 93/13 gewisse Ausnahmen für Klauseln vorsieht, die von Finanzdienstleistern verwendet werden, haben viele Mitgliedstaaten diese Ausnahmen nicht übernommen, so dass ein höheres Verbraucherschutzniveau gewährt wird. 18 Art. 4(1): o In einigen Mitgliedstaaten sind bei der Frage, ob eine Klausel missbräuchlich ist, nicht nur (entsprechend der Richtlinie) die Umstände bei Vertragsschluss, sondern auch noch die Umstände nach Vertragsschluss in Betracht zu ziehen. 19 Art. 4(2): o In vielen Mitgliedstaaten bezieht sich die Inhaltskontrolle auch auf den Hauptgegenstand des Vertrages und das Preis-Leistungs-Verhältnis. 20 Art. 6(1): o Ist eine Klausel missbräuchlich, so ist nach der Richtlinie 93/13 grundsätzlich nur die betreffende Bedingung unwirksam, während der Vertrag als Ganzes aufrechterhalten bleibt. In einigen Mitgliedstaaten können demgegenüber die vertraglichen Rechte und Pflichten generell angepasst werden. In manchen Mitgliedstaaten können darüber hinaus Verwaltungsbehörden anordnen, dass Vertragsklauseln in den Vertrag aufgenommen werden, um ein erhebliches Missverhältnis zwischen den Rechten und Pflichten zu verhindern. 21 Schließlich sehen einige Mitgliedstaaten (insb. POLEN, PORTUGAL und SPANIEN) ein AGB-Register vor, das darauf abzielt, den Verbraucherschutz zu verbessern, indem AGB und Urteile zu missbräuchlichen Klauseln hierin veröffentlicht werden; gleichzeitig entfaltet das Register gewisse Bindungswirkungen für Notare, Rechtspfleger und Richter Siehe unten, Teil 2 C.IV.3.b. 19 Siehe unten, Teil 2 C.IV Siehe unten, Teil 2 C.IV Siehe unten, Teil 2 C.IV Siehe unten, Teil 2 C.II.19, 20 und 23.

6 Inkohärenzen und Widersprüche Die Richtlinie weist eine Reihe von Inkohärenzen und Widersprüchen auf, die im Rahmen einer Überarbeitung des Acquis beseitigt werden sollten: Dies betrifft zunächst die Definition des Verbrauchers (insb. mit Blick auf Verträge mit gemischter Zwecksetzung). Obwohl die Richtlinie grundsätzlich auf sämtliche Vertragstypen anwendbar ist, verwendet die Richtlinie die Begriffe Waren und Dienstleistungen sowie (in der englischen Sprachfassung) die Begriffe seller/supplier. Der Wortlaut der Generalklausel (Art. 3) hat in einigen Sprachfassungen der RL 93/13 zu Missverständnissen geführt. 23 Mit Blick auf die Inhaltskontrolle (Art. 3) und die Rechtsfolgen im Individualprozess empfiehlt es sich, folgende Unstimmigkeiten zu beseitigen: Das Verhältnis zwischen dem Gebot von Treu und Glauben und dem Kriterium erhebliches Missverhältnis bleibt unklar. Sind diese Kriterien kumulativ oder alternativ zu verstehen oder in dem Sinne, dass sämtliche Klauseln, die ein erhebliches Missverhältnis hervorrufen, automatisch gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen? Der Ausdruck erhebliches Missverhältnis hat ebenfalls Auslegungsprobleme hervorgerufen, da offen bleibt, ob das Missverhältnis substantiell nach dem Klauselinhalt zu bewerten ist oder danach, wie das Missverhältnis nach außen hervortritt. Nach der Richtlinie bleibt unklar, welche Rechtsnatur der Anhang hat. Erst die Entscheidung des EuGH in der Rs. C-478/99 hat insoweit Klärung gebracht. 24 Der Wortlaut des Art. 6(1) (Rechtsfolgen bei Missbräuchlichkeit einer Klausel) spiegelt nicht den gegenwärtigen Stand der EuGH-Rechtsprechung wider; vgl. die Entscheidungen C-240/98 bis C Océano 25 ; C-473/00 - Cofidis 26 ; C-168/06 Mostaza Claro Siehe unten, Teil 2 C.IV EuGH, Urteil vom 7. Mai 2002, Rs. C-478/99 (Kommission der Europäischen Gemeinschaften./. Königreich Schweden), Slg. 2002, I Siehe unten, Teil 2 C.IV.3.a. 25 EuGH, Urteil vom 27. Juni 2000, verbundene Rs. C-240/98 bis C-244/98 (Océano Grupo Editorial SA./. Murciano Quintero), Slg. 2000, I EuGH, Urteil vom 21. November 2002, Rs. C-473/00 (Cofidis./. Fredout), Slg. 2002, I EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2006, Rs. C-168/05 (Elisa María Mostaza Claro./. Centro Móvil Milenium SL), Slg. 2006, I-10421; siehe unten, Teil 2 C.IV.4.a.

7 370 Das in Art. 5 vorgesehene Transparenzgebot weist ebenfalls einige gravierende Schutzlücken und Widersprüche auf: Das Transparenzgebot in Art. 5 S. 1 der Richtlinie 93/13 bezieht sich nur auf schriftlich niedergelegte Klauseln. Diese Formulierung wirft die Frage auf, ob auch mündlich geschlossene Verträge erfasst werden (siehe hierzu Erwägungsgrund 11 der Richtlinie). Die Richtlinie regelt nicht ausdrücklich die Frage, ob der Unternehmer bei Verträgen, die üblicherweise schriftlich abgefasst werden, die Pflicht hat, dem Verbraucher die Vertragsbedingungen auszuhändigen oder zugänglich zu machen. Die Richtlinie verzichtet (mit Ausnahme der contra proferentem Regelung) darauf, die Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen das Transparenzgebot festzulegen. Dementsprechend bleibt unklar, ob die Einhaltung des Transparenzgebots als Einbeziehungsvoraussetzung zu verstehen ist, ob intransparente Klauseln der Missbrauskontrolle gem. Art. 3 unterfallen und/oder ob die Intransparenz per se zur Unwirksamkeit der betreffenden Klausel führt. Regelungsbedürftig erscheinen auch einige Fragen im Zusammenhang mit dem abstrakten Kontrollverfahren: Aus dem Wortlaut des Art. 7(2) geht nicht eindeutig hervor, ob Verbraucherverbänden in jedem Fall ein Klagerecht eingeräumt werden muss. Die Formulierung Personen oder Organisationen verdeutlicht darüber hinaus nicht, ob auch eine einzige Person oder nicht organisierte Personengruppen Klagen gemäß Art. 7 erheben können. Schließlich ist der internationale Anwendungsbereich in Art. 6(2) unklar gefasst, da die Richtlinie nicht näher definiert, was unter einem engen Zusammenhang mit dem Gebiet der Mitgliedstaaten zu verstehen ist.

8 Schutzlücken in der Klausel-Richtlinie Die rechtsvergleichende Studie zeigt einige Schutzlücken der Richtlinie 93/13 auf. Hierzu gehören vor allem die folgenden: Da die Rechtsfolgen, die bei Missbräuchlichkeit einer Klausel eintreten, von der Richtlinie nur rudimentär geregelt werden, besteht die Gefahr, dass die Richtlinienvorgaben in den Mitgliedstaaten nicht wirksam umgesetzt werden. Dies betrifft insbesondere diejenigen Mitgliedstaaten, in denen die Missbräuchlichkeit einer Klausel vom Gericht bzw. von Verwaltungsbehörden nicht von Amts wegen geprüft werden kann. In diesen Fällen besteht die Gefahr, dass der Verbraucher die Missbräuchlichkeit der Klausel nicht geltend macht (entweder aus Rechtsunkenntnis oder aus sonstigen Gründen, beispielsweise wegen der einzuhaltenden Fristen oder aufgrund der Gerichtskosten) und von der Geltendmachung seiner Rechte abgehalten wird. Die Richtlinie verzichtet (mit Ausnahme der contra proferentem Regelung) darauf, die Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen das Transparenzgebot festzulegen. Dies führt zu erheblicher Rechtsunsicherheit und gefährdet darüber hinaus eine wirksame Umsetzung der Richtlinie. Gerichtsentscheidungen, die in Verbandsprozessen ergehen, sind in den meisten Mitgliedstaaten nur für die jeweiligen Prozessparteien verbindlich. Darüber hinaus beschränkt sich die Rechtskraft grundsätzlich auf die streitgegenständlichen Klauseln. Dies wirkt sich insbesondere in denjenigen Mitgliedstaaten negativ aus, die nicht (zusätzlich) ein administratives Verfahren zur Kontrolle missbräuchlicher Klauseln kennen. Daher sollte erwogen werden, wie die problematischen Folgen der beschränkten Rechtskraft vermieden werden können. 5. Mögliche Handelshemmnisse für den (grenzüberschreitenden) Verkehr Offensichtliche Handelshemmnisse bestehen vor allem in zweierlei Hinsicht mit Blick auf die unterschiedlichen Maßstäbe bei der Inhaltskontrolle, die unterschiedlichen Maßstäbe bei Anwendung des Transparenzgebots und die (nicht harmonisierten) Rechtsfolgen bei Intransparenz.

9 372 Die Rechtsprechung des EuGH hat insoweit nicht zu einer Harmonisierung beigetragen, denn der Gerichtshof hat es in der Rs. C-237/02 28 ausdrücklich abgelehnt, über die Missbräuchlichkeit einer Klausel in konkreten Fällen zu entscheiden. Unternehmer können daher keine Klauseln vorformulieren, die in sämtlichen Mitgliedstaaten wirksam sind; vielmehr müssen die Klauselwerke für jeden Mitgliedstaat gesondert konzipiert werden. Insoweit bestehen erhebliche Hindernisse für das Funktionieren des Binnenmarkts. Anbieter können vorformulierte Verträge nur unter erheblichen Transaktionskosten grenzüberschreitend anbieten. 6. Zusammenfassung und Empfehlungen Um die Wertungswidersprüche und Inkohärenzen zu beseitigen, empfehlen sich folgende Maßnahmen: Definition des Verbrauchers (insb. mit Blick auf Verträge mit gemischter Zwecksetzung). Anstelle des in der englischen Sprachfassung verwendeten Begriffs seller/supplier sollte ein einheitlicher Begriff verwendet werden, der den Vertragspartner des Verbrauchers kennzeichnet. Denkbare Begriffe wären business oder professional (Unternehmer). Klarstellung, dass sich der Anwendungsbereich der Richtlinie auf sämtliche Vertragstypen erstreckt. Klarstellung des Wortlauts von Art. 3(1) (Beseitigung der in einigen Sprachfassungen missglückten Formulierungen; Klarstellung, ob die Kriterien Treu und Glauben / Missverhältnis kumulativ oder alternativ zu verstehen sind oder in dem Sinne, dass sämtliche Klauseln, die ein erhebliches Missverhältnis hervorrufen, automatisch gegen das Gebot von Treu und Glauben verstoßen; Definition des Begriffs erhebliches Missverhältnis ). Vorschriften zur Rechtsnatur des Richtlinienanhangs. 28 EuGH, Urteil vom 1. April 2004, Rs. C-237/02 (Freiburger Kommunalbauten GmbH Baugesellschaft & Co. KG./. Ludger Hofstetter und Ulrike Hofstetter), Slg. 2004, I-3403.

10 373 Bzgl. der Inhaltskontrolle sollte klargestellt werden, dass die Missbräuchlichkeit einer Klausel von Amts wegen festgestellt werden kann (entsprechend den Ausführungen des EuGH in Océano, Cofidis und Mostaza Claro). 29 Klarstellung, dass das Transparenzgebot auch auf mündlich geschlossene Verträge anwendbar ist. Die Richtlinie sollte die Frage regeln, ob der Unternehmer bei üblicherweise in schriftlicher Form abgeschlossenen Verträgen die Pflicht hat, dem Verbraucher die Vertragsbedingungen auszuhändigen bzw. zugänglich zu machen. Darüber hinaus sollte überlegt werden, ob die Richtlinie (wie in den Richtlinienvorschlägen aus den Jahren 1990 und 1992 vorgesehen) um ein Verbot überraschender Klauseln ergänzt werden sollte. Die Rechtsfolgen bei Intransparenz einer Klausel sollten ausdrücklich geregelt werden. Regelungsbedürftig erscheinen auch einige Fragen im Zusammenhang mit kollektiven Verfahren der Rechtsdurchsetzung: Klarstellung, dass Verbraucherverbänden in jedem Fall ein Klagerecht eingeräumt werden muss und ob auch eine einzelne Person oder nicht organisierte Personengruppen Klagen gemäß Art. 7 erheben kann. Darüber hinaus sollte überlegt werden, wie die negativen Folgen der beschränkten Rechtskraft vermieden werden können. Ferner sollte der internationale Anwendungsbereich in Art. 6(2) klarer gefasst werden, indem näher definiert wird, was unter einem engen Zusammenhang mit dem Gebiet der Mitgliedstaaten zu verstehen ist. Damit zumindest die offensichtlichsten Handelshemmnisse abgebaut werden, sollte schließlich überlegt werden, inwieweit die Mindestharmonisierungsklausel für bestimmte Fragen zugunsten einer Maximalharmonisierung zu streichen ist. Insoweit wäre es empfehlenswert, wenn zumindest einige der im Richtlinienanhang Nr. 1 genannten Klauseln nicht nur im Rahmen einer indikativen, illustrativen Liste aufgeführt, sondern in eine schwarze Liste übernommen werden. Ob über die genannten Maßnahmen hinaus eine weitere Harmonisierung, insbesondere mit Blick auf die Maßstäbe der Inhaltskontrolle möglich ist, bleibt dagegen fraglich. Eine voll- 29 Vgl. Teil 2 C.IV.4.

11 374 ständige Harmonisierung des Rechts missbräuchlicher Klauseln erscheint beim gegenwärtigen Stand der Rechtsentwicklung weder möglich noch wünschenswert, zieht man in Betracht, dass die Missbräuchlichkeit einer Klausel nur im Vergleich mit dem (größtenteils unharmonisierten) dispositiven Recht festgestellt werden kann und eine Maximalharmonisierung das in einigen Ländern äußerst hohe Verbraucherschutzniveau empfindlich zurückschrauben würde.

12 375 I. Einführung: Sinn und Zweck der Kontrolle vorformulierter Klauseln 1. Rechtslage in den Mitgliedstaaten vor Umsetzung der Klausel-Richtlinie Fragt man nach dem Grund, warum vorformulierte Vertragsklauseln einer rechtlichen Kontrolle unterzogen werden müssen, so stößt man herkömmlicherweise auf zwei Erklärungsmuster. 30 Die erste Theorie basiert auf dem Gedanken der Transaktionskosten: Verwendet eine Vertragspartei vorformulierte Vertragsbedingungen, so ist sie gewöhnlich besser über deren Inhalt informiert als die andere Vertragspartei. Indem der Klauselverwender Vertragsbedingungen einmal entwirft, ist er in der Lage, die hiermit verbundenen Kosten auf eine Vielzahl von Verträgen zu verteilen. Für seinen Vertragspartner (sei er Verbraucher oder Unternehmer) steht dagegen der Aufwand, der durch die Führung von Vertragsverhandlungen, durch die Beschaffung der dafür erforderlichen Informationen oder durch die Aufsuchung eines günstigeren Angebots entstünde, außer Verhältnis zu dem dadurch für ihn erreichbaren Vorteil. Informationsasymmetrien und die ungleiche Verteilung von Transaktionskosten müssen dementsprechend durch eine richterliche Klauselkontrolle ausgeglichen werden. Eine Reihe von Rechtsordnungen, insbesondere das DEUTSCHE, das NIEDERLÄNDISCHE und das PORTUGIESISCHE Recht, beruhte bereits vor Umsetzung der Richtlinie 93/13 auf diesem Modell. Kennzeichnend für diese Länder ist, dass grundsätzlich nur AGB einer Kontrolle unterzogen werden, also Bedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert werden, nicht aber Individualklauseln. Denn eine ungleiche Verteilung der Transaktionskosten ergibt sich regelmäßig nur bei AGB, nicht aber bei Klauseln, die nur für einen einzigen Fall vorformuliert werden. Gleichzeitig gefährden AGB allerdings nicht nur Verbraucher, sondern generell jede Vertragspartei, der gegenüber solche Bedingungen verwendet werden. Der Schutz der Klauselkontrolle erstreckt sich daher in den erwähnten Ländern traditionell nicht nur auf B2C-Geschäfte, sondern auch auf B2B und P2P-Geschäfte. 30 Vgl. z.b. Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, 211 ff.; Tenreiro/ Karsten, in: Schulte-Nölke/Schulze (Hrsg.), Europäische Rechtsangleichung, 225 ff.

13 376 Nach dem zweiten Modell (Missbrauchstheorie, Theorie der ungleichen Verhandlungsstärke) beruht die Kontrolle vorformulierter Klauseln demgegenüber auf dem Gedanken, dass missbräuchliche Klauseln in der Regel gegenüber einer schwächeren Vertragspartei verwendet werden. Hauptansatz der Klauselkontrolle ist nicht die Gefährlichkeit von AGB, sondern der Schutz einer bestimmten Personengruppe. Angesichts der wirtschaftlichen, sozialen, psychologischen und intellektuellen Übermacht des Unternehmers bleibe dem Kunden keine andere Möglichkeit, als sich den gestellten Klauseln zu unterwerfen. Die Gültigkeitskontrolle soll dementsprechend ein Ungleichgewicht der Verhandlungsstärke und des Wissensstands ausgleichen. Dieser Grundansatz lag bereits vor Umsetzung der Richtlinie 93/13 einigen Ländern, namentlich FRANKREICH, BELGIEN und LUXEMBURG, zugrunde. Kennzeichnend für diese Länder ist, dass grundsätzlich nur die unterlegenen Verbraucher (und insbesondere im Falle FRANK- REICHS 31 auch Personen, die Verträge abschließen, die nicht in direktem Zusammenhang mit ihrer normalen Geschäftstätigkeit stehen) geschützt werden. Konsequenterweise erstreckt sich der Schutz nicht nur auf AGB, sondern auf sämtliche, also auch auf im Einzelnen ausgehandelte Klauseln. Darüber hinaus existierten in einer Reihe von Ländern Mischsysteme sowie das Modell der NORDISCHEN STAATEN, in denen anhand der Generalklausel (Vertragsgesetz, Art. 36) selbst in B2B-Verträgen individuell ausgehandelte Vertragsklauseln kontrolliert werden können. 2. Modell der Klausel-Richtlinie Die ersten Entwürfe zur Richtlinie 93/13 folgten zunächst dem französischen System, indem die Regelungen persönlich auf Verbraucherverträge beschränkt waren und in sachlicher Hinsicht auch im Einzelnen ausgehandelte Klauseln der Missbräuchlichkeitskontrolle unterfielen. Ab dem gemeinsamen Standpunkt des Rates aus dem Jahre 1992 zeichnete sich dann allerdings ein Kompromiss zwischen dem deutschen und dem französischen Modell ab: Nach Art. 3(1) und (2) Richtlinie 93/13 fallen zwar anders als in FRANKREICH im einzelnen ausgehandelte Klauseln aus dem Anwendungsbereich heraus, es ist aber anders als in DEUTSCH- LAND nicht erforderlich, dass die Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vor- 31 Vgl. Teil 3 A.III.2.

14 377 formuliert sind, so dass neben AGB auch für den einmaligen Gebrauch vorformulierte Einzelverträge und nicht im Einzelnen ausgehandelte Individualklauseln der Missbräuchlichkeitskontrolle der Richtlinie unterfallen. Diese Mischung der beiden Systeme tritt besonders deutlich im 9. Erwägungsgrund der Richtlinie hervor, denn einerseits wird dort wie in FRANK- REICH auf den Schutz vor einem Machtmissbrauch abgestellt, andererseits wird eine besonders große Gefahr für den Kunden als Hinweis auf das DEUTSCHE Modell besonders bei einseitig festgelegten Standardverträgen gesehen. Der EuGH stellt in seiner Rechtsprechung zur Richtlinie 93/13 vor allem auf die Missbrauchstheorie ab. Nach Ansicht des Gerichtshofs 32 geht das durch die Richtlinie 93/13 eingeführte Schutzsystem davon aus, dass der Verbraucher sich gegenüber dem Gewerbetreibenden in einer schwächeren Verhandlungsposition befindet und einen geringeren Informationsstand besitzt, was dazu führt, dass er den vom Gewerbetreibenden vorformulierten Bedingungen zustimmt, ohne auf deren Inhalt Einfluss nehmen zu können. 3. Rechtslage in den Mitgliedstaaten nach Umsetzung der Klausel-Richtlinie Die meisten Mitgliedstaaten, die bereits vor Erlass der Richtlinie 93/13 ein ausgeprägtes System der Klauselkontrolle kannten, haben sich bei der Umsetzung darauf beschränkt, ihre Regelungen nur geringfügig unter Beibehaltung des alten Systems anzupassen. Diejenigen Mitgliedstaaten, die vor Umsetzung der Richtlinie kein ausdifferenziertes System der Klauselkontrolle kannten, sind größtenteils dem Modell der Richtlinie gefolgt. Die im April 2004 der Europäischen Union beigetretenen zehn neuen Mitgliedstaaten haben sich weitestgehend einem der bestehenden Systeme angeschlossen. Das System der Missbräuchlichkeitskontrolle lässt sich in vier verschiedene Modelle zerlegen: In den nordischen Staaten (DÄNEMARK, FINNLAND, SCHWEDEN) bezieht sich die Inhaltskontrolle auf sämtliche Verträge (B2B, B2C, P2P), auch individuell ausgehandelte Klauseln werden kontrolliert. 32 EuGH, Urteil vom 27. Juni 2000, verb. Rs. C-240/98 bis C-244/98 (Océano Grupo Editorial SA./. Murciano Quintero), Slg. 2000, I-4941, Rn. 25. Vgl. darüber hinaus EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2006, Rs. C-168/05 (Elisa María Mostaza Claro./. Centro Móvil Milenium SL), Slg. 2006, I-10421, Rn. 25.

15 378 In anderen Staaten, die herkömmlicherweise der Transaktionskostentheorie folgen, bezieht sich die Inhaltskontrolle ebenfalls auf sämtliche Verträge (B2B, B2C, P2P), allerdings werden nach dem Grundmodell nur AGB kontrolliert. Eine Kontrolle von vorformulierten Klauseln in Individualverträgen erfolgt demgegenüber im Einklang mit der Richtlinie nur bei B2C-Verträgen. Diesem Modell folgen DEUTSCHLAND, PORTUGAL, ÖSTERREICH und die NIEDERLANDE. Auch die neuen Mitgliedstaaten UN- GARN, LITAUEN und SLOWENIEN haben dieses Modell übernommen. 33 In gewisser Weise zählt auch ESTLAND zu dieser Gruppe, denn auch nach dem estnischen Schuldrechtsgesetz ist eine Kontrolle P2P-Verträgen möglich, allerdings mit dem Unterschied, dass sich diese grundsätzlich (und nicht nur, wie bei den zuvor genannten Mitgliedstaaten, bei B2C-Verträgen) auf Vertragsbedingungen, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden, beziehen. In die dritte Gruppe fallen sämtliche Mitgliedstaaten, die eine Inhaltskontrolle auf B2C-Verträge beschränken, dabei jedoch auch individuell ausgehandelte Klauseln einer Kontrolle unterwerfen. Hierzu zählen FRANKREICH, BELGIEN und LUXEMBURG sowie die TSCHECHISCHE REPUBLIK, LETTLAND und MALTA. Schließlich folgt eine Reihe von Mitgliedstaaten dem Konzept der Richtlinie 93/13, indem die Inhaltskontrolle auf B2C-Verträge beschränkt wird und nur Vertragsbedingungen, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden, kontrolliert werden. Hierzu gehören das VEREINIGTE KÖNIGREICH, IRLAND, SPANIEN, GRIECHENLAND und (allerdings mit einer schwarzen Liste für bestimmte individuell ausgehandelte Klauseln) ITALIEN. Von den neuen Mitgliedstaaten haben BULGARIEN, ZYPERN, POLEN, RUMÄ- NIEN und die SLOWAKEI dieses Modell gewählt. 33 Für SLOWENIEN ist allerdings zu beachten, dass bei B2C-Verträgen selbst im Einzelnen ausgehandelte Klauseln kontrolliert werden können.

16 379 II. Die Entwicklung des AGB-Rechts in den Mitgliedstaaten 1. Österreich (AT) Neben der im ABGB (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) seit jeher enthaltenen Sittenwidrigkeitsbestimmung ( 879(1) ABGB) und den allgemeinen Vertragsschlussregeln sieht das ABGB seit 1979 besondere Bestimmungen zur Einbeziehung und Zulässigkeit von Vertragsklauseln vor: Nach 864a ABGB werden ungewöhnliche, für die andere Vertragspartei nachteilige AGB nur dann Vertragsbestandteil, wenn der Verwender die andere Vertragspartei besonders auf sie hingewiesen hat. Gemäß 879(3) ABGB ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligt. Während die Regeln des ABGB nicht nur für B2C-Geschäfte, sondern auch für B2B und P2P-Geschäfte gelten, enthält das (ebenfalls 1979 in Kraft getretene) Konsumentenschutzgesetz (KSchG) spezielle, nur für B2C-Verträge anwendbare Vorschriften zur Inhaltskontrolle von Klauseln. An dieser Gesetzeslage sind bis zum heutigen Tag lediglich Änderungen im Detail vorgenommen worden. Durch das Anpassungsgesetz vom wurden die im KSchG bereits zuvor in 6(1) und (2) vorhandenen Verbotslisten geringfügig erweitert. Darüber hinaus wurde in 6(3) KSchG der Verstoß gegen das Transparenzgebot erstmals als eigenständiger Unwirksamkeitsgrund anerkannt. 2. Belgien (BE) Vor dem Jahre 1991 existierten keine besonderen Vorschriften zum Schutz vor missbräuchlichen Klauseln. Verbraucher konnten sich daher nur auf Prinzipien des allgemeinen Vertragsrechts berufen. Das Gesetz vom 14. Juli 1991 über Handelspraktiken, Verbraucherinformationen und Verbraucherschutz (Gesetz über Handelspraktiken, im Folgenden: GHP) schuf erstmals Regelungen für diesen Bereich. Die betreffenden Normen wurden mit Blick auf die be-

17 380 vorstehende Verabschiedung der Richtlinie ausgestaltet und orientierten sich dementsprechend an den damaligen Entwürfen. Die Europäische Kommission beanstandete dennoch in einer mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 8. März 1994, dass eine erhebliche Anzahl von Vorschriften des GHP 1991 nicht mit der Richtlinie zu vereinbaren sei. Als besonders problematisch wurde empfunden, dass das GHP nicht auf Freiberufler anwendbar ist. Der belgische Gesetzgeber entschied sich daher dafür, ein separates Gesetz zur Regelung missbräuchlicher Klauseln in Verträgen zwischen Verbrauchern und Freiberuflern zu erlassen (Gesetz über freie Berufe GfB). 34 Auch das GHP wurde mehrfach angepasst (Gesetz vom 7. Dezember 1998 und Gesetz vom 25. Mai 1999), um den Richtlinienvorgaben Rechnung zu tragen. Die Reformen führten zu einer Ausweitung des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs und setzten auch die in Art. 5 der Richtlinie 93/13 enthaltene Auslegungsregel sowie das Transparenzgebot im GHP um. Durch diese Maßnahmen wurden zugleich die Rechtsfolgen bei Missbräuchlichkeit einer Klausel verändert. Während missbräuchliche Klauseln nach früherer Rechtslage erst durch eine gerichtliche Entscheidung für unwirksam erklärt werden konnten, sind sie seit 1998 ex tunc nichtig. Das GHP geht über die Richtlinienanforderungen hinaus, da auch zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelte Klauseln erfasst werden. Nach dem für Freiberufler geltenden GfB werden demgegenüber nur Klauseln erfasst, die nicht im Einzelnen zwischen den Parteien ausgehandelt wurden. Von diesem Prinzip macht das GfB allerdings eine Ausnahme: Klauseln, die gegen die im Gesetzesanhang veröffentlichte schwarze Liste verstoßen, sind selbst dann verboten und nichtig, wenn sie individuell ausgehandelt wurden (Art. 7(4) GfB). Nach Art. 34 GHP ist der König befugt, durch Königliches Dekret die Verwendung von Klauseln für einen bestimmten Wirtschaftssektor oder für bestimmte Produkte oder Dienstleistungen zu verordnen oder zu verbieten. Der König kann darüber hinaus die Verwendung von Musterverträgen verordnen. Die Kompetenzen des Königs sind allerdings in zweierlei Hinsicht beschränkt. Zum einen darf der König nur dann derartige Maßnahmen ergreifen, wenn sie notwendig sind, um zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten ein Gleichgewicht herzustellen oder der Lauterkeit des Handelsverkehrs zu genügen. Zum anderen muss der König zuvor die Commission des clauses abusives sowie den Conseil supérieur des Classes 34 Gesetz vom 3. April 1997, ersetzt durch das Gesetz vom 2. August 2002 über irreführende und vergleichende Werbung, unfaire Vertragsklauseln und den Fernabsatz für freie Berufe Gesetz über freie Berufe GfB.

18 381 moyennes (Hoge Raad voor de Middenstand) konsultieren. Bislang wurde nur einziges Königliches Dekret erlassen: das Königliche Dekret vom 9. Juli 2000 über wesentliche Angaben, Klauseln und Bedingungen in Auftragsformularen für neue Fahrzeuge. Ein weiteres Königliches Dekret zur Regelung von Klauseln in Grundstücksmaklerverträgen befindet sich in Vorbereitung. 3. Bulgarien (BG) Vor der Umsetzung der Richtlinie fand das allgemeine Vertragsrecht Anwendung, hierbei insbesondere die Vorschriften über die Unwirksamkeit von Verträgen. Klauseln, die gegen ein gesetzliches Verbot oder Treu und Glauben verstießen, führten zu einer teilweisen oder vollständigen Nichtigkeit des Vertrages. Sehr oft führte dies zu ähnlichen Ergebnissen wie sie sich durch eine entsprechende Anwendung der Richtlinie ergeben hätten. In vielen Fällen war auch die Rückabwicklung des Vertrages möglich. Die Richtlinie 93/13 wurde ursprünglich im Jahre 1999 durch das Verbraucherschutzgesetz umgesetzt, aber wurde später von dem neuen Verbraucherschutzgesetz vom Dezember 2005 ersetzt, welches im Juni 2006 in Kraft trat. Art.143 ff. des neuen Verbraucherschutzgesetzes enthalten detaillierte Regelungen über unangemessene Klauseln in Verbraucherverträgen. Das Verbraucherschutzgesetz findet Anwendung in allen B2C-Verträgen. Die Generalklausel und sogar die Umkehrung der Annex findet auch Anwendung in den individuell ausgehandelten Klauseln (vgl. Art. 143). Dennoch, was die rechtlichen Konsequenzen betrifft, unterscheidet das bulgarische Recht zwischen individuell ausgehandelten und nicht individuell ausgehandelten Klauseln. Nach Art. 146 (1) des Verbraucherschutzgesetzes, der Art. 6 der Richtlinie 93/13 umsetzt, sind nicht individuell ausgehandelte Klauseln automatisch ungültig. Dagegen werden unangemessene, individuell ausgehandelte Klauseln nur von dem allgemeinen Vertragsrecht aufgehoben. 4. Zypern (CY) Vor dem Jahre 1996 gab es in ZYPERN keine ausdrücklichen Bestimmungen zur Regelung von Allgemeinen Vertragsbedingungen. Stattdessen wurde zur Kontrolle auf die allgemeinen Ver-

19 382 tragsschlussregeln des Allgemeinen Vertragsgesetzes, Kap. 149, die auf sämtliche Vertragsparteien Anwendung finden, zurückgegriffen. Nach dem Gesetz über den Verkauf von Waren aus dem Jahre sind darüber hinaus Klauseln unwirksam und nichtig, die die durch das Gesetz statuierten Pflichten des Verkäufers ausschließen. Im Jahre 1996 erließ das Parlament das Gesetz über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen. 36 Das Gesetz wurde im Jahre 1999 angepasst, um die Richtlinie 93/13 umzusetzen. 37 Das Gesetz findet auf sämtliche Klauseln Anwendung, die in einem Vertrag zwischen einem Verkäufer oder Lieferanten und einem Verbraucher geschlossen werden, vorausgesetzt, die Klausel ist nicht im Einzelnen ausgehandelt worden. 5. Tschechische Republik (CZ) Vor Umsetzung der Richtlinie 93/13 gab es im tschechoslowakischen Zivilgesetzbuch von 1964 keine spezifischen Vorschriften, die auf den Schutz der Verbraucher vor missbräuchlichen Klauseln abzielten. Auch das Verbraucherschutzgesetz Nr. 634/1992, das im Dezember 1992 vom Bundesrat der Tschechoslowakei verabschiedet und im Folgenden (nach der Teilung des Landes) von der TSCHECHISCHEN REPUBLIK und der SLOWAKEI (siehe unten, 21.) getrennt weiter fortentwickelt wurde, enthielt (und enthält) für die Tschechische Republik keine spezifischen Vorschriften zur Klauselkontrolle. Vielmehr normiert das Verbraucherschutzgesetz Nr. 634/1992 nur spezielle Regelungen über besondere Pflichten, die ein Unternehmer gegenüber einem Verbraucher zu erfüllen hat, insbesondere Informationspflichten, das Verbot irreführender Werbung, Diskriminierungsverbote, besondere Pflichten für Warenund Dienstleistungsverträge sowie allgemeine Prinzipien, die die Zusammenarbeit mit und die Rechte von Verbraucherschutzorganisationen betreffen. Die Richtlinie 93/13 wurde im Jahre 2000 im CC durch das Gesetz Nr. 367/2000 umgesetzt. Die Tschechische Republik setzte die Richtlinie nahezu wörtlich in den Art. 52, 55, 56 CC um. Die betreffenden Vorschriften gelten nur im B2C-Verhältnis. Im Unterschied zur Richtlinie wird der Verbraucherbegriff (Art. 52(3) CC) im tschechischen Recht allerdings nicht auf natürliche Personen beschränkt. Darüber hinaus werden auch individuell ausgehandelte Klauseln erfasst. Missbräuchliche Klauseln 35 Gesetz 10(I)/ Gesetz 93(I)/ Gesetz 69(I)/1999.

20 383 werden für wirksam gehalten, es sei denn, der Verbraucher beruft sich auf die Unwirksamkeit (Art. 55(2), 40a CC). 6. Dänemark (DK) Das DÄNISCHE Verbraucherschutzrecht ist vergleichbar mit dem Recht anderer nordischer Staaten (FINNLAND und SCHWEDEN, vgl. 8. und 26). Ein Hauptmerkmal dieser Staaten ist die verbreitete Verwendung der Generalklausel, die in 36 des Vertragsgesetzes niedergelegt ist. Nach dieser Vorschrift können selbst individuell ausgehandelte Vereinbarungen vollständig oder teilweise für unanwendbar erklärt werden, wenn die betreffende Vertragsklausel mit Blick auf den Vertragsinhalt, die Stellung der Vertragsparteien oder die Umstände vor und nach Vertragsschluss unbillig ist. Der Anwendungsbereich der Generalklausel erstreckt sich nicht nur auf B2C-Verträge, sondern auf sämtliche Verträge. Normalerweise müssen allerdings erhöhte Anforderungen erfüllt sein, damit eine Unbilligkeit in Nichtverbraucherverträgen angenommen wird. Eine weitere Besonderheit der skandinavischen Staaten besteht in der administrativen Kontrolle von Klauseln durch den Verbraucherombudsmann, der in Dänemark die Aufgabe hat, die Einhaltung des dänischen Gesetzes über Handelspraktiken im Interesse der Verbraucher zu überwachen. Die in diesem Gesetz verankerte Generalklausel ( 1, lautere Handelspraktiken ) bezieht sich auch auf die Verwendung von Vertragsbedingungen in Verbraucherverträgen. Die Richtlinie 93/13 wurde in Dänemark im Jahre 1994 umgesetzt, indem einige Änderungen im Vertragsgesetz vorgenommen wurden. Durch die Umsetzung wurden die Möglichkeiten des Richters erheblich erweitert, denn nach dem Gesetz ist es nunmehr möglich, eine Vereinbarung nicht nur ganz oder teilweise für unwirksam zu erklären, sondern auch anzupassen. Neben der Anpassung der Generalklausel wurden im dänischen Vertragsgesetz spezielle Regelungen für Verbraucherverträge eingefügt ( 38a-38d). Die Verbraucherdefinition entspricht weitestgehend der Richtlinie, allerdings werden nicht nur natürliche, sondern auch juristische Personen erfasst, soweit sie zu privaten Zwecken handeln. Bei Verbraucherverträgen ist die Generalklausel in 36 Vertragsgesetz in zweierlei Hinsicht modifiziert anzuwenden. Zum einen dürfen bei ihrer Anwendung keine für den Verbraucher nachteiligen Umstände berücksichtigt werden, soweit dies zur Folge hat, dass die betreffende Klausel nicht angepasst oder ersetzt werden kann. Zum anderen besteht für den Fall, dass eine Klausel gegen die guten Handelspraktiken verstößt und ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten zum Nachteil des Verbrauchers verursacht, für den

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