Peter Mrozynski. Das Verhältnis von SGB II und SGB XII

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1 Peter Mrozynski Das Verhältnis von SGB II und SGB XII Einleitend ist festzustellen, dass unser Fürsorgesystem nicht in SGB II und SGB XII untergliedert werden sollte, sondern in die Leistungen zum Lebensunterhalt und in solche, die vor der Reform als Hilfen in besonderen Lebenslagen bezeichnet wurden, und die jetzt ohne inhaltliche Änderungen als Hilfen nach dem Fünften bis neunten Kapitel des SGB XII bezeichnet werden. Diese in den 47ff. SGB XII geregelten Leistungen werden völlig unabhängig davon erbracht, ob und welche Leistungen der Hilfebedürftige zum Lebensunterhalt erhält. Die praktisch wichtigsten sind die Eingliederungshilfe ( 53 SGB XII), die Hilfe zur Pflege ( 61 SGB XII) und die Hilfe zur Überwindung besonderer sozialer Schwierigkeiten. Keine nennenswerten Abgrenzungsprobleme ergeben sich auch bei den Leistungen der Grundsicherung im Alter bzw. bei dauerhafter voller Erwerbsminderung nach den 41ff. SGB XII, denn diese Leistungen stellen sachlich das Gegenstück zur Grundsicherung für Arbeitsuchende dar. Das in der Sache wichtigste Abgrenzungsproblem aller Leistungen zum Lebensunterhalt hängt mit der Frage der Erwerbsfähigkeit zusammen. Allerdings verkürzt dies die Abgrenzungsfrage ein wenig. Klar ist aber, dass sich das SGB II an diejenigen wendet, die auf dem Arbeitsmarkt tätig sein sollten. Das ist also im weitesten Sinne die Gruppe, die in der Lage ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Das SGB XII wendet sich an diejenigen, die das nicht können. Als Folge davon regelt 5 Abs. 2 Satz 1 SGB II, das derjenige, der einen Anspruch nach dem SGB II hat, keine Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII beanspruchen kann. Dasselbe wird noch einmal etwas präziser in 21 Satz 1 SGB XII geregelt. Dadurch wird aber auch klar, dass SGB II-Berechtigte nur von den Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII, also den 27ff. SGB XII, ausgeschlossen sind, und nicht etwa von den anderen Leistungen des SGB XII 1. Leistungsberechtigte nach dem SGB II In 7 Abs. 1 SGB II werden vier Voraussetzungen für die Leistungsberechtigung geregelt. Die dritte Voraussetzung, die Hilfebedürftigkeit, versteht sich in einem Fürsorgesystem von

2 selbst. Die erste Voraussetzung, das Alter zwischen 15 und 65plus (vgl. 7a SGB II) ist in der Regel unproblematisch. Im Streitfalle muss eine Feststellung nach 33a SGB I erfolgen. Jüngere Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft sind über 7 Abs. 2 Satz 1 SGB II in die Grundsicherung für Arbeitsuchende einbezogen. Die vierte Gruppe ist keineswegs problemlos. Leistungsvoraussetzung und nicht etwa nur Zuständigkeitsfrage ist die Existenz eines gewöhnlichen Aufenthalts. Dieser erfährt eine konkrete Regelung in 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I. Auf Einzelheiten soll hier verzichtet werden. Wichtig ist jedoch, dass weder eine Wohnung, noch eine polizeiliche Meldung erforderlich ist. Es genügen tatsächliche Umstände (z. B. das Biwak eines Wohnungslosen), die erkennen lassen, dass der Aufenthalt an dem Ort oder in dem Gebiet (!) nicht nur vorübergehend, also zukunftsoffen ist. Behält man diesen Personenkreis im Blick, dann wird auch deutlich, dass sich darunter auch Leistungsberechtigte finden können, die arbeitsentwöhnt sind und die auf dem Arbeitsmarkt kaum Chancen haben. Sie sich jedoch erwerbsfähig, also fallen sie unter das SGB II) Damit ist die dritte Gruppe, die Erwerbsfähigkeit dann doch, zwar nicht das einzige, wohl aber das zentrale Problem des 7 Abs. 1 SGB II. Dabei ist vorab festzuhalten, dass der Begriff der Verfügbarkeit ein Begriff des Arbeitslosengeldes I ist ( 138 SGB III). Im SGB II hat er nichts zu suchen. 2. Erwerbsfähigkeit Der Begriff der Erwerbsfähigkeit ist in 8 Abs. 1 SGB II in fast dilettantischer Weise geregelt worden. Nach den Gesetzesmaterialien soll er sich an den rentenrechtlichen Begriff der Erwerbsminderung anlehnen (vgl. 43 SGB VI). Nach 8 Abs. 1 SGB II ist Erwerbsfähig, wer auf absehbare Zeit außerstande ist, mindestens drei Stunden erwerbstätig zu sein. Eine solche Person ist natürlich erwerbsunfähig. Der Gesetzgeber wollte aber die Erwerbsfähigkeit regeln und hat dabei ein weiteres nicht vergessen. Bei dem Kriterium der drei Stunden, ist darauf hinzuweisen, dass diese Leistung täglich erbracht werden muss. Es genügt nach dem Wortlaut des Gesetzes also nicht ein Wochendurchschnitt von 15 Stunden (anders: 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB II). Wegen des oft schwankenden Leistungsvermögens psychisch Kranker ist die Frage keineswegs nur theoretischer Natur.

3 Als absehbare Zeit wird ganz überwiegend auf einen Zeitraum von 6 Monaten abgestellt. M. E. beruht das auf einer unzutreffenden Interpretation des 101 SGB VI. Da das Ergebnis aber praktikabel ist, soll es damit sein Bewenden haben. Wichtig ist dabei, zu beachten, dass erwerbsfähig auch schon derjenige schon jetzt ist, der diese Leistungen erst nach einigen Monaten erbringen kann. Im Allgemeinen wird angenommen, dass das Kriterium der üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes schon dann erfüllt ist, wenn eine beachtliche Zahl von diesen Arbeitsplätzen im Bundesgebiet vorhanden ist. Man wird von relativ kleinen Zahlen ausgehen können (vgl. Bundessozialgericht, Amtliche Sammlung Band 78 S. 207; Band 80 S. 24). Allerdings beziehen sich die Kommentierungen hierzu immer auf die Rentenversicherung, auf die man sich in diesem Punkt ( 7 Abs. 1 Nr. 2 SGB II) schwerlich beziehen kann, weil die Unterschiede zwischen Grundsicherung und Rentenversicherung doch sehr groß sind. Jedenfalls gilt für die Rentenversicherung Folgendes: Wird der zumutbare Vergleichsberuf an mehr als 300 Arbeitsplätzen im Bundesgebiet ausgeübt, liegt kein sogenannter Seltenheitsfall vor; auf die Zahl der Bewerber oder möglichen Interessenten kommt es nicht an, gleichfalls nicht darauf, ob diese Arbeitsplätze frei oder besetzt sind. (BSG 78 S. 207). Im SGB II steht der Mangel an Arbeitsplätzen im Vordergrund. Deswegen man wird beim Begriff des Allgemeinen Arbeitsmarktes den Schwerpunkt nicht auf die Zahl der Arbeitsplätze legen können, sondern stärker auf die üblichen Bedingungen des Allgemeinen Arbeitsmarktes abstellen müssen. Diese Bedingungen können durchaus an die Bedürfnisse behinderter Menschen angepasst werden ( 101ff. SGB IX). Im Kern muss aber immer noch ein Austauschverhältnis (Arbeit gegen leistungsgerechte Entlohnung) gegeben sein. Therapeutische Beschäftigungen, reine Schonarbeitsplätze oder solche in einer WfbM bleiben deswegen hier außer Betracht. Die sich zunehmend entwickelnden Beschäftigungsprojekte im Psychiatrie-Bereich gehören zum allgemeinen Arbeitsmarkt. Darunter gibt es wiederum auch Hinzuverdienstfirmen, in denen Kranke weitgehend unverbindlich einige Stunden arbeiten können. Diese wird man nicht zum allgemeinen Arbeitsmarkt rechnen können. 3. Zwei Problemfälle Die Rentenversicherung unterscheidet die volle und die teilweise Erwerbsminderung. Letztere liegt grundsätzlich im Zeitraum von 3 6 Stunden täglich. Als solche ist sie für das SGB II uninteressant, denn der Leistungsanspruch besteht ja schon dann, wenn der Hilfesuchende drei Stunden täglich arbeiten kann.

4 Im Detail sind die Fragen jedoch komplizierter. Kann jemand ca. 4 6 Stunden arbeiten, dann ist es möglich, sogar sehr wahrscheinlich, dass er keinen Arbeitsplatz findet, und zwar gerade wegen seiner verminderten Erwerbsfähigkeit. Ihm kann der Arbeitsmarkt verschlossen sein. In der Rentenversicherung wird dieses Problem aufgefangen ( 43 Abs. 1 SGB VI). Dasselbe geschieht jedoch nicht im Fürsorgesystem (SGB II und SGB XII). Insbesondere ist ja das Fehlen eines Arbeitsplatzes, aus welchem Grunde auch immer, Anlass für die Leistungen. Noch dringlicher wird das Problem, wenn bei einem Hilfebedürftigen eine schwere spezifische Leistungsbehinderung oder ungewöhnliche Leistungseinschränkungen vorliegen. Das kann etwa die fehlende Wegefähigkeit oder das Angewiesensein auf regelmäßige arbeitsmarktuntypische Pausen sein. Unter Umständen könnte der Betreffende noch die volle Arbeitsleistungen erbringen, wenn die Arbeitsmarktstrukturen vorhanden wären. Man erkennt also, dass diese letztere Frage keine der Arbeitslosigkeit ist. Auch bei guter Beschäftigungslage bestehen in diesen Fällen kaum Chancen, einen Arbeitsplatz zu finden. In diesem Falle schlägt die Erwerbsunfähigkeit durch. Es werden also keine SGB II- Leistungen erbracht. 4. Feststellung der Erwerbsunfähigkeit An der Feststellung seiner Erwerbsunfähigkeit muss der Leistungsberechtigte mitwirken (( 59 SGB II, 309 SGB III, 62 SGB I). Die wesentlichen Verfahrensfragen sind in 44a SGB II geregelt. Zunächst stellt die Agentur für Arbeit fest, ob eine Erwerbsfähigkeit gegeben ist oder nicht. An jeder der beiden Alternativen kann einer der in 44a Abs. 1 SGB II genannten Leistungsträger ein eigenes Interesse haben. Z. B. ist es für eine Krankenkasse von Nachteil, wenn ein deutlich leistungsgeminderter Leistungsberechtigter, wegen Bezugs von SGB II- Leistungen mit einem geringen Beitragsatz krankenversichert ist ( 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V). Würde man im Widerspruchsverfahren zu einer Erwerbsunfähigkeit gelangen, so würde das Problem in die Sozialhilfe verlagert. Der betroffene Leistungsträger kann widersprechen und muss dies begründen. Dies ist kein Widerspruchsverfahren, wie wir es aus dem Leistungsrecht kennen. Der Widerspruch hat zur Folge, dass jetzt der Träger der Rentenversicherung, der in dieser Frage die größten Erfahrungen hat, entscheidet. Seine Entscheidung ist für alle Leistungsträger bindend. Das Begutachtungsverfahren ist in 109a SGB VI geregelt, und zwar dort in Abs. 3 für die Grundsicherung für Arbeitsuchende und in Abs. 2 für die Grundsicherung bei voller Erwerbsminderung.

5 109a Abs. 3 SGB VI (3) Die Träger der Rentenversicherung geben nach 44a Absatz 1 Satz 5 des Zweiten Buches eine gutachterliche Stellungnahme ab, ob hilfebedürftige Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet haben, erwerbsfähig im Sinne des 8 des Zweiten Buches sind. Ergibt die gutachterliche Stellungnahme, dass Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, unabhängig von der jeweiligen Arbeitsmarktlage voll erwerbsgemindert im Sinne des 43 Absatz 2 Satz 2 sind, ist ergänzend zu prüfen, ob es unwahrscheinlich ist, dass die volle Erwerbsminderung behoben werden kann. Während des Begutachtungsverfahrens werden gemäß 44a Abs. 1 Satz 7 SGB II Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende erbracht. Dies sind keine Vorleistungen oder Vorschüsse, sondern originäre SGB II-Leistungen. Das hat aber auch zur Folge, dass dem Wortlaut des 31 SGB II nach eine Absenkung erfolgen kann, wenn der Hilfebedürftige in dieser Situation er ist ja möglicherweise erwerbsunfähig eine Arbeit ablehnt. Das Gesetz geht also von der Vermutung einer Erwerbsfähigkeit aus. Die Vorschrift ist der Regelung über die Nahtlosigkeit von Arbeitslosen- und Rentenversicherung nachgebildet ( 145 SGB III). Der positive Effekt, nämlich die Verhinderung eines Leistungsausfalls bei einem Zuständigkeitskonflikt, ist aber mit dem Nachteil einer grundsätzlichen Anwendbarkeit des 31 SGB II erkauft. Ihn kann man nur verhindern, wenn man in diesen Fällen möglichst sorgfältig die Zumutbarkeit nach 10 Abs. 1 Nr. 5 SGB II prüft. Bei ernst zu nehmenden Zweifeln an der Erwerbsfähigkeit besteht ein wichtiger Grund für die Ablehnung einer Arbeit. Stellt sich im Widerspruchsverfahren nach 44a Abs. 1 Satz 2 SGB II später heraus, dass eine Erwerbsfähigkeit nicht gegeben ist und also ein SGB II-Anspruch nicht besteht, so ergibt sich zwischen den Leistungsträgern ein Erstattungsanspruch. Dieser besteht allerdings nur, wenn eine andere Sozialleistung zuerkannt wird. Das ist meistens eine Leistungen der Sozialhilfe nach den 27ff. SGB XII oder 41 SGB XII. Gegenüber dem Leistungsberechtigten besteht kein Erstattungsanspruch. 5. Stationäre Unterbringung In 7 Abs. 4 SGB II ist ein weiterer Fall geregelt, in dem nicht SGB II-Leistungen, sondern solche nach den 27ff. SGB XII erbracht werden. Dies erfolgt bei stationärer Unterbringung. Das SGB II kennt keine stationäre Hilfe zum Lebensunterhalt. Einen solchen selbständigen Anspruch kennt nur 27b SGB XII. In einigen Fällen kommen gleichwohl Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB II während einer stationären Unterbringung in Betracht. Hier werden die allgemeinen Leistungen nach den 19ff. SGB II erbracht.

6 Anfangs hatte es Schwierigkeiten mit dem Begriff der stationären Einrichtung im Sinne des 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II gegeben. Dieser Begriff hat eine lange Tradition in der Sozialhilfe und anfangs sah es so aus, als würde sich im SGB II davon abweichende Entwicklung ergeben. Das erklärte sich daraus, dass man teilweise auch heute noch die stationäre Unterbringung im Sinne einer vermuteten Erwerbsunfähigkeit betrachtete. Aber das ist unrichtig, denn z. B. können Strafentlassene auch stationär untergebracht sein. Beim Begriff der stationären Einrichtung ist es zum Verständnis sinnvoll, sich die Station eines Krankenhauses vorzustellen. An diesem Beispiel hatte schon das Bundesverwaltungsgericht die Einrichtung definiert. Nach einer geläuterten Rechtsauffassung des BSG ist heute von folgenden Grundsätzen auszugehen: In einem ersten Schritt ist zu klären, ob es sich um eine Leistungserbringung in einer Einrichtung handelt. Dies ist anhand des 13 SGB XII zu klären. Erforderlich dafür ist eine auf Dauer angelegte Kombination von sächlichen und personellen Mitteln, die zu einem besonderen Zweck und unter Verantwortung eines Trägers organisiert ist. Sie ist zudem für einen größeren und wechselnden Personenkreis bestimmt. Eine bloße Wohnraumgewährung genügt nicht. In einem zweiten Schritt ist zu klären, ob die Leistungen stationär erbracht werden. Davon ist dann auszugehen, wenn der Leistungsempfänger nach formeller Aufnahme in der Institution lebt daher die Unterbringung ein Teil der Leistungserbringung ist. In einem dritten Schritt wird geprüft, ob der Träger der Einrichtung nach seinem Konzept die Gesamtverantwortung für die tägliche Lebensführung des Leistungsberechtigten übernimmt. Nur dann kann von einer Unterbringung die Rede sein (BSG, Urteil vom , AZ B AS 32/13 R). Im Ergebnis kann man der Entscheidung zustimmen. Bei Lichte betrachtet, handelt es sich dabei aber nicht um eine Entscheidung zu 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB V. In dieser Vorschrift geht es nicht allein um die stationäre Unterbringung, sondern nach dem klaren Wortlaut darum, dass jemand stationär untergebracht ist und dass er trotzdem 15 Stunden arbeitet. Ergibt die Prüfung, dass es sich nicht um eine stationäre Unterbringung handelt, so erübrigt sich jede weitere Frage. Grundsatz: Wer stationär untergebracht ist, erhält keine Leistungen nach dem SGB II ( 7 Abs. Satz 1 SGB II. 1. Ausnahme: im SGB II verbleibt, wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus oder einer medizinischen Reha-Einrichtung untergebracht ist ( 107 SGB V). Bei einem einheitlichen Therapiekonzept werden die Zeiten zusammengerechnet. Für die Beurteilung der sechs Monate kommt es auf die Prognose bei der Aufnahme an. Hier ist es

7 wie beim Wetter: Die Wirkung der Prognose tritt sofort ein, aber sie kann sich auch im Laufe der Betreuung ändern. Z. B. bei der Aufnahme prognostiziert man 8 Monate = sofortiger Ausschluss aus dem SGB II. Nach zwei Monaten erkennt man, dass insgesamt nur vier Monate erforderlich sind = sofortige Rückkehr ins SGB II. 2. Ausnahme: wer in einer stationären Einrichtung gleich welcher Art untergebracht ist und zugleich mindestens 15 Stunden wöchentlich auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erwerbstätig ist. Entgegen immer wieder geäußert Auffassung muss eine Erwerbstätigkeit und nicht lediglich eine Erwerbsfähigkeit gegeben sein. 6. Vorleistung und Selbstbeschaffung 44a SGB II ist nur anwendbar, wenn Zweifel über die Erwerbsfähigkeit bestehen und wenn sich der Berechtigte zunächst an das Jobcenter gewandt hat. Der Erstkontakt konnte jedoch auch beim Träger der Sozialhilfe erfolgt sein. Dieser hatte dann den Antrag nach 16 SGB I an das Jobcenter weitergeleitet. Es kann sich aber auch ergeben, dass keiner der in 44a SGB II genannten Träger widersprochen hat, der Leistungsberechtigte aber mit dem Ergebnis nicht einverstanden ist. In diesem Falle kann der Leistungsberechtigte seinen Anspruch weiterverfolgen, also etwa, je nach Selbsteinschätzung SGB II- oder SGB XII-Leistungen verlangen. Auch in diesem Falle wird die Erwerbsfähigkeit geprüft werden. Jedoch ist 109a SGB VI nicht anwendbar. Er ist auf den dort genannten Fall begrenzt. Dieses Verfahren kann zeitaufwändig sein. Für den Leistungsberechtigten besteht die Möglichkeit, gemäß 43 SGB I eine Vorleistung zu verlangen. Diese ist auf Grund eines Antrags von dem Träger zu erbringen, den der Leistungsberechtigte zuerst angegangen ist. Das wird häufig der Träger der Sozialhilfe sein. Darüber hinaus besteht im ganzen Sozialrecht die Möglichkeit einer Selbstbeschaffung der Leistung. Sie setzt aber grundsätzlich voraus, dass diese Leistung zunächst beantragt worden war.

8 Die Selbstbeschaffung ist mit zwei Schwierigkeiten belastet. Der Leistungsberechtigte trägt das Risiko, dass sein Anspruch tatsächlich besteht (der Primäranspruch ). Außerdem braucht er jemanden (einen Leistungserbringer), der ihn bei der Selbstbeschaffung (z. B. einer Therapie) hilft. Das ist natürlich ein Kostenrisiko für den Leistungserbringer. Die Selbstbeschaffung beruht auf einem allgemeinen Rechtsgedanken. Der Gesetzgeber ist jetzt aber dazu übergegangen, sie in den einzelnen Leistungsbereichen zu regeln (vgl. 30 SGB II, 34b SGB XII).