4. Kleintransporter-Fall

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1 Prof. Dr. Klaus Marxen Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Rechtsphilosophie AG zur Vorlesung Strafrecht Besonderer Teil Mai 2009 Sommersemester Kleintransporter-Fall A betreibt am Stadtrand eine Autowerkstatt und verabredet mit B und C, gemeinschaftlich im großen Stil Autoradios zu beschaffen, um sie später zu verkaufen. Abgesprochen wird der folgende Plan. A kundschaftet geeignete Wohngegenden aus, in denen in geparkte Fahrzeuge eingebrochen werden soll. Er unterrichtet B und C, die dann nachts mit einem Kleintransporter des A die Einbrüche ausführen. Dabei öffnen sie die Seitenfenster mit einer Drahtschlaufe und lösen die Radios aus der Verankerung. Die entwendeten Geräte werden in der Werkstatt des A gelagert. Nach dreimaliger Ausführung des Plans werden alle Beteiligten festgenommen. Abwandlung: Der Plan sieht vor, dass B und C die Einbrüche getrennt in unterschiedlichen Wohngebieten mit jeweils einem Kleintransporter des A ausführen.

2 4. Kleintransporter-Fall Seite 2 Prüfungsgliederung und Hinweise zur Lösung Teil 1: Ausgangsfall Hinweise zum Aufbau: Kommt für mehrere Personen die Erfüllung von Grundtatbestand und Qualifikation in Betracht, wird üblicherweise für jede Person eine vollständige Prüfung vorgenommen, bevor die Strafbarkeit der nächsten Person geprüft wird. Bei der Prüfung eines Bandendiebstahls (und anderer Bandendelikte) empfiehlt sich eine solche Vorgehensweise jedoch nicht. 1 Denn bei der Qualifikation des Bandendiebstahls muss in aller Regel bereits bei der ersten Prüfung dazu Stellung genommen werden, ob und in welcher Form (Mittäter oder Gehilfe) auch die anderen Personen Beteiligte des Diebstahls gewesen sind. Aus diesem Grund sollte zunächst für alle Personen der Diebstahl geprüft werden (in der nachfolgenden Lösung unter den Gliederungspunkten A. und B.) und erst im Anschluss daran jeweils der Bandendiebstahl und ggf. der schwere Bandendiebstahl (nachfolgend unter C. und D. sowie unter E. und F.). Die Entscheidung über eine gemeinsame oder getrennte Prüfung von Personen sollte wie sonst auch davon abhängig gemacht werden, ob der Sachverhalt zu den Personen unterschiedliches mitteilt (also etwa unterschiedliche Handlungen oder Vorstellungen der Person). Deswegen kann im vorliegenden Fall eine gemeinsame Prüfung von B und C vorgenommen werden, während die Strafbarkeit des A gesondert zu prüfen ist. Die Prüfung eines Bandendiebstahls nach 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfordert also keine gemeinsame Prüfung sämtlicher Bandenmitglieder! A. Strafbarkeit von B und C gem. 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB Durch das Öffnen der Autos mittels einer Drahtschlaufe und das Entwenden der Autoradios können sich B und C wegen mittäterschaftlich begangenen Diebstahls strafbar gemacht haben. (Die mögliche Erfüllung eines Regelbeispiels wird häufig bereits in den Prüfungsansatz aufgenommen. In der vorliegenden Lösung wird darauf jedoch verzichtet und die mögliche Erfüllung eines Regelbeispiels erst nach der Feststellung der Strafbarkeit bei der Strafzumessung angesprochen. Dadurch wird hervorgehoben, dass es sich bei den Regelbeispielen nicht um Tatbestände handelt.) I. Tatbestandsmäßigkeit a) fremde bewegliche Sache (+) b) Wegnahme (+), 25 Abs. 2 StGB 1 Vgl. die Hinweise bei famos, November 2002, S. 4 abrufbar unter

3 4. Kleintransporter-Fall Seite 3 B und C haben durch das arbeitsteilige und mit Täterwillen vorgenommene Herauslösen der Radios aus den Verankerungen und das anschließende Verbringen der Radios in die Werkstatt des A den fremden (gelockerten) Gewahrsam der rechtmäßigen Autonutzer gebrochen und beim Transport der Radios zur Werkstatt des A eigenen Gewahrsam begründet. 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz, 15 StGB (+) b) Zueignungsabsicht (+) 3. Objektive Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung und entspr. Vorsatz (+) II. Rechtswidrigkeit (+) III. Schuld (+) IV. Strafzumessung: Erfüllung eines Regelbeispiels nach 243 Abs. 1 Satz 2 StGB Nr. 1 (+) Im Gegensatz zu dem verschlossenen Behältnis in Nr. 2 erfasst der Begriffe des umschlossenen Raumes in Nr. 1 nur solche Raumgebilde, die zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind. Dies trifft auf den Innenraum eines Kraftfahrzeugs zu. Indem B und C die Fahrzeuge bewusst und willentlich mit Hilfe der Drahtschlaufe öffneten und anschließend im Inneren des Fahrzeugs die Autoradios herauslösten, verwirklichten sie das Regelbeispiel des Eindringens mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug. Nr. 3 (+) Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will. 2 B und C wollten gemeinsam mit A im großen Stil Autoradios beschaffen und diese später verkaufen. Dies lässt darauf schließen, dass sie die fortlaufende Beschaffung erheblicher Einkünfte planten und auch wiederholt planmäßig handelten. V. Ergebnis 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB (+), 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB (+) 2 Rengier, BT I, 11. Aufl. 2009, 3 Rn. 34.

4 4. Kleintransporter-Fall Seite 4 B. Strafbarkeit des A gem. 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB Durch das Auskundschaften geeigneter Wohngegenden, das Zurverfügungstellen seines Kleintransporters und die Lagerung der Autoradios kann sich A ebenfalls wegen mittäterschaftlich begangenen Diebstahls strafbar gemacht haben. I. Tatbestandsmäßigkeit a) fremde, bewegliche Sache (+), s. o. b) Wegnahme (+), 25 Abs. 2 StGB A hat die Autoradios selbst nicht weggenommen. Möglicherweise können ihm a- ber die Handlungen von B und C aufgrund mittäterschaftlicher Begehungsweise zugerechnet werden. Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, Mittäter könne nur sein, wer seinen Tatbeitrag am Tatort leiste. Diese Auffassung wird dem arbeitsteiligen Zusammenwirken mehrerer Beteiligter jedoch nicht gerecht. Mittäter kann deshalb auch derjenige sein, dessen Beiträge eine wesentliche Bedeutung für die Planung und die Vorbereitung der Tat haben. Eine solche Bedeutung kam dem Anteil des A am Gesamtgeschehen ohne weiteres zu. Denn die Durchführung der Taten hing maßgeblich davon ab, dass er Tatgelegenheiten erkundete, das Fahrzeug zur Verfügung stellte und für die Lagerung der Beute sorgte. Die Autoradios sollten außerdem über die Werkstatt des A verkauft werden, was dafür spricht, dass das Interesse des A an der Tat nicht hinter dem Interesse von B und C zurückstand. A handelte deshalb auch mit Täterwillen. 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz, 15 StGB (+) b) Zueignungsabsicht (+) 3. Objektive Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung und entspr. Vorsatz (+) II. Rechtswidrigkeit (+) III. Schuld (+)

5 4. Kleintransporter-Fall Seite 5 IV. Strafzumessung: Erfüllung eines Regelbeispiels nach 243 Abs. 1 Satz 2 StGB Nr. 1 und Nr. 3 (+) 25 Abs. 2 StGB findet auf die Verwirklichung von Regelbeispielen analoge Anwendung. 3 Nach den Grundsätzen der Mittäterschaft erfüllte A also ebenfalls die Regelbeispiele des 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 StGB. V. Ergebnis 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB (+), 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB (+) C. Strafbarkeit von B und C gem. 244 Abs. 1 Nr. 2, 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB B und C können sich durch die oben beschriebene Vorgehensweise ferner wegen Bandendiebstahls strafbar gemacht haben. I. Grundtatbestand, 242 Abs. 1 StGB (+), s. o. II. Qualifikationstatbestand, 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB a) Als Mitglied einer Bande,... (+) Der Begriff der Bande setzt einen Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Straftaten (des im Gesetz benannten Deliktstyps) zu begehen. 4 Dem entsprach die von B und C mit A getroffene Vereinbarung, künftig in großer Zahl Autoradios zu stehlen. Auf die Fragen nach der Mindestgröße einer Gruppe und nach den Beteiligungsformen muss hier nicht näher eingegangen werden, da es allgemein als ausreichend angesehen wird, wenn drei Personen mitwirken und für jede Person eine Rolle als Mittäter vorgesehen ist. Damit stimmte die Verabredung von A, B und C überein. b) unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds (+) 3 Rengier (Fn. 2), 3 Rn BGHSt 46, 321, 325.

6 4. Kleintransporter-Fall Seite 6 Auch die weitere tatbestandliche Voraussetzung der Tatausführung unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds ist für B und C, welche die Wegnahmehandlungen gemeinsam ausführten, erfüllt. 2. Subjektiver Tatbestand (+) II. Rechtswidrigkeit (+) III. Schuld (+) V. Ergebnis 244 Abs. 1 Nr. 2, 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 (+) D. Strafbarkeit von B und C gem. 244 a Abs. 1 Var. 1, 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB (+) Darüber hinaus haben sich beide wegen mittäterschaftlichen schweren Bandendiebstahls gem. 244 a Abs. 1 Var. 1 i. V. m. 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB strafbar gemacht. (Die Qualifikation in 244 a Abs. 1 Var. 1 StGB nimmt Bezug auf die Voraussetzungen von 243 Abs. 1 Satz 2 StGB. Bei der Prüfung des schweren Bandendiebstahls sind diese Voraussetzungen also keine Regelbeispiele für die Verwirklichung eines besonders schweren Falles, sondern echte Tatbestandsmerkmale der Qualifikation.) E. Strafbarkeit des A gem. 244 Abs. 1 Nr. 2, 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB A kann sich durch die oben beschriebene Vorgehensweise ebenfalls wegen schweren Bandendiebstahls strafbar gemacht haben. I. Grundtatbestand, 242 Abs. 1 StGB (+), s. o. 2. Qualifikationstatbestand, 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB a) als Mitglied einer Bande,... (+) b) Schwerpunkt: unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds (+/ ) Es könnte jedoch am Erfordernis des Stehlens unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds nach 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB fehlen, weil A seine eigenen Tatbeiträge allein vornahm und an den Wegnahmehandlungen von B und C keinen Anteil hatte.

7 4. Kleintransporter-Fall Seite 7 Die Verneinung einer Zurechenbarkeit trotz mittäterschaftlichen Zusammenwirkens gem. 25 Abs. 2 StGB ließe sich damit begründen, dass ein Bandenmitglied, das bei der Wegnahmehandlung nicht vor Ort ist, keinen eigenen Beitrag zur Aktionsgefahr leiste. Zu einem erhöhten Einschüchterungseffekt und einer gesteigerten Durchsetzungsmacht trage ein Bandenmitglied nur dann bei, wenn es selbst am Tatort mitwirke. Die Verneinung einer Zurechenbarkeit gem. 25 Abs. 2 StGB hätte jedoch die nicht akzeptable Konsequenz, dass ausgerechnet ein Bandenchef, der fern vom Tatort die Fäden in der Hand hält, nicht wegen Bandendiebstahls belangt werden könnte. Hier agierten mit B und C jedenfalls zwei Bandenmitglieder am Tatort, so dass die spezifische Aktionsgefahr im vorliegenden Fall gegeben war. 2. Subjektiver Tatbestand (+) II. Rechtswidrigkeit (+) III. Schuld (+) V. Ergebnis 244 Abs. 1 Nr. 2, 242 Abs. 1, 25. Abs. 2 StGB (+) F. Strafbarkeit des A gem. 244 a Abs. 1 Var. 1, 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB Darüber hinaus hat sich auch A wegen mittäterschaftlichen schweren Bandendiebstahls gem. 244 a Abs. 1 Var. 1 i. V. m. 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB strafbar gemacht. G. Gesamtergebnis zu Teil 1 Die Strafbarkeit wegen schweren Bandendiebstahls stellt die stärkste Qualifikationsform dar, die die Qualifikation des Bandendiebstahls mitumfasst und die Verwirklichung der Regelbeispiele als Strafzumessungsregeln verdrängt. A, B und C haben sich daher wegen mittäterschaftlichen schweren Bandendiebstahls gem. 244 a Abs. 1 Var. 1, 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB in drei Fällen ( 53 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht.

8 4. Kleintransporter-Fall Seite 8 Teil 2: Abwandlung A. Strafbarkeit von A, B und C gem. 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB (+) Durch ihre jeweiligen Tatbeiträge haben sich A, B und C wegen mittäterschaftlich begangenen Diebstahls strafbar gemacht. Dabei verwirklichten sie die Regelbeispiele in 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 StGB. B. Strafbarkeit von B und C gem. 244 Abs. 1 Nr. 2, 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB Durch die oben beschriebene Vorgehensweise können sich B und C außerdem wegen schweren Bandendiebstahls strafbar gemacht haben. I. Grundtatbestand, 242 Abs. 1 StGB (+), s. o. II. Qualifikationstatbestand, 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB a) Als Mitglied einer Bande,... (+) b) Schwerpunkt: unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds (+/ ) Es stellt sich bereits für B und C die Frage, ob ein Bandendiebstahl unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds auch dann angenommen werden kann, wenn die Wegnahmehandlung von einem Bandenmitglied allein ausgeführt wird, das im Übrigen mit anderen mittäterschaftlich zusammenwirkt. Für eine entsprechende extensive Auslegung des Merkmals der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds wird geltend gemacht, dass auch der allein agierende Täter Anteil an der von einer Bande ausgehenden Organisationsgefahr habe. Ferner wird darauf verwiesen, dass eine vertikale Arbeitsteilung, in die der Tatausführende regelmäßig eingebunden sei, für Eigentum und Gewahrsam nicht weniger gefährlich sei als die horizontale Arbeitsteilung durch gemeinsame Aktion am Tatort. Gerade moderne Formen bandenmäßiger Diebstahlskriminalität seien so intensiv geplant und im Ablauf durchorganisiert, dass am Tatort selbst nur noch ein Bandenmitglied tätig werden müsse (vgl. BGHSt 46, 321 ff.). Diese Ansicht begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken. Sie nimmt dem Mitwirkungserfordernis jede eigenständige Bedeutung. Der allein noch tragende Gesichtspunkt der Organisationsgefahr wird weitgehend bereits durch das Merkmal der Bandenmitgliedschaft erfasst. Das Mitwirkungserfordernis statuiert die Notwendigkeit einer strafschärfenden Berücksichtigung auch der tatortgebundenen Aktionsgefahr. Dies lässt der Vergleich mit den benachbarten Qualifikations-

9 4. Kleintransporter-Fall Seite 9 tatbeständen erkennen. Sowohl beim Diebstahl mit Waffen gem. 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB als auch beim Wohnungseinbruchdiebstahl gem. 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB besteht der maßgebliche Strafschärfungsgrund darin, dass das Opfer im Falle der Konfrontation mit dem Täter besonders gefährdet ist. Die entsprechende Gefahrsteigerung ergibt sich beim Bandendiebstahl aus der Konfrontation mit zwei am Tatort agierenden Bandenmitgliedern. Wollte man jedes sonstige mittäterschaftliche Zusammenwirken ausreichen lassen, so wäre kein Unterschied mehr vorhanden zu Bandenstraftaten, wie z. B. Bandenhehlerei gem. 260 Abs. 1 Nr. 2 StGB und gewerbsmäßiger Bandenhehlerei gem. 260 a Abs. 1 StGB, bei denen der Gesetzgeber auf das Mitwirkungserfordernis verzichtet hat. Es ist somit erforderlich, dass zwei Bandenmitglieder am Tatort zusammenwirken. Da B und C die Diebstahlstaten jeweils allein begangen haben, ist eine Strafbarkeit wegen Bandendiebstahls zu verneinen. Damit entfällt auch die Möglichkeit einer Einbeziehung des A unter dem Gesichtspunkt mittäterschaftlicher Zurechnung. (In Anlehnung an den BGH ist auch eine Bejahung der Strafbarkeit möglich.) 2. Zwischenergebnis: Mitwirkungserfordernis ( ) II. Ergebnis 244 Abs. 1 Nr. 2, 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB ( ) C. Gesamtergebnis zu Teil 2 A, B und C haben sich wegen mittäterschaftlichen Diebstahls gem. 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB in drei Fällen ( 53 Abs. 1 StGB) strafbar gemacht. Dabei verwirklichten sie jeweils die Regelbeispiele in 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 StGB. Zum Nacharbeiten BGHSt 46, 321