Die Entwicklung des Rechts der AGB im Jahre 2010

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1 Jahrgang, Seiten Herausgeber: Dr. Martin Abend, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen Prof. Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Institut für Anwaltsrecht der Universität Leipzig Dr. Michael Burmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Dr. Frank Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg Dr. Joachim Kronisch, Präsident des Verwaltungsgerichts, Schwerin Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Landes Brandenburg Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg Irene Schmid, Rechtsanwältin und Notarin, Präsidentin der Rechtsanwaltskammer Berlin Dr. Axel Schöwe, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Mecklenburg-Vorpommern Karin Schubert, Rechtsanwältin, Justizministerin a. D., Berlin Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin Schriftleitung: Prof. Dr. Gerhard Ring, Ass. iur. Maren Hellfritzsch Redaktionsanschrift: Technische Universität Bergakademie Freiberg, Lessingstraße 45, Lehrstuhl Prof. Dr. Ring, Freiberg Tel.: +49-(0)3731/ , Fax: +49-(0)3731/ , Internet: Die Entwicklung des Rechts der AGB im Jahre 2010 Dr. Jürgen Niebling, Rechtsanwalt, München-Pullach Bald ist das AGB-Recht 35 Jahre in Kraf,t und trotzdem reißt die Flut an Entscheidungen zu AGB-rechtlichen Fragen nicht ab. Diese sind vielfach keine Einzelfallentscheidungen, denn zumeist wird über das AGB-Recht die Natur des Vertrages hinterfragt und einzelne Vertragstypen werden näher umrissen. Damit wird die Entwicklung des Verbraucherschutz- wie auch des Wirtschaftsrechts maßgeblich vom AGB- Recht beeinflusst. Obwohl die Rechtsprechung ein solides Fundament zu den wesentlichen Fragen des AGB-Rechts geschaffen hat, scheinen gerade mittelständische Unternehmer zu versuchen, ohne Hinzuziehung von Fachleuten ihre AGBs selbst zu schreiben. Hiervor sei jedoch gewarnt, denn vermeintliche Einsparungen werden später teurer bezahlt werden müssen AGB-Begriff, insbesondere Stellen der AGB, falls der andere Teil das Formularwerk des Verwenders wünscht? Das jüngste Urteil des BGH zur Anwendung des AGB-Rechts bei Vereinbarung eines bestimmten Formulars 2 könnte nicht nur den PKW-Verkauf weitgehend dem AGB-Recht entziehen, sondern auch das Mietrecht u.v.m. zur AGB-freien Zone machen. Die Parteien, beide keine Unternehmer, haben telefonisch die Verwendung eines bestimmten Formulars vereinbart, das der beklagte PKW-Verkäufer bereits griffbereit hatte. Dieses war von einem Dritten (hier einer Versicherung) erstellt. Es enthielt Regelungen, die an sich gegen AGB-Recht verstießen. Bei Verträgen zwischen Privatleuten kann ein Formular vereinbart werden, das von einem Dritten erstellt wurde. Einigen sich die Parteien vorab auf dieses Formular, so sind die hierin enthaltenen Regelungen nach Auffassung des VIII. Senats keine AGB, da es am Merkmal des Stellens fehle. Voraussetzung ist jedoch, dass eine freie Entscheidung vorliegen muss, d.h. der andere Vertragsteil (hier: der Erwerber) muss in der Auswahl der in Betracht kommenden Texte frei sein und eine effektive Möglichkeit haben, den eigenen alternativen Text in die Verhandlungen einzubringen. Die Rechtsprechung verfolgt einen richtigen Ansatz: Vereinbaren zwei erfahrene Parteien z.b. in Kenntnis der VOB/B unabhängig voneinander deren Anwendung, so fehlt es am 1 Im Anschluss an NJ 2009, 45 ff. und NJ 2009, 491; Literatur und Rechtsprechung wurden bis Ende Februar 2011 ausgewertet. 2 BGH v VIII ZR 67/09 - Volvo Urteil = MDR 2010, 733 = NJW 2010, 1131 = DAR 2010, 326 m. Anm. Lorenz S. 314 (zustimmend, aber widersprüchlich: die Klausel gekauft wie besichtigt wird auf S. 317 missbilligt, auf S. 318 für zulässig erachtet). Kritisch: Niebling, NJ 2010, 301; ders., ZfS 2010, 482; zu den Auswirkungen im Mietrecht Niebling, ZMR 2010, 509; Miethaner, NJW 2010, NJ 5/

2 Aufsatz Niebling - Die Entwicklung des Rechts der AGB im Jahre 2010 Merkmal des Stellens und die Bedingungen (z.b. VOB/B) unterliegen nicht der Inhaltskontrolle. 3 Gleichwohl ist diese Rechtsprechung des VIII. Senats kritisch zu hinterfragen: Das Merkmal des Stellens in 305 BGB ist im Zusammenhang zu sehen mit dem Erfordernis, dass der andere Teil mit den AGB einverstanden sein muss, 305 Abs. 2 BGB. Kommt der Kaufinteressent also zum Verkäufer, der ihm das Formular über einen PKW-Kaufvertrag vorlegt und erklärt, er sei hiermit einverstanden, so dürfte niemand den AGB-Charakter des Formulars in Frage stellen. Auch bei einzelnen Klauseln eines Mietvertrages reicht es nicht, wenn diese besprochen werden und der Mietinteressent erklärt, er sei hiermit einverstanden. Für ein Aushandeln muss vielmehr eine Abänderungsbereitschaft erkennbar sein, der Verwender muss den gesetzesfremden Kerngehalt ernsthaft zur Disposition stellen. 4 Und auch hier ist es nicht ausreichend, wenn die Wahl zwischen zwei Alternativen angeboten wird, die beide gegen AGB-Recht verstoßen würden. Das Merkmal des Stellens ist erfüllt, wenn eine Seite AGBs in den Vertrag einbeziehen will. Dies reicht für die Einseitigkeit aus. Dies ist auch erfüllt, wenn der Verwender AGB einbeziehen möchte, unabhängig davon, ob diese selbst erstellt wurden oder ein Dritter sie entworfen hat 5 (was bei Privatleuten fast immer der Fall sein wird). Das Merkmal des Stellens entfällt nur dann, wenn der andere Teil die Bedingungen auch kennt und unabhängig vom Vorschlag des Verwenders deren Einbeziehung wünscht. Beide Bedingungen lagen hier (soweit erkennbar) nicht vor. Das Einverständnis des Kunden ist nicht anders zu beurteilen als ein vor Unterzeichnung erklärtes Einverständnis mit den AGB, ja sogar mit einer vorformulierten Einverständniserklärung: Ich habe die AGB gelesen und bin hiermit einverstanden. Das Merkmal des Stellens wird hierdurch nicht beseitigt 6 und die Inhaltskontrolle ist weiterhin möglich. 7 Nachdem im Verbrauchergeschäft der andere Teil auch darzulegen und notfalls zu beweisen hat, dass die Bedingungen gestellt wurden, wird er vielfach ohne Schutz bleiben. Der Vertragspartner, dem die Rolle des Verwenders zukommen soll, braucht dann nur vorzutragen, der andere Teil habe gewünscht, diese Bedingungen zu verwenden. Insoweit werden die Instanzgerichte auch abschließend entscheiden eine Korrektur durch den BGH ist bei den Sachfragen nicht mehr möglich. Trotz neuer BGH-Rechtsprechung vermag das Telefonat am Vortag und die Einigung auf ein bestimmtes Formular unwirksame AGBs nicht zu retten. Zu den Auswirkungen beim Autokauf 8 wie auch der Miete 9 verweise ich auf die Fachbeiträge. 10 Zur zulässigen Inhaltskontrolle von einseitigen Bedingungen hat der BGH seine Rechtsprechung bestätigt und auf Turnierausschreibungen und Preisausschreiben ausgedehnt Auslegung Auslegung und Europarecht Die Mitgliedsstaaten der EU sind berechtigt, strengere Regeln gegen missbräuchliche Klauseln zu erlassen. 12 Die Gerichte haben diese auch von Amts wegen zu berücksichtigen. 13 Ebenso hatte der EuGH entschieden, dass die Hinsendekosten den Verbrauchern beim Widerruf eines Fernabsatzvertrages nicht auferlegt werden dürfen Auslegung und geltungserhaltende Reduktion Anstelle eines unwirksamen Kündigungsausschlusses tritt nach 306 Abs. 2 BGB das Recht zur ordentlichen Kündigung. Ein Kündigungsausschluss mit verkürzter Dauer käme einer geltungserhaltenden Reduktion gleich und ist unzulässig. Dies entschied der VIII. Senat in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung und Literatur im Rahmen eines Mietvertrages über zwei Jahre bei einem Studenten als Mieter. 15 Allgemein gilt: Ein Vertrag mit unzulässig langer Laufzeit wird nicht etwa auf eine noch zulässige Laufzeit geltungserhaltend reduziert. 16 Auch eine unzulässige Klausel über Schönheitsreparaturen kann nicht etwa auf einen zulässigen Inhalt reduziert werden. 17 Bei Klauseln über Vermittlungsprovisionen im Rahmen von Leiharbeitsverhältnissen lehnt der BGH ebenfalls eine geltungserhaltende Reduktion (auf eine angemessene Vergütung ausgerichtet an der Dauer des Verleihs) ab Palandt-Grüneberg, BGB, 70 Aufl. 2010, 305 Rn. 13; Ulmer/Brandner/ Hensen-Ulmer /Habersack, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, 305 Rn. 29; Niebling, BauR 1981, 227; ders. bereits MDR 2010, 961; JURIS-BGB-Lapp, 4. Aufl. 2008, 305 Rn. 22; Bamberger/Roth-Becker, BGB, 2. Aufl. 2008, 305 Rn Palandt-Grüneberg, a.a.o., 305 Rn. 21; Prütting/Wegen/Weinreich- Berger, BGB, 4. Aufl. 2009, 305 Rn. 7; Wolf/Lindacher/Pfeiffer- Pfeiffer, 5. Aufl. 2009, 305 Rn. 32; AK-Kollmann, BGB, 2005, 305 Rn. 11; HK-Schulte-Nölke, BGB, 6. Aufl. 2009: verlangen beide unabhängig voneinander die Einbeziehung derselben AGB, so sind die 305 ff. nicht anwendbar. 5 Bamberger/Roth-Becker, BGB, 2. Aufl. 2008, 305 Rn. 25: Unerheblich ist, ob der Verwender die Vertragsbedingungen selber entworfen hat. 6 Palandt-Grüneberg, a.a.o., 305 Rn Richtig: JURIS-BGB-Lapp, 4. Aufl. 2008, 305 Rn. 15, auch kopierte Formularbücher können gestellt werden. 8 Niebling, ZfS 2010, 482; Lorenz, a.a.o. 9 Niebling, ZMR 2010, Siehe FN BGH v III ZR 246/ EuGH v C 484/08, m. Anm. Niebling NJ 2010, 421 = RIW 2010, EuGH v , C 484/08 m Anm Niebling NJ 2010, 421 = RIW 2010, 873; EuGH v , C-137/08 = EuZW 2011, EuGH v C 511/08; die letzte Vorlage des BGH an den EuGH betrifft Gaslieferverträge: BGH v VIII ZR 162/ BGH v VIII 307/08 = NJW 2009, 3506, m. Anm. Niebling, ZMR 2009, BGH NJW 2000, 1110 = BB 2000, 323; zutreffend Palandt-Grüneberg, a.a.o., 309 Rn. 89; AK-Kollmann, BGB, 2005, 309 Rn. 187; anders die bisherige Rechtsprechung zu Individualvereinbarungen: AK-Faust, BGB, 2005, 139 Rn. 27 zu Bierlieferungsverträgen. 17 Ausführlich BGH v VIII ZR 222/ BGH v III ZR 240/ NJ 5/2011

3 Die Entwicklung des Rechts der AGB im Jahre Niebling Aufsatz 2.3. Ergänzende Vertragsauslegung Eine ergänzende Vertragsauslegung kann bei der Unwirksamkeit von AGB grundsätzlich nicht erfolgen, da hierdurch das Risiko der Verwendung ähnlich einer verbotenen geltungserhaltenden Reduktion teilweise auf den Vertragspartner verlängert würde Inhaltskontrolle Verwendung gegenüber Verbrauchern und Unternehmern Fällt eine Klausel bei Verwendung gegenüber Verbrauchern unter 309 BGB, so ist dies ein Indiz dafür, dass sie auch im Falle der Verwendung gegenüber Unternehmern zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, sie kann wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden. 20 Freizeichnungen für die Verletzung des Lebens, des Körpers und der Gesundheit sind auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr unwirksam. Auch die Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit kann nicht ausgeschlossen werden. 21 Nunmehr hat der BGH klargestellt, wann ein Selbstständiger als Unternehmer und wann als Verbraucher anzusehen ist. Kann ein Freiberufler, etwa ein Rechtsanwalt, sowohl als Unternehmer als auch als Verbraucher am Rechtsverkehr teilnehmen, so ist dieser nur dann nicht als Verbraucher anzusehen, wenn dieses Handeln eindeutig und zweifelsfrei der freiberuflichen Tätigkeit zuzurechnen ist. Dies ist dann der Fall, wenn das Rechtsgeschäft objektiv in Ausübung der selbstständigen oder gewerblichen Tätigkeit abgeschlossen wird, 14 BGB, oder wenn dies dem Vertragspartner zweifelsfrei zu erkennen gegeben wird. 22 Kauft eine Rechtsanwältin Lampen für ihre Privatwohnung, so kann auch bei Lieferung an die Kanzleiadresse ein Verbrauchergeschäft vorliegen, sofern die Bestellerin nicht als Rechtsanwältin auftritt, denn sie kann ja in der angegebenen Kanzlei auch als Bürokraft oder Kanzleiangestellte tätig sein. Hinzuweisen ist ergänzend darauf, dass die steuerrechtliche Anerkennung als Betriebsausgabe nicht deckungsgleich sein muss zur zivilrechtlichen Beurteilung. Zum Teil wurde eine Reform (Liberalisierung) des AGB- Rechts im Unternehmensverkehr gefordert. 23 Dies ist abzulehnen, weil dann die Schere zum Verbraucher noch weiter aufklafft und der Vertragspartner eines Verbrauchers auf allen Kosten sitzen bleibt Transparenzgebot Und/oder-Klausel: 24 Die Formulierung mit und/oder verstößt grundsätzlich nicht gegen das Transparenzprinzip des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. 25 Wesentliche Vertragspflicht (Kardinalpflicht) : 26 Das OLG Celle hält den Hinweis auf eine nicht näher ausformulierte wesentliche Vertragspflicht (Kardinalpflicht) für unwirksam. Der Entscheidung ist nicht zu folgen. Nachdem Unklarheiten zu Lasten des Verwenders gehen, sind die Interessen des anderen Teils ausreichend berücksichtigt. 27 Mit dem Transparenzgebot in der Landpacht setzt sich der BGH mit Urteil vom auseinander. 28 Die formularmäßige Umlage der Verwaltungskosten bei der Gewerberaummiete unter Hinweis auf die II. BerechnungsVO verstößt nicht gegen das Transparenzgebot. 29 Auch bei Immobilienfondsbedingungen spielt das Transparenzgebot eine entscheidenden Rolle; 30 ebenso beim Anteilskauf. 31 Eine Klausel, bei Schönheitsreparaturen sei nicht ohne vorherige Zustimmung des Vermieters von einer "üblichen Ausführungsart" abzuweichen, ist zudem intransparent Summierungseffekt Klauseln, die für sich betrachtet noch zulässig sind, können im Zusammenhang mit anderen Klauseln unzulässig sein Berücksichtigung unwirksamer Klauseln von Amts wegen Zudem hat das nationale Gericht von Amts wegen missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen unberücksichtigt zu lassen. 34 Im Klauselerinnerungsverfahren findet dagegen keine AGB-Kontrolle statt Schranken der Inhaltskontrolle Übergibt der Kunde seinen PKW einem gewerblichen Autohändler im Vermittlungsauftrag, und soll dieser hierfür eine Provision im Verkaufsfall erhalten, so unterliegt eine Platzmietpauschale der Inhaltskontrolle und ist unwirksam Keine ergänzende Vertragsauslegung auch bei Preiserhöhungsklauseln: BGH v KZR 2/07 - Gassondervertrag; zu Preiserhöhungsklauseln in Dauerschuldverhältnissen auch: BGH v VIII ZR 38/05 = NJW-RR 2005, 1717; BGH v VIII ZR 25/06 = NJW 2007, 1054; BGH v III ZR 247/06; hierzu zu Unrecht kritisch v. Westphalen, MDR 2008, BGH v VIII ZR 141/06 und BGHZ 90, 273, BGH v VIII ZR 141/ BGH v VIII ZR 7/09 = NJ 2010, 162 m. Anm. Glasow; Schürnbrand, JZ 2009, KP Berger, NJW 2010, 465; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309; Müller/ Griebler/Pfeil, BB 2009, 2658; Kessler/Stomps, BB 2009, OLG Celle v U 78/ Allgemein hierzu: Niebling in Ring/Klingelhöfer/Niebling, AGB-Recht in der anwaltlichen Praxis, 2006, 7 Stichwort Transparenzgebot ; Palandt-Grüneberg, a.a.o., 307 Rn. 16 ff. 26 OLG Celle v U 78/ Ebenso: Palandt-Grüneberg, a.a.o., 307 Rn. 18; BGH NJW-RR 2005, BGH vom LwZR 15/ BGH v XII ZR 69/ Fehrenbach/Maetschke, WM 2010, BGH v VIII ZR 343/ 09 = WM 2011, BGH v VIII ZR 143/ BGH v VII ZR 7/10: Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der Auftragssumme plus Abschlagszahlungen müssen nur zu 90 % bezahlt werden; OLG Köln v U 229/07; Niebling, BB 1992, EuGH v C- 40/08 und v C-243/08 m. Anm. Pfeiffer, NJW 2009, BGH v VII ZB 62/ BGH v III ZR 78/10 - "Platzmietpauschale". NJ 5/

4 Aufsatz Niebling - Die Entwicklung des Rechts der AGB im Jahre Rechtsfolgen bei der Verwendung unwirksamer AGB 4.1. Abmahnung und Schadensersatz nach UKlaG Der Verwender haftet bei der Verwendung unwirksamer AGB nach den Grundsätzen der Verletzung von Nebenpflichten aus cic bzw. pvv, 37 die Verwendung unwirksamer AGB kann zugleich einen Wettbewerbsverstoß darstellen und abgemahnt werden.. 38 Auch Dritte können in den Schutzbereich des Vertrages fallen und bei unwirksamen Bedingungen Schadensersatz gegen den Verwender geltend machen Abmahnung und Schadensersatz nach UWG Das Verhältnis UWG/AGB wird weiter diskutiert. 40 Grundsätzlich stellt die Verwendung unwirksamer AGB einen Wettbewerbsverstoß dar. Mitbewerber können Ansprüche nach 8 UWG geltend machen. 41 Zudem kann es wettbewerbsrechtlich nicht ausreichend sein, auf die Kostentragungspflicht des Verwenders bei Rücksendung der Ware (nach Widerruf) nur in den AGBs hinzuweisen Keine geltungserhaltende Reduktion oder ergänzende Vertragsauslegung Auch bei Unwirksamkeit einer Preisanpassungsklausel bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam. 43 Eine geltungserhaltende Reduktion kommt auch bei unwirksamen Klauseln zu Schönheitsreparaturen in Mietverträgen nicht in Betracht Erhöhung bei unwirksamer Klausel über Schönheitsreparaturen? Bei unwirksamen Klauseln über Schönheitsreparaturen kann eine Mieterhöhung nur bei öffentlich gefördertem preisgebundenen Wohnraum verlangt werden Vertragstypen und Branchen Arbeitsrecht Die Anwendung des AGB-Rechts im Arbeitsrecht hat zu einer wahren Entscheidungsflut geführt. Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge wurden vom BAG gebilligt. 46 Zur Unwirksamkeit von Schriftformklauseln, 47 zu Probearbeitsverhältnissen, 48 zu Freiwilligkeitsvorbehalten 49 u.v.m. liegen bereits ausführliche Urteile vor. Auch das BAG wendet sich grundsätzlich von der ergänzenden Vertragsauslegung unwirksamer AGB ab. 50 Klauseln zur Rückzahlung von Provisionszuschüssen hält das LAG Hamm für deklaratorisch, wenn diese auch kraft Gesetzes zurückzuzahlen wären. 51 Dagegen unterliegen Regelungen zur Karenzentschädigung der Inhaltskontrolle. 52 Auch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot kann unter Bezugnahme auf Begriffe wie verbundene Unternehmen und indirekter Wettbewerb ohne Verstoß gegen das Transparenzgebot vereinbart werden. 53 Beachtung verdient auch die überzeugende Entscheidung des BAG zur Verwerfung einer Vertragsstrafe bei vertragswidriger Beendigung des Arbeitsverhältnisses 54 oder bereits zuvor bei Nichtantritt der Arbeit. 55 Auch in der Literatur ist der Nachholbedarf sehr groß Banken und Sparkassen Sparkassenentgelte, die nach Marktlage und Aufwand und billigem Ermessen festgelegt werden, sind unwirksam. 57 Auch Klauseln, die Entgelte für Leistungen umfassen, die von der Bank nach dem Vertragszweck unentgeltlich zu erbringen sind, sind insgesamt unwirksam. 58 Hierunter können auch Kontoführungsgebühren fallen. 59 Für die Einlösung ungedeckter Lastschriften kann kein Entgelt verlangt werden. 60 Anders für die Einlösung nicht gedeckter Schecks und Wechsel. 61 Zum Pfandrecht am Kundenguthaben etwa Piekenbrock. 62 Lastschriftklauseln: Einzugsermächtigungen sind grundsätzlich zulässig. 63 Dagegen belastet das Abbuchungsverfahren den Kunden regelmäßig unangemessen. Bei dieser zweiten Art des Lastschriftverfahrens erteilt der Kunde seiner Bank den 37 Palandt-Grüneberg, a.a.o., 307 Rn. 14; Prütting/Wegen/Weinreich- Berger, a.a.o., 306 Rn. 21; Erman-Roloff, 12. Aufl. 2008, 306 Rn. 19: Der Schadensersatzanspruch umfasst die Rückabwicklung erbrachter Leistungen wie auch die Aufwendungen für Beraterkosten; das schadensersatzpflichtige Verhalten könne auch darin liegen, dass der Verwender es pflichtwidrig unterlasse, über den Inhalt bestimmter AGB hinreichend aufzuklären; BGH NJW 1994, 2754; ähnlich Prütting/ Wegen/Weinreich-Berger, a.a.o., 306 Rn. 23: Schadensersatz nach 280, 311 Abs. 2 BGB unter Hinweis auf BGH NJW 1994, BGH v I ZR 34/08; Niebling, IPRB 2010, 213; Köhler, NJW 2008, 177; OLG Frankfurt/Main v W 54/ BGH v XII ZR 189/ Tüngler/Ruess, WRP 2009, 1336; auch Wille, GRUR 2009, Köhler, NJW 2008, 177; Palandt-Bassenge, a.a.o., 3 UKlaG; Niebling, IPRB 2010; OLG Hamm v U 174/09 und 4 U 180/ BGH v VIII ZR 81/ BGH v VIII ZR 28/ BGH v VIII ZR 177/09 = NJW 2010, 1590; BGH v VIII ZR 28/ BAG MDR 2009, BAG ZIP 2008, BAG v = ZIP 2008, BAG v AZR 289/08; BAG v = ZIP 2008, BAG v AZR 606/07 m. Anm. Haas/Fabritius, FA 2009, LAG Hamm v Sa 361/ LAG Hamm v Sa 818/ LAG Hamm v SaGa 59/ BAG v AZR 897/08 = NJW 2011, 408 = NZA 2011, BAG v AZR 645/09; ferner BAG v AZR 896/07; zu Überstundenpauschalierungen: BAG v AZR 517/09; zur Versetzung: BAG v AZR 275/09; zum pauschalierten Aufwendungsersatz: BAG v AZR 777/08; zu kirchlichen Arbeitsverträgen: BAG v AZR 170/08 und 847/07; zu einem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag: BAG v AZR 253/09; zu Widerrufsvorbehalten: BAG v AZR 113/09; zu Versetzungsklauseln: BAG v AZR 36/09; zu Freiwilligkeitsvorbehalten: BAG v AZR 914/ Entgeltklauseln: Reinecke, BB 2008, 554; Überblick bei Lembke FA 2009, 336; Palandt-Weidenkaff, a.a.o., vor 611 Rn. 75 b ff. ; Ulmer/ Brandner/Hensen-Fuchs, 310 Rn. 138; Däubler/Bronin/Deinert, AGB- Kontrolle im Arbeitsrecht, 3. Aufl BGH v XI ZR 78/08 m. Anm. Niebling, NJ 2009, 333; siehe auch OLG Celle v = WM 2010, 355; zu Kosten der Wertermittlung: OLG Düsseldorf v I 6 U 17/9 = WM 2010, OLG Nürnberg v U 1887/07; BGH NJW 2001, OLG Karlsruhe v U 138/ LG Dortmund v O 201/ LG Dortmund v O 201/ WM 2009, 49 und OLG Koblenz v U 300/09 (nur vertragstypische Bankleistungen werden vom Pfandrecht umfasst). 63 BGH v III ZR 330/ NJ 5/2011

5 Die Entwicklung des Rechts der AGB im Jahre Niebling Aufsatz Auftrag im Sinne einer Generalanweisung, Lastschriften des Gläubigers einzulösen; der Kunde kann diese Einlösung der Lastschrift nicht mehr rückgängig machen. Er ist in AGB daher unwirksam. 64 Gibt der Verbraucher nur eine Willenserklärung gegenüber dem Verwender zum Bankeinzug ab, so liegt eine zulässige Lastschrift vor; wird eine Erklärung gegenüber der Bank verlangt, liegt eine unwirksame Klausel vor. 65 Zulässig ist eine Klausel mit dem Inhalt, dass Einwendungen gegen die Lastschrift unverzüglich zu erheben sind. 66 Nach Auffassung des OLG Hamm 67 kann auch formularmäßig vorgesehen werden, dass durch einen Partner ein Oder- Konto in ein Und-Konto umgewandelt wird. Zum Prämiensparvertrag hat der BGH eine ergänzende Vertragsauslegung zu Gunsten des Kunden vorgenommen, 68 soweit die Zinsänderungsklausel unwirksam ist. Zinsänderungsklauseln bei Prämiensparverträgen unterliegen der Inhaltskontrolle und wurden in zwei Fällen vom BGH (zurecht) beanstandet. Schwieriger war hier die Frage, wie die Lücke zu schließen sei. Insoweit kam ausnahmsweise eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht durch Heranziehung von Zinssätzen, die dem konkreten Prämiensparvertrag möglichst nahe kamen. 69 Die Zwangsvollstreckung aus einer formularmäßigen Unterwerfungserklärung ist zwar grundsätzlich zulässig, der neue Grundschuldinhaber muss jedoch den Eintritt in den Sicherungsvertrag nach Maßgabe von 727 Abs. 1 ZPO bereits im Klauselerteilungsverfahren nachweisen. 70 Ein formularmäßiger Ausschluss aller Einreden des Hauptschuldners zu Lasten des Bürgen ist unwirksam. 71 Bankenentgelte unterliegen der Inhaltskontrolle, wenn kraft Gesetzes ein solches Entgelt nicht geschuldet ist. Unwirksamkeit besteht insbesondere, wenn die Leistung, für die das Entgelt verlangt wird, ohnehin ohne (weitere) Kosten geschuldet wird oder im Interesse der Bank liegt. Ebenfalls kann das Transparenzgebot verletzt sein Bausparverträge Lange war streitig, ob die Abschlussgebühr von 1 % der Bausparsumme verlangt werden kann. 73 Nunmehr hat der BGH zutreffend entschieden, dass die Klausel zwar einer Inhaltskontrolle unterliege, aber nicht zu beanstanden sei. 74 Die Kosten der Wertermittlung des Beleihungsobjekts können jedoch nicht dem Kunden auferlegt werden Bauverträge Selbst wenn die VOB/B als ganzes in Verbraucherverträgen vereinbart ist, unterliegt sie der Inhaltskontrolle. 76 Der Entscheidung ist zuzustimmen. Das Transparenzgebot in Bauträgerverträgen untersucht Sienz. 77 Ein Fertighausanbieter kann formularmäßig eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft sogar acht Wochen vor dem vorgesehenen Baubeginn verlangen. 78 Leistungsteile eines Gewerkes sind nicht isoliert kündbar; 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B kann nicht isoliert vereinbart wer- den. 79 In seiner Entscheidung vom (VII ZR 189/08) äußert sich der BGH zu Lohngleitklauseln Fernabsatzverträge Insoweit genügt oft die Formulierung des Widerrufsrechts und der Rückgabevoraussetzungen nicht den gesetzlichen Anforderungen; dies hat der BGH zu e-bay entschieden. 80 Versandkosten für die Hinsendung der Ware dürfen nicht auf den Kunden abgewälzt werden Flugbedingungen Auch Flug-AGB können nach dem deutschen AGB-Recht 82 unwirksam sein. Die Verwendung missbräuchlicher AGB ist eine unerlaubte Handlung i. S. d. Art. 5 Nr. 3 EUGVVO. 83 Einschränkungen, die Flugleistungen nur teilweise in Anspruch zu nehmen, sind grundsätzlich unangemessen. 84 Die Einhaltung einer bestimmten Reihenfolge bei der Einlösung der Flug-Coupons darf nicht mit dem Verlust der Gültigkeit des Flugscheins sanktioniert werden. 85 Zwar darf die Barzahlung ausgeschlossen werden, es ist jedoch unzulässig, eine Zusatzgebühr für die Kartenzahlung zu verlangen. 86 Unzulässig sind auch Bearbeitungsgebühren für die Rückerstattung von 64 BGH v III ZR 330/ Zulässig also: Das Mitglied erteilt dem Studio bis auf Widerruf die Berechtigung, den Betrag per Bankeinzug monatlich abzubuchen. 66 BGH v XI ZR 562/ OLG Hamm v U 113/ BGH v XI ZR 197/09 = VuR 2010, 267 m. Anm. Niebling = BGH MDR 2010, 759 = WM 2010, 933 = MDR 2010, 933 (LS). 69 BGH v XI ZR 197/09 = VuR 2010, 267; BGH v XI ZR 52/08; BGH v XI ZR 52/ BGH v XI ZR 200/ KG v U 56/07; OLG Jena v W 485/09 = MDR 2010, 259. Verzicht auf 770 Abs. 2 BGB unwirksam, wenn es sich auch auf unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen bezieht. 72 Knops, ZBB 2010, 479, der jedoch zu Unrecht davon ausgeht, dass Preisabreden generell der Inhaltskontrolle unterliegen. 73 Zulässig: LG Dortmund v AZ 8 O 319/08; LG Hamburg v O 777/08; OLG Stuttgart v U 30/09 = MDR 2010, 705; OLG Hamm v U 130/09, MDR 2010, 702; Niebling in Ring/Klingelhöfer/Niebling, AGB-Recht in der anwaltlichen Praxis, 2. Aufl. 2009, 8 Rn. 18.; Lentz, BB 2010, 598; Pieroth/ Hartmann, WM 2009, 677 (halten zu Unrecht eine Inhaltskontrolle für ausgeschlossen). 74 BGH v XI ZR 3/10; a.a. Knops, ZBB 2010, 479, 481: wohl für Unwirksamkeit. 75 LG Dortmund v AZ 8 O 262/08; OLG Düsseldorf v I-6 U 17/ BGH v VII ZR 55/ BauR 2009, BGH v VII ZR 165/ BGH v VII ZR 212/07 m. Anm. Scholtissek, NJW 2009, BGH v VIII ZR 219/08, MDR 2010, BGH v VIII ZR 268/07; EuGH v C-511/08, NJW 2010, Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO; Überblick bei Giesberts/Kleve, NZV 2010, 273; Schmid/Hopperdietzel, NJW 2010, BGH v Xa ZR 5/09, WM 2010, BGH v Xa ZR 101/09 (vollständiger Flugcoupon und Einhaltung der Reihenfolge); BGH v Xa ZR 5/09, WM 2010, 1087; BGH v Xa ZR132/08, MDR 2010, 257 = NJW 2010, 1522; siehe auch BGH v Xa 95/06, MDR 2010, BGH v Xa ZR 5/09, WM 2010, 1087 = MDR 2010, BGH v Xa ZR 66/09 (Ryanair); knappe Kommentierung auch in Wolf-Dammann, AGB-Recht, 5. Aufl. 2009, unter B 259 ff.; Palandt-Grüneberg, a.a.o., 307 Rn NJ 5/

6 Aufsatz Niebling - Die Entwicklung des Rechts der AGB im Jahre 2010 Reiseentgelten 87 sowie eine Bearbeitungsgebühr von 50 bei einer Rücklastschrift. 88 Bonusmeilen dürfen nicht kurzfristig verfallen. 89 Gerichststand für eine Klage auf Ausgleichszahlung gegen ein Luftfahrtunternehmen nach der EU-FahrgastrechteVO ist i.d.r. der Abflugort Frachtrecht Eine Klausel, dass Standzeiten nicht vergütet werden, unterliegt der Inhaltskontrolle und ist unwirksam Franchise Derzeit können Händlerverträge nicht als Franchiseverträge 93 geregelt werden. Dazu ist die Kfz-GVO exklusiv, und Franchiseverträge unterfallen bereits jetzt der Schirm-GVO. Mit Wegfall der Kfz-GVO ist dies jedoch wiederum möglich. Damit wären etwa auch Laufzeiten 94 der Verträge von bis zu fünf Jahren zu vereinbaren Gebrauchtwagenkauf Zum Volvo-Urteil s. bereits: oben 1. Einschränkungen der Garantievereinbarung, wie Inspektionen beim Verkäufer durchzuführen, sind unwirksam. 95 Übergibt der Kunde seinen PKW einem gewerblichen Autohändler im Vermittlungsauftrag, und soll dieser hierfür eine Provision im Verkaufsfall erhalten, so unterliegt eine Platzmietpauschale der Inhaltskontrolle und ist unwirksam Handelsvertreter- und Vertragshändlerverträge Eine Klausel, wonach der Provisionsanspruch mit Ende des Handelsvertreter-Vertrages enden soll, ist unwirksam. 97 Die formularmäßige Vereinbarung eines Handelsvertreters im Nebenberuf (für den es keine Ausgleichsansprüche nach 89 b HGB gibt) kann der Verkehrsanschauung und der getroffenen Vereinbarung widersprechen; ein Handelsvertreter, der nach der Verkehrsauffassung hauptberuflich tätig ist, kann nicht durch Parteivereinbarung zum nebenberuflichen Vertreter herabgestuft werden. 98 Dies kann auch im Verbandsverfahren festgestellt werden. Zumindest ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liege vor, denn die Rechtsstellung des Pächters (mit Tankstellen-Shop) wird unzutreffend wiedergegeben und ist geeignet, den Pächter nach Beendigung des Vertrages von der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs nach 89 b HGB abzuhalten. 99 Wird ein vertraglich vereinbarter Wettbewerbsverstoß als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vereinbart, so steht dies einer Auslegung nicht entgegen, dass geringfügige Umstände unberücksichtigt bleiben oder zumindest eine Abmahnung zu erfolgen hat. 100 Durch Gruppenfreistellungsverordnungen (kurz: GVO) hat die Europäische Kommission die gesetzliche Grundlage für den Vertrieb durch Vertragshändler (Automobilvertrieb) und im Wege des Franchise geschaffen. Sie sind unmittelbar geltendes Recht und stellen Beschränkungen des Wettbewerbs nach Art. 101 AEUV (bisher: Art. 81 EGV), etwa das Verbot des Weiterverkaufs von Neufahrzeugen und Teilen an dem Vertriebsnetz nicht zugehörige Dritte, vom Kartellverbot frei, Art. 101 AEUV (bisher: Art. 81 Abs. 3 EGV). 101 Der Automobilhersteller kann also heute mit seinen Händlern vereinbaren, dass diese Neufahrzeuge nur an Endverbraucher und nicht an Wiederverkäufer verkaufen. Dies ist auch in Formularverträgen möglich. Die Kfz-GVO ist zum ausgelaufen. 102 Zu diesem Datum entfiel auch die bisherige Vertikal-GVO (= Schirm-GVO). Diese erfasste grundsätzlich übergreifend alle Arten von Wettbewerbsbeschränkungen in Verträgen zwischen Unternehmen und hatte seit dem die GVO über bestimmte Wettbewerbsbeschränkungen in Alleinbezugs-, Alleinvertriebs- und Franchiseverträgen abgelöst. 103 Inzwischen wurde die Schirm- oder Vertikal-GVO VO 330/2010 neu gefasst. 104 Die Kfz-GVO regelte bisher die Vertriebsverträge zwischen Hersteller/Importeur und dem Händler. So gab es klare Kündigungsschutzbestimmungen. Zum Beispiel konnten Händlerverträge (grundsätzlich) nur mit einer Frist von zwei Jahren gekündigt werden. 87 BGH v Xa ZR 40/08, MDR 2010, 71; zu Reisevertrags-AGB: Niebling in Ring/Klingelhöfer/Niebling, AGB-Recht in der anwaltlichen Praxis, 2. Auflage 2009, 8 Reiseverträge. 88 BGH v Xa ZR 40/ BGB v Xa ZR 37/09; ferner: zur Verjährung BGH vom Xa ZR 161/09: 195 BGB. 90 BGH v X ZR 71/ BGH v I ZR 37/ BGH v I ZR 194/08, insbesondere zum Verhältnis zum MÜ. 93 Hierzu Nolte, in Langen/Bunte, EU-KartR, 11. Aufl. 2010, Fallgruppen Art. 81 Rn Zu Laufzeitklauseln: Niebling, MDR 2008, 841; zuletzt EuGH v C-260/07 (Tankstellenvertrag); a.a. Emde in VertriebsR 2009, Rn. 27 vor 84 HGB: 10 Jahre anders Rn. 71 zu 89 HGB. 95 BGH v VIII ZR 354/08, MDR 2010, 68; siehe auch Niebling, DAR 2008, 22 und BGH v III ZR 78/10 - "Platzmietpauschale". 97 BGH v VIII ZR 286/07, MDR 2010, 35 (Vermittlung von Telefondienstverträgen). 98 So ausdrücklich BGH v VIII ZR 117/ Zu 89 b HGB beim Tankstellenvertrag: BGH v VIII ZR 108/09 und BGH v VIII ZR 149/09 (Tankstelle und Shop). 100 BGH v VIII ZR 327/ Selektiver Vertrieb - für den Kfz-Vertrieb gab es bisher die GVOs 123/85, 1475/95 und die aktuelle 1400/2002; zur Entwicklung und den ersten beiden GVOs: Niebling, Das Recht des Automobilvertriebs 1996; zur aktuellen GVO ders., Vertragshändlerrecht im Automobilvertrieb, 4. Aufl. 2009; Nolte, in Langen/Bunte, EU-KartR, 11. Aufl. 2010, Fallgruppen Art. 81 Rn. 810; Emde in VertriebsR, 2009, Rn. 152 vor 84 HGB. 102 Wesentlicher Inhalt: Zulässigkeit des Mehrmarkenvertriebs, Verbot an Wiederverkäufer zu verkaufen, Kündigungsfristen von grundsätzlich zwei Jahren; Vogel, in Loewenheim/Meesen/Riesenkampf, KartR, 2. Aufl. 2009, unter F (S. 803). 103 So wird auch der Inhalt von Franchiseverträgen durch diese GVO bestimmt (keine Vertragsbindung über fünf Jahre hinaus, Regelungen zum selektiven Vertrieb, zum Markenzwang, Alleinvertrieb etc.). Zu den vertikalen Vertriebsformen zuletzt: Nolte, in Langen/Bunte, EU-KartR, 11. Aufl. 2010, Fallgruppen Art. 81 Rdnr. 394 und Baron, in Loewenheim/Meesen/Riesenkampf, KartR, 2. Aufl. 2009, unter B (S. 627) So auch Bechtold u. a., EU-Kartellrecht, 2. Aufl. 2009, Art. 1 GVO 1400/2002 Rn. 13; ferner Wendel, BB 2008, 1294; zur neuen Vertikal-GVI etwa Lettl, WRP 2010, NJ 5/2011

7 Die Entwicklung des Rechts der AGB im Jahre Niebling Aufsatz Das neue System ist formal wie folgt gestaltet: 105 Die bisherige KFZ-GVO 1400/2002 ist bis zum verlängert worden, gilt aber nur für den Vertrieb von Fahrzeugen nicht den Teilevertrieb und das Ersatzteilgeschäft. Die neue KFZ-GVO bezieht sich nur auf Wartung und Reparatur. Diese gilt ab dem ; diese setzt in Art. 3 und 4 die Einhaltung der Schirm-GVO (für den Bereich Ersatzteile und Wartung) voraus. Ab dem gilt die Vertikal-GVO neben der (neuen) KFZ-GVO; die bisherige KFZ-GVO entfällt. AGB-rechtlich gilt: Ersatzteile dürfen von jedem Händler an unabhängige Werkstätten verkauft werden; Beschränkungen hierbei sind als Kernbeschränkungen, die zum Ausschluss der Rechtsvorteile der GVO führen, unzulässig. Auch Anbieter von Ersatzteilen und Diagnosegeräten dürfen an Händler und freie Werkstätten verkaufen und insoweit nicht beschränkt werden. Der Anbieter darf auch seine Marke auf dem Teil anbringen und insoweit nicht beschränkt werden (so kann leichter beim Anbieter dieses Teils unmittelbar bezogen werden). Neben den kartellrechtlichen Auswirkungen 106 kommen sowohl der Kfz-GVO wie auch der Vertikal-GVO eine Leitbildfunktion zu, diese Wertungen fließen insbesondere in die Beurteilung nach dem AGB-Recht ein: 307 Abs. 3 BGB verlangt einen Vergleich der Rechtslagen. Die formularmäßige Vereinbarung ist zu vergleichen mit der Regelung, wie sie ohne eine solche Vereinbarung bestehen würde. Insoweit besitzen die GVOs einen vergleichbaren Gerechtigkeitsgehalt für eine Rechtslagendivergenz, sie enthalten Wertungen über die Natur des Händlervertrages und Aussagen zum Vertragszweck und insoweit auch privatrechtliche Schutzbestimmungen. 107 Auch einer neuen GVO bzw. der geänderten und zeitlich verlängerten Schirm-GVO wird diese Leitbildfunktion weiterhin zukommen. Änderungen für den KFZ-Handel: Die Möglichkeiten zum Direkteinkauf von Ersatzteilen sowie die Durchführung von Wartungsarbeiten wie Ölwechsel, die sich auf Garantieansprüche des Kunden nicht negativ auswirken dürfen, 108 werden nochmals ausdrücklich betont; für den Teilehandel gibt es daher keinen selektiven Vertrieb mehr. Zukünftig grundsätzlich zulässig ist jedoch die Beschränkung für den Händler, nur ein Fabrikat zu führen. Der vollständige Wegfall von Händlerschutzbestimmungen 109 in der KFZ-GVO lässt ein unterschiedliches Händlerrecht in Europa entstehen. Jedes Land kann hiernach nach seinen Bestimmungen zur Kontrolle von Geschäftsbedingungen die gleichen Regelungen teilweise beanstanden, teilweise billigen. Beispielsweise Kündigungsfristen: In Deutschland ist eine Kündigungsfrist von einem Jahr nach der Rechtsprechung zu erwarten; andere Länder werden eine Frist von sechs Monaten bis zu zwei Jahren für angemessen halten. Auch Investitionsersatz ist nun in den Ländern unterschiedlich geregelt: In Österreich haben wir hierzu eine gesetzliche Bestimmung, Deutschland hat eine solche Regelung nicht und die Rechtsprechung ist bekanntlich sehr zurückhaltend. Bei Werkstattverträgen wendet der BGH die gleichen Grundsätze einer möglichen Strukturkündigung (mit Jahresfrist) an wie bei Händlerverträgen; dies ist bedenklich, da nur aus qualitativen Gesichtspunkten der Zutritt zum Netz versagt werden kann und für die Beendigung kein weitergehender Gestaltungsspielraum besteht Krankenhausverträge In Versicherungsbedingungen kann vereinbart werden, dass die Kostenerstattung auf 150 % der Bundespflegesatzverordnung oder des Krankenhausentgeltgesetzes beschränkt bleibt. Überschreiten bei privaten Krankenhäusern die Tarifbedingungen diese Sätze, so hat der Patient einen Teil der Kosten selber zu tragen Leasing Bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Leasinggebers (LG) gegen den Leasingnehmer (LN) wegen einer außerordentlichen Kündigung des LG, die vom LN veranlasst war, darf nicht zusätzlich die Umsatzsteuer verlangt werden. Gleiches gilt für den leasingtypischen Ausgleichsanspruch des LG, der auf Ausgleich seines noch nicht amortisierten Gesamtaufwandes zum Zeitpunkt einer ordentlichen Kündigung, einer nicht durch den LN schuldhaft veranlassten außerordentlichen Kündigung oder einer einvernehmlichen vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages gerichtet ist. 112 Ohne steuerbare Leistung nach 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG fällt keine Umsatzsteuer an und kann auch nicht verlangt werden. Zu ergänzen ist folgendes: Wenn eine Klausel in diesen Fällen vorsieht zuzüglich USt, so entfällt nicht etwa der Schadensersatz- oder Ausgleichsanspruch insgesamt, wegen der Teilbarkeit der Formulierung entfällt dann nur der USt-Zusatz Niebling, WRP 2010, Ab können aufgrund der VO 1/2003 grundsätzlich keine Einzelfreistellungen mehr beantragt werden; etwa Roniger/Hemetsberger, Kfz-Vertrieb neu, 2003; Becker in MünchKomm zum EU-Kartellrecht, 2007, GVO 1400/2002 Rn. 5: eine Einzelfreistellung sei sehr unwahrscheinlich ; Bechtold u. a., EU-Kartellrecht, vor Art. 1 VO 1/2003 Rn. 2: self-executing und Art. 83 EGV Rn. 5: keine Einzelfreistellungen. 107 Veelken in Immenga/Mestmäcker, a.a.o., Rn. 22 weist zutreffend auf die Doppelfunktion des Wettbewerbsrechts hin: wettbewerbsbezogene Regelungen und auf Individualinteressen bezogene Handlungsfreiheit; eine Kontrolle nach schärferen Schutzbestimmungen ist jedoch nicht ausgeschlossen; diese Tendenz hat auch der BGH in der Citroen-Entscheidung verfolgt (BGH v , GRUR 2005, 62 ff.): Wettbewerbsbeschränkungen seien zugleich nach 307 BGB unwirksam, als sie den Händlern Beschränkungen auferlegen, die nicht durch die GVO freigestellt seien. Dem ist i. E. zuzustimmen, jedoch führt der Verstoß gegen die GVO nicht ohne Weiteres zur Nichtigkeit der Bestimmung; insoweit ist jede Verletzung aus dem Blickwinkel von 307 BGB zu beurteilen. 108 Hierzu BGH DAR 2008, 22 und DAR 2008, 141 jeweils m. Anm. Niebling; allgemein bereits Niebling, DAR 1999, Emde in VertriebsR, 2009, Rn. 27 vor 84 HGB; zur AGB-Entwicklung: Niebling NJ 2010, BGH v VIII ZR 13/09, WRP 2011, 244 m. Anm. Niebling. 111 BGH v IV ZR212/ BGH v VIII ZR 66/ Hierüber war vom BGH jedoch nicht zu entscheiden; zum trennbaren Klammerzusatz jedoch wie hier: BGH v VIII ZR 117/06 (Tankstelle). NJ 5/

8 Aufsatz Niebling - Die Entwicklung des Rechts der AGB im Jahre 2010 Auch ein Rücktrittsrecht der finanzierenden Leasinggesellschaft, falls die zu implementierende Branchensoftware nicht fristgerecht ordnungsgemäß erstellt sein sollte, ist nach 307 Abs. 1, 310 Abs. 1 BGB unwirksam. Selbst im unternehmerischen Verkehr müsse ein Lösungsrecht vom Vertrag auf einen sachlich gerechtfertigten Grund abstellen. Wenn aber der LG oder sein Erfüllungsgehilfe die Verzögerung zu vertreten hat, so kann er nicht zum Rücktritt berechtigt sein. Auch die Rücktrittsfolgen könnten nicht wesentlich von der gesetzlichen Regelung abweichen, so dass auch ein Kauf- und Erstattungsangebot im Leasingvertrag unwirksam sei Maklerrecht Die Vereinbarung eines "Tätigkeitsentgelts" für eine Immobilien-Reservierung unterliegt der Inhaltskontrolle und ist nach 307 BGB unwirksam Mietvertrag, insbesondere Schönheitsreparaturen Von einem Makler vorgelegte Formularmietverträge hat sich der Vermieter wie eigene Verträge nach 278 BGB zurechnen zu lassen; die Bedingungen werden auch hierdurch vom Vermieter gestellt. 116 Bei einem unverbindlichen Fristenplan für Schönheitsreparaturen sind diese auch formularmäßig zulässig. 117 Anders bei starren Fristen und Abgeltung für angelaufene Abgeltungsintervalle. 118 Ein Mietzuschlag bei unwirksamer Klausel zu Schönheitsreparaturen kann i.ü. nicht verlangt werden. 119 Eine nachträglich getroffene Vereinbarung zur Endrenovierung kann dagegen zulässig sein, auch wenn die Klauseln im Mietvertrag selber unwirksam sind. 120 Auch die Klausel, dass Holzteile in keinem anderen Farbton als nach der Klausel bestimmt gestrichen werden dürfen, ist zulässig. 121 Eine Farbwahlklausel während der Mietzeit ist dagegen unzulässig. 122 Auch bei der Rückgabe darf dem Mieter nicht nur eine Farbe vorgegeben werden. 123 Unzulässig ist auch die formularmäßige Verpflichtung des Mieters zur Vornahme des Außenanstrichs von Türen und Fenstern sowie des Außenanstrichs einer Loggia. 124 Das Weißen der Decken und Oberwände während der Mietzeit ist unwirksam. 125 Anders, wenn dies auf den Zeitpunkt der Rückgabe beschränkt ist. Außerdem muss der Mieter die Möglichkeit haben, Schönheitsreparaturen in Eigenleistung durchzuführen. 126 Auch eine Klausel, bei Schönheitsreparaturen sei nicht ohne vorherige Zustimmung des Vermieters von einer "üblichen Ausführungsart" abzuweichen, ist unwirksam (zudem intransparent). 127 Der Vermieter muss auch bei unwirksamer Endrenovierungsklausel die Kosten der vorgenommenen Schönheitsreparaturen ersetzen. 128 Umgekehrt kann bei öffentlich gefördertem, preisgebundenem Wohnraum eine Mieterhöhung erfolgen, wenn die Klausel über die Schönheitsreparaturen unwirksam ist. 129 Der Mieter hat auch ein Feststellungsinteresse daran, ob die Klausel zur Durchführung von Schönheitsreparaturen wirksam ist. 130 Ein gänzlicher Ausschluss der Tierhaltung in Mietwohnungen ist unwirksam; insbesondere können kleine Haustiere unter Zustimmungsvorbehalt des Vermieters stehen. 131 Die Kosten des Aufzugs dürfen nicht formularmäßig auf Mieter umgelegt werden, die den Aufzug gar nicht benutzen, weil dieser nicht zu ihrer Wohnung führt. 132 Klauseln über Mietvorauszahlungen ( bis 3. des Monats ) dürfen nicht mit einem Aufrechnungsverbot, durch welche die Aufrechnung nur bei Mietminderung bei unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen beschränkt wird, kombiniert werden. Diese Kombination hat der BGH bereits seit dem Urteil von 1994 als unzulässig beurteilt. 133 Der BGH stellt nun klar, dass eine Unwirksamkeit nur bestehe, wenn der Mieter gezwungen wird, seinen Minderungsanspruch im Klagewege durchzusetzen. 134 Vorauszahlungsklauseln in Mietverträgen sind damit grundsätzlich zulässig. Ein Zurückbehaltungsrecht, das nur wegen unstreitiger oder rechtskräftig festgestellter Forderungen geltend gemacht werden darf, verstößt gegenüber einem Unternehmer nicht gegen 307 BGB. 135 Klauseln dürfen den Vermieter auch nicht von dem notwendigen Verfahren der Mieterhöhung freistellen. 136 Wohnflächenangaben mit der Einschränkung, diese seien nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes heranzuziehen, lässt der 114 BGH v VIII ZR 258/ BGH v III ZR 21/ BGH v VIII ZR 143/ BGH v VIII ZR 283/07; auch ein Zuschlag bei unwirksamer Klausel über Schönheitsreparaturen kann nicht verlangt werden: BGH v VIII ZR 181/01 m. Anm. Niebling, ZMR 2008, 879, BGH v VIII 95/ BGH v VIII ZR 181/07 und VIII ZR 83/07; Häublein, ZMR 2009, BGH v VIII ZR 71/ BGH v VIII ZR 283/07; vgl. auch Grüter, NJ 2009, 133, 138; Emmerich, NZM 2009, BGH v VIII ZR 166/08; BGH v VIII ZR 50/09 (Farbvorgaben für Fenster und Türen während der Mietzeit), MDR 2010, BGH v VIII ZR 198/ BGH v VIII ZR 210/08; BGH v VIII 222/09; BGH v VIII ZR 48/09, MDR 2010, BGH v VIII ZR 344/08, MDR 2010, BGH v VIII ZR 294/ BGH v VIII ZR 143/ BGH v VIII ZR 302/07; bei Gewerberaum ist eine Klausel über die Durchführung von Schönheitsreparaturen unwirksam, wenn dem Mieter untersagt ist, den Laden zu schliessen: KG v U 177/ BGH v VIII ZR 177/09, MDR 2010, 686. Vgl. auch BGH v VIII ZR 6/ BGH v VIII ZR 351/08, MDR 2010, BGH v VIII ZR 340/ BGH v VIII ZR 128/ BGHZ 127, BGH v VIII ZR 337/ BGH v XII ZR 132/09 (Arztpraxis). 136 BGH v VIII ZR 233/ NJ 5/2011

9 Die Entwicklung des Rechts der AGB im Jahre Niebling Aufsatz BGH zu Unrecht 137 unbeanstandet. 138 Klauseln über Kalt/ Frischwasser und Grundgebühren können der Inhaltskontrolle unterliegen und unwirksam sein. 139 Ein Kündigungsausschluss für zwei Jahre bei einem Mietvertrag einer Studentenbude ist unwirksam. 140 Im Übrigen gilt eine Höchstfrist von vier Jahren, gerechnet vom Vertragsschluss bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Vertrag erstmals beendet werden kann. 141 Eine 5-jährige Verlängerungsklausel wurde noch zum alten Recht gebilligt. 142 Die Berechtigung des Mieters ein gesondertes insolvenzfesten Kautionskonto zu verlangen, führt nicht zur Unwirksamkeit der Kautionsabrede. 143 Ein KFZ-Vermieter kann die Klausel verwenden, wonach der Mieter bei einem Unfall die Polizei hinzuzuziehen hat, auch wenn dies die Haftung des Vermieters begrenzen soll. 144 Bei der gewerblichen KFZ-Miete kann für den Mieter eine Haftungsreduzierung nach Art der Vollkaskoversicherung vereinbart werden. Dieser Versicherungsschutz darf jedoch nicht entfallen, wenn er das Fahrzeug einem Dritten überlässt Reisevertrag Eine Verkürzung der Verjährungsfrist für Reisemängel ist unwirksam. 146 Ein Abtretungsverbot von Gewährleistungsrechten für Mitreisende ist bei Gruppenreisen unwirksam Versicherungsbedingungen (ARB und AVB) Die Auslegung von Versicherungsbedingungen hat aus sich heraus zu erfolgen ohne vergleichbare Betrachtung zu anderen Versicherungsbedingungen, die dem Versicherungsnehmer regelmäßig auch gar nicht bekannt sind. Ebenso hat die Entstehungsgeschichte der Bedingungen unberücksichtigt zu bleiben. 148 Zu den ARB 2009 liegen nur wenige obergerichtliche Entscheidungen vor. 149 Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass auch die Eigenvertretung des rechtsschutzversicherten Rechtsanwalts zu erstatten ist. 150 Ebenso betont der EuGH das Recht auf freie Anwaltswahl auch bei Masseschäden. 151 Es widerspricht dem Leitbild der Vollkaskoversicherung, wenn das bloße Befahren einer Rennstrecke zum Wegfall der Haftungsfreistellung führen soll. 152 Ein allgemeiner Haftungsvorbehalt bei grober Fahrlässigkeit benachteiligt die Interessen des Versicherungsnehmers unangemessen. 153 In der KFZ- Teilversicherung können Schäden ausgeschlossen werden, die nach einem missglückten Entwendungsversuch mutwillig verursacht wurden Typische Klauseln und Einzelfragen in der Inhaltskontrolle Einwilligung in die Datenspeicherung Vorrangig sind hier die Regelungen des Datenschutzrechts zu prüfen; die Übereinstimmung hiermit schließt die Inhaltskontrolle aus. Das nachträgliche Einbeziehen von Teilnahmebedingungen ist jedoch kontrollfähig und im konkreten Fall vom BGH beanstandet worden Garantie- /Gewährleistungsklauseln Erneut haben den BGH Garantieklauseln beschäftigt. Wird die Garantie davon abhängig gemacht, dass der Kunde Inspektionsarbeiten durchführen lässt, die Garantie jedoch auch dann ausgeschlossen wird, wenn die Nichtdurchführung der Arbeiten keinen Einfluss auf den Garantiefall hatte, so ist dies unwirksam. 156 Gewährt ein Hersteller jedoch eine weitere Garantie, etwa die Durchrostungsgarantie, so kann die Garantie nach Auffassung des BGH daran geknüpft werden, dass eine regelmäßige Wartung in Vertragswerkstätten erfolgt. 157 Auch Angaben zur Garantie und der Durchführung von Garantiearbeiten dürfen nicht irreführen. 158 Nunmehr hat der BGH Garantievereinbarungen für Gebrauchtwagen insoweit beanstandet, als hierin (als Voraussetzung der Ansprüche aus Garantieversprechen) vorgesehen ist, dass regelmäßige Wartungen in der Werkstatt des Verkäufers zu erfolgen haben und nur nach vorheriger Genehmigung hiervon abgesehen werden kann. 159 Ebenfalls ist es nicht möglich, dass der Garantiegeber erst nach Vorlage der Reparaturrechnung zur Zahlung verpflichtet sein soll. 160 Im Rahmen der Gewährleistung können die Kosten der Nacherfüllung, insbesondere die Ausbau- und Transportkosten im kaufmännischen Rechtsverkehr, anderweitig geregelt wer- 137 Niebling, ZMR 2011, BGH v VIII ZR 306/ BGH v VIII ZR 183/ BGH v VIII ZR 307/08, NJW 2009, 3506 m. Anm. Martinek, NJW 2010, 3610; m. Anm. Niebling, ZMR 2010, 94 (jeweils kritisch, zugleich aber gegenläufig). 141 BGH v VIII ZR 86/ BGH v VIII ZR 230/09, NJW 2010, BGH v VIII ZR 98/ BGH v XII ZR 19/ BGH v XII ZR 94/07; BGH NJW 2010, 1449: i. Ü. greift ein Zurückbehaltungsrecht erst mit Anzeige der Mängel: BGH v VIII ZR 330/ BGH v Xa ZR 141/07, NJ 2009, 244; ferner: Schulz/Kettner, VuR 2009, OLG Köln v U 49/ BGH v IV ZR 24/ Allgemein: Bauer, NJW 2008, 1496; sowie zu Versicherungsbedingungen Palandt-Grüneberg, a.a.o., 307 Rn. 156; übersichtlich die neuen Bedingungen etwa content/media/dokumente/rechtsschutz/vermittler/bedingungen/w_330_arb_standard_2009.pdf. 150 BGH v IV ZR 188/08, NJW 2011, EuGH v C 199/ LG Kaiserslautern v O 234/ So OLG Köln v U 159/ BGH v IV ZR 248/ BGH v VIII ZR 12/08, MDR 2010, BGH v VIII ZR 251/06, DAR 2008, 20 mit zustimmender Anm. Niebling. 157 BGH v VIII 187/06, DAR 2008, 141 mit ablehnender Anm. Niebling. 158 Kein Direktanspruch: OLG Stuttgart, DAR 2008, 478 m. Anm. Niebling; Niebling: Unangemessene Reparaturgarantieklausel, Anm. zu BGH v VIII ZR 251/06, DAR 2008, 22 ff.; ders: Herstellergarantie, Anmerkung zu BGH v VIII ZR 187/06, DAR 2008, 141 ff. 159 BGH v VIII ZR 354/08, MDR 2010, BGH v VIII ZR 354/08; zum Direktanspruch aus Herstellergarantie: OLG Stuttgart, DAR 2008, 478 m. Anm. Niebling und BGH v VIII ZR 187/06, DAR 2008, 141; v VIII ZR 251/06, DAR 2008,22 - jeweils m. Anm. Niebling. NJ 5/

10 Aufsatz Niebling - Die Entwicklung des Rechts der AGB im Jahre 2010 den. 161 Dies ist vor allem essentiell, wenn Komponenten ins Ausland geliefert und dort in komplexe Systeme eingebaut werden. Eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der Auftragssumme neben der zusätzlichen formularmäßigen Verpflichtung, dass geprüfte Abschlagszahlungen nur zu 90 % bezahlt werden müssen, ist unwirksam Laufzeit- und Kündigungsklauseln Laufzeitklauseln in Unterrichtsverträgen, so eine 5-monatige Kündigungsfrist zum Semesterende in Privatschulverträgen, sind unwirksam. 163 Im kaufmännischen Verkehr können Laufzeiten über fünf Jahren gegen 307 BGB verstoßen, denn der Schirm-GVO kommt ein Gerechtigkeitsgehalt nach 307 BGB zu. 164 Diese GVOs sind auf den kaufmännischen Rechtsverkehr zugeschnitten und beinhalten bei Fragen der Laufzeit die Wertung, dass nur bis zu fünf Jahren (so in der Schirm-GVO) die Freiheit des Wettbewerbs gebunden werden kann. 165 Eine Kündigungsklausel in Telefonfestnetzverträgen, wonach die Kündigung zum Schluss eines jeden Werktages zu erfolgen hat und der zuständigen Niederlassung zu übermitteln ist, ist unbedenklich. 166 Der Inhaber eines DSL-Anschlusses hat kein Kündigungsrecht, wenn er an einen Ort umzieht, an dem keine Leitungen verlegt sind, die die Nutzung der DSL-Technik zulassen; 167 auch eine Laufzeitklausel von zwei Jahren ist zulässig. Bei einem Grabpflegevertrag als Dauerschuldverhältnis darf eine Bindung über zwei Jahre nicht formularmäßig vereinbart werden. 168 Eine Laufzeit von zehn Jahren bei einem Mietvertrag von Verbrauchserfassungsgeräten verstößt nicht gegen 307 BGB. 169 Sogar eine 20-jährige Nutzungs- und Verfügungsbeschränkung kann bei einem Einheimischenmodell im Grundstückskauf wirksam sein. 170 Der Vertrag mit einer Rabattberechtigung "Fan BahnCard 25" kann jeweils um ein Jahr verlängert werden. 171 Kündigungsmöglichkeiten nach 627 BGB können nicht durch AGB beschränkt werden. 172 Ebensowenig durch 649 BGB. 173 Zu Kündigungsklauseln in Mietverträgen siehe dort Opt Out/Opt In-Erklärung Die Einwilligung, Werbung per SMS oder Mail zu erhalten, muss positiv durch Erklärung (Opt In) erklärt werden. Ein Kästchen zum ankreuzen, wonach die Einwilligung nicht erteilt werden soll, reicht nicht aus. 174 Auch eine Opt In-Erklärung hat das OLG Köln beanstandet Schriftformklauseln Auch doppelte Schriftformklauseln sind unwirksam, also selbst dann, wenn in AGB vereinbart wurde, dass Änderungen der Schriftformklausel wiederum nur schriftlich möglich sind. 176 Eine Schriftformklausel für Änderungen und Ergänzungen eines Wohnraummietvertrages gilt nicht für das Mieterhöhungsverlangen nach 558 a BGB Tilgungsbestimmung Der Gläubiger kann sich nicht eine Verrechnung nach billigem Ermessen vorbehalten, wenn dem Schuldner die Möglichkeit der Tilgungsbestimmung hierdurch genommen wird, 366 BGB Vertragsstrafen/Schadenspauschalierung Kunden, die bereits einen Dispokredit überzogen haben, dürfen nicht mit Zusatzkosten von 5 für jede Überweisung belastet werden. 179 Ein 6-monatiges Wettbewerbsverbot mit Vertragsstrafe von pro Verstoß in Spediteurbedingungen ist unwirksam. 180 Auch im Arbeitsrecht können Vertragsstrafen unwirksam sein, wie beispielsweise ein Bruttogehalt bei Vertragsverstoß während der Probezeit. 181 Ein erhöhtes Beförderungsentgelt wird von Minderjährigen nicht geschuldet. 182 Eine Schadenspauschalierung von 10 % des Kaufpreises für die Nichtabnahme des Fahrzeuges (Gebrauchtwagenverkauf durch einen Händler) verstößt nicht gegen 309 Nr. 5 Buchstabe b BGB. 183 Erforderlich ist jedoch, dass dem Kunden der Nachweis nicht abgeschnitten wird, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich geringer Änderungen und Irrtümer vorbehalten / Abbildungen ähnlich Der BGH hat eine derartige Klausel in einem Prospektkatalog eines Mobiltelefonanbieters zu Recht gebilligt, da insoweit keine Vertragsbedingung vorliege. Es fehle der eigenständige Regelungsgehalt Niebling, NJ 2009, BGH v VII ZR 7/10; OLG Köln v U 229/07; Niebling, BB 1992, KG, NJW-RR 2009, Zutreffend Palandt-Grüneberg, a.a.o., 309 Rn. 89; offen lassend BGH NJW 2000, 1110; Erman-Roloff, a.a.o., vor Rn. 14, weist zurecht darauf hin, dass die kartellrechtliche Kontrolle neben der AGB-Kontrolle steht (so etwa auch bei den KFZ-Neuwagenbedingungen: BGH NJW 2001, 292). 165 Ausführlich Niebling, MDR 2008, 841 und MDR 2011, 141; zu weiteren Laufzeitklauseln-Energie: BGH v KVR 67/ BGH v III ZR 179/08, MDR 2009, BGH v III ZR 57/ BGH v III ZR 142/ BGH v XII ZR 61/ BGH v V ZR 175/ BGH v Xa ZR 89/ BGH v IX ZR 114/ BGH v VII ZR 133/10, Internetsystemvertrag: hier kam es jedoch auf diese Frage nicht an, da eine Laufzeitklausel (3 Jahre) 649 BGB nicht ausschließt. 174 BGH v VIII ZR 348/ OLG Köln v U 218/08, MDR 2010, OLG Rostock v U 16/09, MDR 2010, 22; BAG v AZR 382/ BGH v VIII ZR 300/ OLG Karlsruhe v U 81/09 zu einem Energieversorger. 179 LG Frankfurt/Main v AZ 2-2 O 3/09; ferner zu Vertragsstrafen (Übersicht): Derlin, MDR 2009, OLG Thüringen v U 329/ LAG Baden Württemberg v Sa 12/ AG Bann v C 486/ BGH v VIII ZR 123/ BGH v VIII ZR 32/08 m. Anm. Niebling, MDR 2009, NJ 5/2011

11 Der Erbschein Erteilung, Einziehung und Beschwerde nach der FG-Reform - Boeckh Aufsatz 6.9. Nutzungsersatz bei Widerruf eines Fernabsatzvertrages Zulässig ist es weiterhin, auch formularmäßig Nutzungsersatz bei Widerruf eines Fernabsatzvertrages festzulegen. Es müssen jedoch hierbei die Grenzen eingehalten werden, die der EuGH 185 bestimmt hat. Die Möglichkeit der Nutzung kann hierbei nicht zu einer Vergütung führen, sondern nur eine Nutzung, die mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts unvereinbar ist, wobei auf Treu und Glauben und auf das Bereicherungsrecht hingewiesen wird. Die Wirksamkeit und Effektivität des Widerrufs dürfe jedoch nicht beeinträchtigt werden. Dies hat der BGH für die Nutzungsentschädigung bei einem PKW-Kauf bereits umgesetzt Preis- und Zinsanpassungsklauseln Preisanpassungsklauseln in Gaslieferverträgen müssen transparent sein und den Verbraucher über das Maß möglicher Anpassung möglichst präzise informieren. 187 Dies hat der BGH nun mehrfach entschieden. 188 Auch eine Spannungsklausel in einem Erdgassondervertrag, wonach der Preis an den Preis von Heizöl anknüpft, ist unangemessen. 189 Nachbewertungsklauseln der Treuhandanstalt, die zu einer Erhöhung des Kaufpreises führen sollen, hat der BGH von der Inhaltskontrolle ausgenommen. 190 Bei Zinsänderungsklauseln gelten die gleichen Grundsätze. Zum Prämiensparvertrag hat der BGH eine ergänzende Vertragsauslegung zu Gunsten des Kunden vorgenommen, 191 soweit die Zinsänderungsklausel unwirksam ist. Eine Zeittaktklausel in Rechtsanwalts-AGB, wonach auch bei kurzen Tätigkeiten jeweils 15 Minuten angesetzt werden, ist unwirksam. 192 Auch Lohngleitklauseln können unwirksam sein EuGH v C-489/07; noch restriktiver der BGH v VIII ZR 200/ BGH v VIII ZR 243/ BGH v VIII ZR 225/07, NJ 2009, 509 m. Anm. Niebling = BB 2009, 2282 m. Anm. Zabel = NJW 2009, 3125 m. Anm. Büdenbender; Kessler/Schwedler, BB 2010, 585; OLG Frankfurt/Main v U 61/07; BGH v KZR 2/07; BGH v VIII ZR 274/06, WM 2009, 321; BGH v VIII ZR 320,07; BGH v VIII ZR 312/08: BGH v VIII ZR 81/08 (Vertrag bleibt i.ü. wirksam); OLG Oldenburg v U 164/09: kein einseitiges Preisanpassungsrecht bei Normsonderkundenverträgen; BGH v VIII ZR 320/07, MDR 2010, BGH v VIII ZR 178/08 (HEL), MDR 2010, 681; BGH v VIII ZR 307/08, MDR 2010, 681 hier auch zur Einstellung der Gasversorgung bei Zahlungsverzug; BGH v VIII ZR 326/08, MDR 2010, 685; hierzu auch Makert, ZMR 2009, 898; BGH v VIII ZR 246/08; BGH v VIII ZR 295/09; vgl. auch BGH v VIII ZR 162/09 (Vorlage an den EuGH). 189 BGH v VIII ZR 178/ BGH v V ZR 251/ BGH v XI ZR 197/09, VuR 2010, 267 m. Anm. Niebling = BGH WM 2010, 933 = ZIP 2010, 1023; ebenso BGH v XI ZR 52/ OLG Düsseldorf v U 183/ BGH v VII ZR 189/08. Der Erbschein Erteilung, Einziehung und Beschwerde nach der FG-Reform Dr. Walter Boeckh, Richter am OLG, Regensburg* Zum 1. September 2009 ist das FamFG in Kraft getreten. Die hiermit einhergehende Reform des Rechtes der freiwilligen Gerichtsbarkeit 1 brachte mit den 342 ff. FamFG auch eine Neuordnung des Verfahrens in Nachlass- und Teilungssachen mit sich. Nachfolgend soll dargestellt werden, wie sich die Neuregelungen für die in der Praxis besonders wichtigen Verfahren auf Erteilung und Einziehung eines Erbscheins in erster Instanz sowie beim Rechtsmittel der Beschwerde auswirken. 2 I. 1. Verfahrensbesonderheiten im Erbscheinsprozess Wesen, Inhalt und Funktion des Erbscheins Der Erbschein ist ein auf den Zeitpunkt des Erbfalles bezogenes Zeugnis, welches den Erben, die dies beantragen, über ihr Erbrecht bzw. die Größe ihres Erbteils ( 2353 Abs. 1 BGB) und mögliche Verfügungsbeschränkungen durch die Anordnung von Nacherbfolge ( 2363 BGB) oder Testamentsvollstreckung ( 2364 BGB) ausgestellt wird. Der Erbschein bezeugt daher als amtliche Bescheinigung die Person des Erblassers (Name, Todestag und letzter Wohnsitz), die Person des bzw. der Erben, die Erbquote sowie die genannten Beschränkungen durch Nacherbfolge oder Testamentsvollstreckung. Der Erbschein trifft daher insbesondere keine Aussage zum Umfang des Nachlasses oder zu schuldrechtlichen Ansprüchen, die Dritten (etwa Vermächtnisnehmern oder Pflichtteilsberechtigten) zustehen. Ein praktisches Bedürfnis für die Vorlage eines Erbscheins besteht insbesondere bei der Änderung des Grundbuchs ( 35 Abs. 1 Satz 1 GBO), der Umschreibung von Titeln für oder gegen die Erben ( 727 Abs. 1 ZPO) sowie gegenüber den Banken bei Auszahlung von Sparguthaben etc. Die Funktion des Erbscheins ist eine dreifache: Er legitimiert den Erben, etwa gegenüber dem Grundbuch ( 35 GBO), er * Der Autor ist Richter am OLG München und zurzeit als hauptamtlicher Arbeitsgemeinschaftsleiter für Rechtsreferendare an das Landgericht Landshut abgeordnet. Zugleich ist er Lehrbeauftragter an der Universität Regensburg. 1 Vgl. hierzu etwa Borth, FamRZ 2009, 157 ff. 2 In NJ 2010, 493 wurden die Auswirkungen der FamFG-Reform auf die im Erbscheinsverfahren geltenden allgemeinen Verfahrensgrundsätze dargestellt. NJ 5/