Nationale Unionsrechte. Sprachgrenzen, Traditionsgrenzen, Systemgrenzen, Denkgrenzen

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1 EuR Heft Nationale Unionsrechte Sprachgrenzen, Traditionsgrenzen, Systemgrenzen, Denkgrenzen Von Armin Hatje und Peter Mankowski, Universität Hamburg * Einerseits sichert die Autonomie des Unionsrechts seine Wirksamkeit in allen Mitgliedstaaten. Andererseits wird das Unionsrecht in den Mitgliedstaaten unterschiedlich wahrgenommen. Dabei spielen die Vielfalt der Sprachen, Rechtskulturen und Traditionen eine nicht zu unterschätzende Rolle. Deshalb fällt es auch schwer, von einer Wissenschaft des Unionsrechts zu sprechen. Vielmehr prägt sich die wissenschaftlich-dogmatische Erfassung des Unionsrechts in den Mitgliedstaaten verschieden aus. Der Beitrag beschreibt und analysiert dieses Phänomen und setzt es in Beziehung zu den Funktionsbedingungen der EU. I. Einheit des Unionsrechts und nationale Unionsrechte Manche Phänomene kennt jeder nur es schreibt niemand darüber. Jeder mit dem Unionsrecht Befasste weiß intuitiv, dass Unionsrecht in Deutschland anders aussieht als in Frankreich oder England. 1 Noch der gutwilligste deutsche Wissenschaftler weiß nur zu gut (und hat deswegen ein schlechtes Gewissen), dass er kaum jemals etwas aus Italien, Spanien, Schweden, aus den Niederlanden oder Belgien oder gar aus Griechenland, Finnland, Ungarn, Polen oder Estland zitiert. Deutsche Europarechtler wissen auf der anderen Seite nur zu gut, dass sie eigentlich nur dann Chancen auf internationale Rezeption ihrer Gedanken haben, wenn sie auf Englisch publizieren. 2 Selbst produktionsstarke nationale Unionsrechtswissenschaften werden nicht in der eigentlich nötigen und verdienten Breite rezipiert. 3 Die vielgefürchteten International Impact Rankings belegen dies leider nachdrücklich (da sie sich willkürlich vorrangig an englischsprachigen Zeitschriften orientieren 4 und ihrer Genese nach eine Schieflage zugunsten des US-Forschungs- und Wissenschafts- * Prof. Dr. Armin Hatje ist Direktor der Abteilung Europarecht/Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht und Europarecht an der Universität Hamburg; Prof. Dr. Peter Mankowski ist Geschäftsführender Direktor des Seminars für IPR/Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Rechtsvergleichung und Internationales Privat- und Prozessrecht an der Universität Hamburg. 1 Siehe B. Dauner-Lieb/T. M. Rusche/A. Umansky, Europa, Europäisierung und Juristenausbildung, in: GS Ulrich Hübner, 2012, S. 629, 637 f. 2 Vgl. M. van Hoecke, Hoe wetenschappelijk is de rechtswetenschap?, TPR 2009, 629, M. Schmidt-Kessel, Die Sprache (oder die Sprachen?) des Europäischen Privatrechts, in: FS Uwe Blaurock, 2013, S. 401, Kritik z.b. bei M. van Hoecke (Fn. 2), 667 f.

2 156 EuR Heft Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte marktes aufweisen 5 ). 6 Die Common Market Law Review hat insbesondere der Dominanz des Englischen ihren schleichenden Aufstieg zum relativ meistverbreiteten Forum für Unionsrecht zu verdanken. Wer in seiner Heimatsprache schreibt, schreibt damit gleichsam nur für den heimischen Markt. Der Blick in die Fußnoten spricht Bände: In einer französischen Europarechtszeitschrift wird man kaum je Zitate aus fremdsprachigen Publikationen finden, ebenso in einer englischen (es sei denn, es schriebe ein Ausländer auf Englisch). Es mag zwar ihrem Anspruch nach eine legal community des Unionsrechts geben. 7 Die Erforschung des Europarechts jedoch ist stark national geprägt. 8 In der richterlichen Rechtsanwendung sieht es nicht besser aus. Dies beginnt schon beim Gebot, die anderen Sprachfassungen unionsrechtlicher Rechtsakte zu berücksichtigen. Wenn dies bei den nationalen Gerichten überhaupt geschieht, dann in der Regel 9 nur mit höchstens zwei fremdsprachigen Versionen. 10 Sofern fremdsprachige Versionen herangezogen werden, dominieren die englische und die französische, während diejenigen in den anderen Amtssprachen kaum stattfinden. 11 Auch die fehlende Methodik, wie ein Sprachenvergleich zu entscheiden ist, wenn man Divergenzen feststellt, 12 ist ein deutliches Indiz. Ein Übriges fügt die Schwäche der genetischen Auslegung im Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht hinzu. Für das Primärrecht scheidet eine genetische Auslegung bekanntlich schon deshalb aus, weil die Materialien nie veröffentlicht wurden oder gar nicht mehr vorhanden sind. 13 Beim Sekundärrecht führt eine restriktive Veröffentlichungspolitik in aller Regel zum Ausfall wirklich aussagekräftiger Materialien, 14 denen sich inhaltliche Aussagen und nicht nur Text- oder Änderungsvorschläge entnehmen lassen. Der inhaltlich 5 E. Hilgendorf, Die Juristischen Fakultäten in Deutschland und die jüngsten Universitätsreformen: Skeptische Anmerkungen zu Bologna, Exzellenzinitiative und der Ökonomisierung der Universitäten, in: FS Franz-Ludwig Knemeyer, 2012, S. 559, Über die Probleme, bei juristischen Zeitschriften für Rankings bibliometrische Maßstäbe zugrunde zu legen, J.- M. Smits, Ars Aequi 59 (2010), 164; J. Vranken/R. van Gestel, Het dilemma bij de beoordeling van rechtsweteschappelijke publicaties: Vertrouwen is goed, controle niet altijd better, Ars Aequi 59 (2010), 166; M. V. Polak, Ars Aequi 59 (2010), 180; R. Van Gestel/J. Vranken, Assessing Legal Research: Sense and Nonsense of Peer Review versus Bibliometrics and the Need for a European Approach, German L.J. 12 (2011), H. Schepel/R. Wesseling, The Legal Community: Judges, Lawyers, Officials and Clerks in the Writing of Europe, Eur. L.J. 3 (1997), B. de Witte, European Union Law: A Common Core or a Fragmented Academic Discipline?, in: Heringa/Akkermans (eds.), Educating European Lawyers, Antwerp 2011, S. 19, 28 f.; B. Dauner-Lieb/T. M. Rusche/A. Umansky (Fn. 1), Natürlich gibt es lobenswerte Ausnahmen; siehe z.b. Jozef Syska Acting as the Administrator of Elektrim S.A. (In Bankruptcy) and Elektrim S.A. (In Bankruptcy) v. Vivendi Universal S.A., Vivendi Telecom International S.A., Elektrim Telekomunikacja Sp z o.o., Carcom Warszawa Sp z o.o. [2008] EWHC 2155 (Comm) [43]-[46], [2008] 2 Lloyd s Rep. 636, [2009] Bus. L.R 367, (2009) XXXIV Yb. Comm. Arb. 293 (Q.B.D., Christopher Clarke J.). 10 M. Derlén, Multilingual Interpretation of European Union Law, 2009, S M. Derlén (Fn. 10), S Dazu z.b. C. Baldus/F. Vogel, Gedanken zu einer europäischen Auslegungslehre: grammatikalisches und historisches Element, FS Peter Krause, 2006, S. 237, 241; F. Weiler, Auslegung des vielsprachigen Gemeinschaftsrechts, ZEuP 2010, S. 861, Siehe nur F. Weiler (Fn. 12), Siehe nur S. Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, Bd. I, 2001, S. 421; F. Weiler, ZEuP 2010, S. 861, 863.

3 Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte EuR Heft begründete Wille des historischen Gesetzgebers scheidet in der Folge als Leitschnur aus, soweit er sich nicht in den Erwägungsgründen niedergeschlagen hat. Wer sich nach seinem Herkommen schwer täte, von solchem dokumentierten Willen abzuweichen, gewinnt damit Spielräume. So differenzieren sich nationale Unionsrechte heraus. Dem Anspruch eines einheitlichen Rechts und einheitlicher Rechtsanwendung, wie er für das Unionsrecht so fundamental ist, ja Gleichheit vor dem Recht und dem Selbstverständnis der EU als Rechtsgemeinschaft 15 scheint dies diametral zuwider zu laufen. Man mag auf die Kraft autonomer Auslegung hoffen 16 und doch sicherheitshalber einer Emanzipation von nationaler Dogmatik das Wort reden, um so nationalen Präformierungen von Begriffen zu entkommen. 17 Schon der Umgang mit mehrsprachigen Rechtstexten fügt gewohnter Rechtsanwendung eine weitere Dimension hinzu. 18 Eine Vermutung, dass die in den verschiedenen Sprachfassungen gebrauchten Ausdrücke identische Bedeutung haben, 19 mag ein Instrument sein. Eine Vermutung ist aber eben nur eine Vermutung und im Zweifel widerleglich. Außerdem entfalten Methodensätze bekanntlich in der Praxis nur verminderte Bindungskraft und schaffen keine Gewähr für eine wirklich einheitliche Auslegung und Anwendung. Mit der vergleichenden Umschau auf die Rechtsprechung partnerstaatlicher Gerichte sieht es nicht besser aus. 20 II. Determinanten unterschiedlicher Unionsrechte Die Unterschiede bei der Auslegung und Anwendung des Unionsrechts haben vielfältige Ursachen. 1. Rechtskultur und Sprache Jegliches Einheitsrecht, vereinbart zwischen verschiedenen Staaten, soll als Sonderrecht für grenzüberschreitende Sachverhalte Rechtsvereinheitlichung, zumindest Rechtsannäherung bewirken. Es steht in vielfältiger Weise im Zusammenspiel mit den nationalen Rechtskulturen: Zum ersten werden die potenziellen Vertragsstaaten in die Verhandlungen ihre jeweils eigenen Vorstellungen einbringen, und diese werden (auch) von ihrer jeweiligen nationalen Rechtskultur geprägt sein. Zum zweiten können unterschiedlich ausgestaltete Rechtskulturen ein und dasselbe Einheitsrecht durchaus unterschiedlich aufnehmen. Die Auslegung in nationalen In- 15 M. Schmidt-Kessel (Fn. 3), Siehe nur K. Riesenhuber, Die Auslegung, in: Riesenhuber (Hrsg.), Handbuch Europäische Methodenlehre, 2. Aufl. 2010, 11 Rn. 4 ff. 17 M. Schmidt-Kessel (Fn. 3), Siehe nur B. Kreße, Die Auslegung mehrsprachiger Texte durch den EuGH, in: Burr/Gréciano (Hrsg.), Europa: Sprache und Recht, 2003, S J.A. Bischoff, Auslegung des internationalen Einheitsrechts, in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg.), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, S. 126, 127; M. Schmidt-Kessel (Fn. 3), Zuletzt M. Gelter/M. Siems, Citations to Foreign Courts Illegitimate and Superfluous, or Unavoidable? Evidence from Europe, 62 Am. J. Comp. L. 35 (2014).

4 158 EuR Heft Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte stanzen ist doch wieder Rechtsanwendern überantwortet, die nicht aus ihrer Haut heraus können und diese Haut ist national gegerbt und geprägt. Schon Sprachbarrieren können dazu führen, dass sich gelebtes Einheitsrecht doch wieder auseinander entwickelt. Auslegungsdivergenzen bei einem doch einheitlich gedachten Rechtskorpus sind das daraus resultierende Phänomen. 21 Wie selbstverständlich ist schon die Rede davon, was deutsche Europarechtler von anderen Europarechtswissenschaften lernen könnten. 22 Der Plural fließt beiläufig und ganz als Selbstverständlichkeit ein und müsste doch eigentlich und an sich eine Sensation sein. In der wissenschaftlichen Diskussion zum Unionsrecht hat sich inzwischen ein französisches, ein deutsches, ein englisches, ein italienisches, ein spanisches, ein schwedisches usw. Europarecht entwickelt, das sich nur auf der Basis der EuGH-Rechtsprechung zusammenfindet und ansonsten anders spricht, anders denkt und sich immer weiter voneinander entfernt. Nationale Rechtsordnungen und die ihnen korrespondierenden Denktraditionen bilden den jeweiligen Denk- und Bezugsrahmen. Nationale Dogmatiken, nationale Methodenlehren, nationale Begriffe des Unionsrechts bilden sich und zerreißen den wissenschaftlichen und umso mehr den rechtspraktischen Diskurs. 23 Rechtsakte in verschiedenen Sprachen müssen bereits per definitionem Sprachbarrieren überwinden, und schon juristische Übersetzungen fordern ihre ganz eigene Methodologie. 24 Eine gute Übersetzung eines juristischen Textes in eine andere Sprache und das meint auch und zuvörderst: in die juristische Fachsprache dieser Sprache, ja eigentlich der jeweiligen Rechtsordnung ist eine Kunst für sich. 25 Jede Rechtssprache ist auch geprägt von dem Rechtssystem, in dem sie benutzt wird und zu dessen Prägung sie zugleich beiträgt. 26 Übersetzung ist nicht nur eine Übertragung von einem Rechtssystem in ein anderes, sondern schafft, mit Hilfe zweier konkordierender Begriffe, die sich aus zwei verschiedenen Rechtssystemen speisen, zwei korrespondierende oder gleichwertige Konzepte, wiederum verbunden mit den jeweiligen Rechtssystemen Siehe nur F. Ferrari, Forum Shopping Despite International Uniform Contract Law Conventions, FS Peter Schlechtriem, 2003, S. 353; ders., Do Courts Interpret the CISG Uniformly?, in: Ferrari (ed.), Quo vadis CISG?, Bruxelles/Paris 2005, S. 3; ders., Homeward Trend: What, Why and Why Not, in: Janssen/Meyer (eds.), CISG Methodology, München 2009, S Siehe M. Ruffert, Was kann die deutsche Europarechtslehre von der Europarechtswissenschaft im europäischen Ausland lernen?, in: Schulze-Fielitz (Hrsg.), Staatsrechtslehre als Wissenschaft, 2007, S. 253, 256 f. Umgekehrt C.D. Classen, Wie deutsch ist das Europarecht?, Vortrag auf der Tagung der Gesellschaft für Rechtsvergleichung, Fachgruppe, Öffentliches Recht, in Marburg am 12./ M. Schmidt-Kessel (Fn. 3), Näher dazu O. Moréteau, Les frontrières de la langue et du droit: vers une méthodologie de la traduction juridique, Rev. int. dr. comp. 2009, Siehe nur M. Gawron-Zaborska, Quelques remarques sur le minmum de théorie de la traduction pour les traducteurs des textes communauataires, in: Burr/Gréciano (Hrsg.), Europa: Sprache und Recht, 2003, S. 119; Z. Krzysztoforska-Weisswasser, Anforderungen an und Herausforderungen für Gerichtsdolmetscher in Österreich, in: FS Stanisława Kalus, 2010, S. 243, Siehe nur R. Sacco, Langue et droit, in: Sacco/Castellani (éds.), Les multiples langues du droit européen uniforme, 1999, S. 129; M. Frigo, The Linguistic Factor in the Circulation of Arbitral Awards and Some of the Pitfalls, in: Liber amicorum Kurt Siehr, 2010, 687, P. Ricoeur, Il paradigma della traduzione, in: Ricoeur, Tradurre l intraducibile, 2008, 1.

5 Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte EuR Heft Methoden und Rechtskultur Rechtsanwender leben nicht im luftleeren Raum als blutleere Wesen. Vielmehr stehen sie auf dem Boden ihrer heimischen Rechtsordnungen und sie gehen von dem aus, was sie in ihrem Studium und in ihrem praktischen Juristenleben gelernt haben. Von seinen Wurzeln kann sich niemand frei machen. Früh Gelerntes und immer wieder Repetiertes und Angewendetes prägt. Dies mag unbewusst geschehen, aber es geschieht unbezweifelbar. Nationale Betrachtungsweisen und nationale wissenschaftliche Stile dominieren. 28 Europarecht muss in der jeweiligen, landesspezifischen Juristenausbildung keineswegs vorkommen, 29 und wenn es vorkommt, wird es so vermittelt, dass es den Verständnishorizont der Studenten erreicht, der wiederum vom Grundlagenwissen aus dem nationalen Recht geprägt ist. Jeder Rechtsdialog vollzieht sich vor dem einzelnen rechtskulturellen Hintergrund und dem einzelnen nationalen Erfahrungshorizont. 30 Juristen sind Mitglieder der Gesellschaft, in der sie leben, und teilen in aller Regel deren herrschende Wertungen und Vorurteile. 31 Eine europaweite Einheit der juristischen Profession gibt es nicht. 32 Jeder Teilnehmer am wissenschaftlichen Diskurs in Europa hat seine Startbedingungen: Kontinentaleuropäische Juristen sind häufig begriffsfixiert und tendieren zu abgeschlossenen Norm- und Begriffssystemen, die eine echte Offenlegung von Wertungen und Sachentscheidungen verhindern. 33 Angelsächsische Juristen des Common Law-Rechtskreises wiederum sind Systembildung nicht gewöhnt und haben in ihren Heimatrechtsordnungen oft weiße Flecken und damit keinen gedanklichen Haltepunkt im Detail. 34 Hohe Traditionsbindung macht es nicht leicht, sich von ihr im Diskurs zu lösen. 35 Gerade systemgetragene Argumente wie Extension oder Umkehrschluss bereiten angelsächsischen Juristen Schwierigkeiten. 36 Hinzu tritt ein Startnachteil, der sich paradoxerweise gerade daraus ergibt, dass oft Englisch die Ausgangssprache für europäische Texte ist: das Risiko von false friends, Begriffen, die nur so aussehen wie vertraute Begriffe. 37 Das europäisch gepflegte Globish 38 oder European Legalese ist eben kein Queen s English oder Oxford English. Native speaker standards anzulegen ist oft eine Überhebungsattitüde, die 28 S. Vogenauer, Rechtswissenschaft, in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg.), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, 2009, S. 1274, Zum Europarecht in der juristischen Ausbildung siehe z.b. O. Abrahamsson, Europarätten son ämne för juristutbildning och forskning i Sverige, ET 2009, 445 für Schweden. 30 R. Wahl, Europäisierung: die miteinander verbundenen Entwicklungen von Rechtsordnungen als ganzen, in: Trute/Groß/Röhl/Möllers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht Zur Tragfähigkeit eines Konzepts, 2008, S. 869, M. Schmoeckel, Über die drei Arten der Verbraucherrechtshistoriographie, FS Ulrich Huber, 2006, S. 51, S. Leible, Einführung, in: Leible (Hrsg.), Das Grünbuch zum Internationalen Vertragsrecht, 2004, S. 1, M. Schmidt-Kessel (Fn. 3), 412 f. 34 M. Schmidt-Kessel (Fn. 3), M. Schmidt-Kessel (Fn. 3), M. Schmidt-Kessel (Fn. 3), M. Schmidt-Kessel (Fn. 3), Begriff entlehnt von A. Zaccaria, Besondere Vertragstypen am Beispiel des Maklerrechts, in: Schmidt-Kessel (Hrsg.), Der Gemeinsame Referenzrahmen, 2009, S. 113, 114.

6 160 EuR Heft Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte entsprechend ablehnende Reaktionen von non-native speakers provoziert. Nordische Juristen gehen von undogmatischen und sachfragenorientierten Ansätzen aus, haben aber gerade dadurch den Nachteil, in zu großem Maße für unbestimmte Konzepte und Generalklauseln offen zu sein. 39 Ost- und mitteleuropäische Juristen stehen relativ noch mit der geringsten Vorbelastung da, haben aber Nachteile durch beschränkte Ressourcen und hohe Sprachbarrieren. 40 National unterschiedliche Interpretationstechniken und Interpretationstraditionen können selbst bei gleichem Wortlaut zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Deutsche Juristen orientieren sich an Kommentaren und h.m. 41 Der Kommentar ist historisch 42 Antwort auf die Folgeprobleme der Positivierung. 43 Englischsprachige Article-by-Article-Kommentare zu europäischen Rechtsakten dehnen sich erst zaghaft aus, nicht zufällig vorangetrieben von deutschen Herausgebern, 44 gleichsam als Export der deutschen Kommentarkultur. 45 Rechtsprechung und Literatur haben in den verschiedenen Rechtskulturen ganz unterschiedliche Stellenwerte und Ausgestaltungen, 46 abhängig von der Stellung des Rechts in der Gesellschaft, im Verhältnis zur Politik und zur Streitbeilegung außerhalb des Rechts. 47 Folge ist eine eigentlich im Unionsrecht wie im Einheitsrecht gerade nicht gewollte Differenzierung nach nationalen Lesarten oder zumindest nach entlang Rechtsfamilien differierenden Lesarten. 48 Versteckte Re-Nationalisierung durch diese Hintertür ist eine Lebenslüge der Rechtsvereinheitlichung wie der Vergemeinschaftung. 49 Wirklich einheitliche Rechtspraxis wird so vom good-will der nationalen Rechtsanwender abhängig. 50 Nationale Rechtsanwender aber streben auf vertrauten Grund. Sie streben auf Terrain, das ihnen zumindest sprachlich vertraut ist. Sie versuchen in der fremden (ihnen subjektiv nicht vertrauten) Norm wiederzuerkennen, 39 M. Schmidt-Kessel (Fn. 3), M. Schmidt-Kessel (Fn. 3), B. Dauner-Lieb/T. M. Rusche/A. Umansky (Fn. 1), Zur Entstehung der Literaturgattung Kommentar Th. Henne, Die Entstehung des Gesetzeskommentars in Deutschland im 19. und 20. Jahrhundert, in: Kästle/Jansen (Hrsg.), Kommentare in Recht und Religion, 2014, S G.-P. Calliess, Kommentar und Dogmatik im Recht Funktionswandel im Angesicht von Europäisierung und Globalisierung, in: Kästle/Jansen (Hrsg.), Kommentare in Recht und Religion, 2014, S. 381, Insbesondere U. Magnus/P. Mankowski (eds.), Brussels I Regulation, 2. Aufl. München 2012; U. Magnus/P. Mankowski (eds.), Brussels IIbis Regulation, München 2012; G.-P. Calliess (ed.), Rome Regulations (Alphen aan den Rijn 2011). 45 G.-P. Calliess (Fn. 43), Siehe H. Kötz, Scholarship and the Courts: A Comparative Survey, Essays in Honor of John Henry Merryman, 1990, S. 183, und für das englische Recht Re OT Computers Ltd. (in admonsitration) [2004] EWCA Civ 653 [43], [2004] Ch. 417, [2004] 3 WLR 886, [2004] 2 All ER (Comm) 331 (C.A., per Longmore L.J.); A. Braun, Burying the Living? The Citation of Legal Writings in English Courts, 58 Am. J. Comp. L. 27 (2010); Lord Neuberger of Abbotsbury MR, Judges and Professors Ships Passing in the Night?, RabelsZ 77 (2013), 233; M. Flohr, Richter und Universitätsjuristen in England, RabelsZ 77 (2013), S B. Dauner-Lieb/T. M. Rusche/A. Umansky (Fn. 1), S. Leible (Fn. 32), C. Kohler, Integration und Auslegung Zur Doppelfunktion des Europäischen Gerichtshofes, in: Jayme (Hrsg.), Ein internationales Zivilverfahrensrecht für Gesamteuropa, 1992, S. 11, S. Leible (Fn. 32), 4.

7 Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte EuR Heft was sie kennen. 51 Das heimische Recht bietet scheinbare Sicherheit. 52 Das heimische Recht wird zum Bezugsrahmen, um subjektive Trittsicherheit zu gewinnen und sich nicht gleichsam beziehungslos im Raum zu bewegen. 53 Diese Tendenz ist nachgerade natürlich 54 und vollzieht sich häufig ganz ohne eigentliche Reflexion. Im Unionsrecht wird dies noch gefährlicher, weil es unbewusst geschieht: Die gemeinsam scheinende normative Basis lässt schnell übersehen, dass die praktisch gepflegte Auslegung durch nationale Sicht und nationale Tradition geprägt ist. 55 Die scheinbare Selbstverständlichkeit des gemeinsamen Grundes führt zu einer Selbsttäuschung der nationalen juristischen Zünfte, welche die unterschwelligen Unterschiede verkennt. 56 Selbst Richter am EuGH können sich von den nationalen Rechtsvorstellungen ihrer jeweiligen Heimatländer kaum frei machen. 57 Schon die Statistik über die Herkunft von Vorlagen zeigt auch das ganz unterschiedliche Maß an Kooperationsbereitschaft über den nationalen Horizont hinaus, wie es bei den Gerichten der einzelnen Mitgliedstaaten vorherrscht. 58 Je weniger vorgelegt wird, desto mehr entscheidet man selber und behält es in seinem eigenen Rayon. Unionsrechtlich ist dies nicht ungefährlich. Denn Nichtvorlage und nationale Auslegung können im Extremfall eine unionsrechtliche Staatshaftung wegen judikativen Unrechts, nämlich Verletzung des Unionsrechts durch falsche richterliche Anwendung, auslösen. 59 Die Anlehnung an das Heimatrecht kann sich bei einheitlichem Recht in mindestens drei Spielarten vollziehen: 60 Erstens wird das einheitliche Recht gleich im Lichte der heimischen Rechtsordnung interpretiert, jeglichem Gebot einheitlicher Auslegung zuwider. Zweitens gelangt man im einheitlichen Recht zu Ergebnissen, welche auch das jeweils heimische Recht erzielen würde. Insoweit erfolgt gleichsam eine Rückvergewisserung im konkreten Ergebnis. Drittens konstatiert man eine Rege- 51 Vgl. J. Honnold, The Sales Convention in Action Uniform International Words: Uniform Application?, 8 J. L. & Comm. 207, 208 (1988); T. Keily, Good Faith and the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), (1999) 3 Vindobona J. Int. Comm. L. & Arb. 15, 19; L. Nottage, Who s Afraid of the Vienna Sales Convention (CISG)? A New Zealander s View from Australia and Japan, (2005) 36 Victoria U. Well. L. Rev. 815, 838; S. Walt, The CISG s Expansion Bias: A Comment on Franco Ferrari, 25 Int l. Rev. L. & Econ. 342, 348 (2005); H. Flechtner/J. Lookofsky, Nominating Manfred Forberich: The Worst CISG Decision in 25 Years?, (2005) 9 Vindobona J. Int. Comm. L. & Arb. 199, A. Tosato, An Exploration of the European Dimension of the Commercial Agents Regulation, [2013] LMCLQ, 544, S. Salama, Pragmatic Responses to Interpretive Impediments: Article 7 of the CISG An Inter-American Application, 28 U. Miami Int.-Am. L. Rev. 225, 231 f. (2006). 54 S. Salama (Fn. 53), 231; J. Laborde, Wahlgerichtsstand bei Verkehrsunfall im Ausland, DAR 2010, S. 610, R. Abele, Verstehen sich Deutsche und Amerikaner und Franzosen und Spanier und Polen und?, RIW 11/2009 Die erste Seite. 56 R. Abele (Fn. 55), RIW 11/2009 Die erste Seite. 57 Th. v. Danwitz, Funktionsbedingungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, EuR 2008, S. 769, Z.B. zur Vorlagepraxis schwedischer Gerichte E. Edwardsson, Samarbetet mellan EG-domstolen och nationella domstolar, ET 2009, A. Tosato (Fn. 52), Systematisierung bei F. Ferrari, Homeward Trend: What, Why and Why Not, IHR 2009, 8, 13 f.; dems., Homeward Trend: What, Why and Why Not, in: Janssen/Meyer (eds.), CISG Methodology, München 2009, 171,

8 162 EuR Heft Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte lungslücke im einheitlichen Recht und füllt diese Lücke durch Rückgriff auf das heimische Recht, die lex fori. Dies kann man lex forism nennen. 61 Methodisch besonders interessant, besonders intrikat und besonders zweifelhaft gleichermaßen wird es, wenn englische Richter unter einem englischrechtlichen Gebot der Präjudizienbindung, der stare decisis, 62 auch bei der Auslegung von Unionsrecht eine echte Bindung an präjudizielle Aussprüche englischer (zumeist höherrangiger) Gerichte proklamieren. 63 Denn natürlich sind Rechtsanwender in anderen Mitgliedstaaten in keiner Weise an englische Präjudizien gebunden, ja sie werden die entsprechenden englischen Entscheidungen in aller Regel weder beachten noch überhaupt kennen. Auf der anderen Seite befindet sich das englische Gericht dann in einem Dilemma und einem Zwiespalt zwischen seiner Bindung in der heimischen Gerichtshierarchie einerseits und den Anforderungen des Unionsrechts andererseits. Jede neue englische Entscheidung etwa zur EuGVVO demonstriert das praktisch angewandte Prinzip aufs Neue, selbst wenn die methodischen Grundlagen und stare decisis nicht ausdrücklich benannt werden: Erst marschiert die einschlägige EuGH- Rechtsprechung auf, und dann folgt ihr einschlägige englische Rechtsprechung nach. 64 Die englischen Präjudizien werden ihrer Bindungswirkung nach genauso behandelt, wie sie bei der Anwendung englischen Rechts behandelt würden. 65 Fröhlich werden außerdem so genannte tests etabliert, um einzelne Tatbestandsmerkmale tentativ zu konkretisieren, ganz wie vom heimischen englischen Recht her gewohnt. Dies wiederum prägt die Rezeption der englischen Entscheidungen in der englischen Europarechtswissenschaft. Sie werden in aller Regel im gewohnten nationalen Rahmen nationaler Methodik wahrgenommen: Judges make law, and the law is as the courts state it. The courts aber umfasst aus dieser Perspektive natürlich auch die heimischen englischen Gerichte. Eine Variation ist der Rekurs auf die sozusagen kanonisierten Textbooks englischer Provenienz, 66 der äußeren Gestalt nach gleichrangig mit dem Blick in Erwägungsgründe und Genese eines Sekundärrechtsakts So O. Lando, Some Issues Relating to the Law Applicable to Contractual Obligations, (1996) 7 King s College L.J. 55, Zu diesem Phänomen siehe nur z.b. U. Mattei, Stare decisis, 1988; R. Cross/J. W. Harris, Precedent in English Law, 4. Aufl. 1991; N. Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, 2008, und übergreifend E. Hondius (ed.), Precedent and the Law, Brussels So expressis verbis und keinen Zweifel lassend Berliner Verkehrsbetriebe Anstalt des öffentlichen Rechts (BVG) v. JP Morgan Chase Bank NA [2010] EWCA Civ 390 [83], [2010] I.L.Pr. 529 (552) (C.A., per Aikens L.J.). 64 Siehe nur pars pro toto und exemplarisch Dolphin Maritime & Aviation Services Ltd. v. Sveriges Angartygs Assurans Forening [2009] EWHC 716 (Comm) [29]-[42], [2010] 1 All ER (Comm) 473, (Q.B.D., Clarke J.) Africa Express Line Ltd. v. Socofi SA [2009] EWHC 3223 (Comm) [27]-[35], [2010] 2 Lloyd s Rep. 181, (Q.B.D., Clarke J.). 65 Siehe nur pars pro toto und exemplarisch In the matter of The Alexandros T [2013] UKSC 70 [28] (S.C., per Lord Clarke); Dolphin Maritime & Aviation Services Ltd. v. Sveriges Angartyggs Assurans Forening [2009] EWHC 716 (Comm) [29], [42], [2010] 1 All ER (Comm) 473 (Q.B.D., Christopher Clarke J.); Glencore International AG v. Shell International Trading and Shipping Co. Ltd. [1999] 2 Lloyd s Rep. 692, (Q.B.D., Rix J.). 66 Zuvörderst Dicey/Morris/Collins, The Conflict of Laws, 16. Aufl. 2012, von höchst autoritativer Seite ([1990] 515 H.L. Debates 1482, per Lord Goff of Chieveley) als the prince of textbooks apostrophiert. 67 Beispiel: Jakobs v. Motor Insurers Bureau [2010] EWHC 231 (QB) [33], [2010] 1 All ER (Comm) 1128, 1139 (Q.B.D., Owen J.).

9 Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte EuR Heft Verfassungsrechtliche Vorprägungen Nationale Verfassungen entfalten in besonderem Maße prägende Wirkung. Denn sie werden im Studium als Grundlage der jeweiligen Rechtsordnung vermittelt. Sie werden damit auch in der subjektiven Normenhierarchie als höchstrangig internalisiert und verankert. Verfassungen sind zugleich für einen Staat kulturprägende Elemente und bestimmen die jeweilige nationale Rechtskultur gewichtig mit. 68 Die Verschiedenheit der nationalen Verfassungen kann sogar zu einer fragmentierenden Überlagerung des Unionsrechts führen. Denn soweit die nationalen Verfassungen nicht nur gedanklicher Bezugsrahmen sind, sondern echter Rahmen, in dessen Grenzen sich das Unionsrecht aus der Sicht des betreffenden Mitgliedstaates halten muss, schlägt die Normenhierarchie durch. Jede Entscheidung eines nationalen Verfassungsgerichts zu Reichweite und Geltung des Unionsrechts erlangt dadurch ihre Bedeutung. Hier kann sich sogar das sonst seltene Phänomen ergeben, dass Entscheidungen von Gerichten aus einem Mitgliedstaat Gegenstand großer Aufmerksamkeit in anderen Mitgliedstaaten werden. Jüngstes Beispiel ist die Lissabon- Entscheidung des BVerfG, 69 die wissenschaftliche Reaktionen nicht nur in Deutschland 70 oder von deutschen Autoren in fremdsprachigen Organen, 71 sondern in vielen anderen Mitgliedstaaten von Italien 72 bis Frankreich 73 hervorrief, 74 ja selbst in den USA diskutiert wurde. 75 Die drohende formelle Fragmentierung des Unionsrechts überwindet also paradoxerweise sonst vorherrschende Wahrnehmungsgrenzen. Freilich darf jede potenziell Unionsrecht restringierende Verfassungsgerichtsentscheidung auch der politischen Sympathien jener in anderen Mitgliedstaaten sicher sein, die dem Unionsrecht schlechthin oder zumindest dessen immer weiteren Vordringen skeptisch gegenüber stehen. Hingegen wurde der nachfolgende Honeywell- 68 P. Häberle, Verfassung als Kultur, JöR 49 (2001), 125; ders., Der Sinn von Verfassungen in kulturwissenschaftlicher Sicht, AöR 131 (2006), BVerfGE 123, Insbesondere die Beiträge in Hatje/Terhechte (Hrsg.), Grundgesetz und europäische Integration, EuR Beih. 1/2010, Der Staat 48 (2010) Heft 3, DÖV 2010 Heft 2 und ZIS 2009 Heft 8; außerdem z.b. E. Schumann, Die vorbildliche Rolle des Bundesverfassungsgerichts als Verteidiger und Vollzugshelfer der Europäischen Gerichtshöfe, in: FS Ulrich Spellenberg, 2010, S Bei juris werden insgesamt über 80 (!) Aufsätze und Anmerkungen aufgelistet. 71 C. Schönberger, Lisbon in Karlsruhe: Maastricht s Epigones at Sea, German L.J. 10 (2009), 1201; F. Schorkopf, The European Union as an Association of Sovereign States; Karlsruhe s Ruling on the Treaty of Lisbon, German L.J. 10 (2009), 1219; D. Grimm, Defending Sovereign Statehood against Transforming the European Union in a State, Eur. Const. L. Rev. 2009, 358; R. Bieber, An Association of Sovereign States, Eur. Const. L. Rev. 2009, L.S. Rossi, I principi enunciati dalla sentenza della Corte costituzionale tedseca sul Trattato di Lisbona : un ipoteca sul futuro dell integrazione europea?, Riv. dir. int. 2009, 993; J. Ziller, Solange III, ovvero la Europarechtsfreundlichkeit del Bundesverfassungsgericht, Riv. it. dir. pubblic. comunit. 2009, 973; M. Poiares Maduro/ G. Grasso, Quale Europa dopo la sentenza della Corte costituzionale tedesca sul Trattato di Lisbona?, Dir. UE 2009, 503; E. Cannizzaro/M.E. Bartoloni, Continuità, discontinuità e catastrofismo, Dir. UE 2010, F. Chaltiel, Le traité de Lisbonne, avant-dernière ligne droite?, Rev. Marché Commun 2009, Länderübergreifend insbesondere D. Thym, In the Name of Sovereign Statehood, (2009) 46 C.M.L.Rev. 1795; P. Kiiver, The Lisbon Judgment of the German Constitutional Court: A Court-Ordered Strengthening of the National Legislature in the EU, Eur. L.J. 16 (2010), D. Jančić, Caveats from Karlsruhe and Berlin: Whither Democracy after Lisbon?, 16 Columb. J. Eur. L. 337 (2010).

10 164 EuR Heft Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte Beschluss 76 vom Juni 2010, mit dem das Gericht seine Reservekompetenz praktisch vollständig zurückgenommen hat, weitaus weniger wahrgenommen. 4. Besonderheiten des Verwaltungsrechts Im Verwaltungsrecht rückversichert man sich gern bei den Strukturen des jeweiligen nationalen Rechts. Schon Stil und Zugriff können dadurch stark divergieren. Wer in einer Rechtsordnung heimisch ist, die Verwaltungsrecht als eigenständige Disziplin entweder kaum kennt oder erst spät entwickelt hat, 77 wird anders vorgehen als jemand, der in einer Rechtsordnung heimisch ist, die von einer differenzierten Verwaltungsrechtsdogmatik geprägt ist oder die Verwaltungsrecht von einem hoheitlichen Verständnis her denkt. Bereits die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht hat im Systemvergleich unterschiedliche Relevanz. 78 Obendrein steht das jeweilige nationale Verwaltungsrecht auch in der Prägung des jeweiligen nationalen Verfassungsrechts. 79 Denn Verwaltungsrecht ist Recht zur Kontrolle der Verwaltung, und wie stark die Kontrolle ist, hängt in einem System etwa von den Freiheitsrechten der rechtsunterworfenen Bürger ab, im anderen System hingegen etwa von einer bestimmten Effizienzerwartung an die Verwaltung. 80 Die Spielräume der Verwaltung und die Freiräume der Bürger verhalten sich zueinander wie kommunizierende Röhren. Dabei weicht schon die dogmatische Erfassung der Spielräume zwischen den Rechtsordnungen erheblich ab. Während in Deutschland die Dichotomie von unbestimmtem Rechtsbegriff im Tatbestand der Norm mit prinzipiell vollständiger gerichtlicher Nachprüfung und dem begrenzt kontrollierbaren Ermessen auf der Rechtsfolgenseite nach wie vor unangefochten ist und nur punktuell durch die Kategorie des Beurteilungsspielraums durchbrochen wird 81, haben andere Verwaltungsrechtsordnungen, wie die französische oder britische, diese Unterscheidung nicht herausgebildet. 82 Namentlich die deutsche Konzeption ist kein Produkt akademischen Glasperlenspiels, sondern das Ergebnis 76 BVerfGE 126, So im englischen Recht, welches unter dem Diktum Diceys, es gebe anders als in Frankreich kein Verwaltungsrecht in England, erst vergleichsweise spät begonnen hat, diese Staatsfunktion und ihr Recht wissenschaftlich zu vermessen, siehe zu Dicey s misconception A.W. Bradley/K.D. Ewing, Constitutional & Administrative Law, 15. Aufl. 2011, Grundlegend zur Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht M. Bullinger, Öffentliches Recht und Privatrecht Studien über Sinn und Funktionen der Unterscheidung, 1968; für das Unionsrecht J. Schwarze, Zukunftsaussichten für das europäische Öffentliche Recht, 2010, S. 19 f. mit einer Umschreibung des Gegenstandsbereichs des europäischen Öffentlichen Rechts. 79 Dies gilt ganz besonders für das deutsche Verwaltungsrecht, welches mit den Worten des dritten Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Fritz Werner konkretisiertes Verfassungsrecht sei, F. Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl 1959, S Zu den unterschiedlichen Akzenten etwa im deutschen und französischen Verwaltungsrecht Th. von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 60 f. 81 Grundlegend BVerwGE 39, 197; zum deutschen Recht J.P. Terhechte, Administrative Discretion and Judicial Review in Germany: New Tendencies in the Field of Economic Regulation, in: Essens/Gerbrandy/Lawrijssen (eds.), National Courts and the Stand of Review in Competeion Law and Economic Regulation, 2009, Siehe etwa J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Band 1, 1988, 248 (Frankreich) u. 266 (Großbritannien); Th. von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 46.

11 Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte EuR Heft einer historisch bedingten Machtverteilung zwischen Exekutive und Judikative. Im Deutschland der Nachkriegszeit ging es um die rechtsstaatliche Domestizierung einer vormals entfesselten Exekutive durch unabhängige Gerichte, in Frankreich traditionell um die Gewährleistung einer effizienten Verwaltung. 83 Der Gerichtshof der Europäischen Union hat sich, vor allem in seiner Frühzeit, vom französischen Modell inspirieren lassen. Es prägt in seinen Grundzügen bis heute die Judikatur. Danach wird zwischen unbestimmten Rechtsbegriffen, Ermessen und Beurteilungsspielräumen nicht kategorial unterschieden, vor allem nicht normstrukturell differenziert. 84 Interessanterweise hat die europäische Doktrin bis heute die deutschen Verwaltungsgerichte nicht wesentlich beeinflusst, abgesehen von den Fällen, in denen es um die Auslegung europäischer Rechtsakte geht. 85 Auch die dogmatische Rezeption des Vertrauensschutzes, den der Gerichtshof schon früh als allgemeinen Rechtsgrundsatz des damaligen Gemeinschaftsrechts entwickelt hat 86, divergiert zwischen den Mitgliedstaaten. Während man in Deutschland praktisch fraglos von einem Verfassungsprinzip ausgeht, welches subjektiv in den Grundrechten und objektiv in der Rechtsstaatlichkeit wurzelt, sehen andere Rechtsordnungen, wie etwa die italienische, im schutzwürdigen Vertrauen einen Aspekt des allgemeinen Grundsatzes Fides Bona. 87 Auch die damit verbundene Abwägungsdogmatik zwischen Legalität und Vertrauensschutz stößt etwa in Frankreich eher auf Skepsis 88, wie überhaupt das Denken in geschlossenen dogmatischen Systemen nicht allen europäischen Verwaltungsrechtsordnungen eigen ist. 89 Ein weiterer Bereich begrenzter Einheitserwartungen ist die Verwaltungsorganisation. Mit ihr verbinden sich fundamentale Vorstellungen zur Grundkonzeption von demokratischer Legitimation, Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit. 90 Diese divergieren natürlich von Staat zu Staat. Die EU unternimmt seit mehreren Jahrzehnten Versuche, durch Mindeststandards, optionale Organisationsformen und Kooperationsverpflichtungen aus der Vielzahl nationaler Verwaltungsbehörden 83 Th. von Danwitz (Fn. 82), S Siehe dazu etwa F. Clever, Ermessensmißbrauch und détournement de pouvoir nach dem Recht der Europäischen Gemeinschaften, 1967; J. Schwarze (ed.), Discretionary Powers of the Member States in the Field of Economic Policies and their Limits under the EEC Treaty, 1988; J. Schwarze/E. Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Das Ausmaß der gerichtlichen Kontrolle im Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, 1992; W. A. Adam, Die Kontrolldichte-Konzeption des EuGH und deutscher Gerichte, 1993; F. Schmidt, Die Befugnis des Gemeinschaftsrichters zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung, 2003; allgemein zur richterlichen Kontrolle im europäischen Recht D. O Keeffe/A. Bavasso (eds.), Judicial Review in European Union Law, Siehe dazu A. Hatje, Innovationen durch Europäisches Verwaltungsrecht, in: FS Dieter Scheuing, 2011, S. 323, EuGH Rs. 111/63, Lemmerz-Werke, Slg. 1965, 893, 911; verb. Rsen. 42 u. 49/59, SNUPAT, Slg. 1961, 111, Siehe dazu D.-U. Galetta, Wechselwirkungen und Angleichungsprozesse zwischen den nationalen Verwaltungsrechtsordnungen und dem europäischen Recht (ausgewählte Problemfelder), in: Schwarze (Hrsg.), Bestand und Perspektiven des Europäischen Verwaltungsrechts, 2008, S. 203, Dazu Th. Würtenberger, Distanz und Annäherung zwischen deutschem und französischem Verwaltungsrecht im Zeichen europäischer Integration, in: Schwarze (Hrsg.), Bestand und Perspektiven des Europäischen Verwaltungsrechts, 2008, S. 255, Siehe nur Würtenberger (Fn. 88), Siehe nur J. Masing/G. Marcou, Vorwort, in: Masing/Marcou (Hrsg.), Unabhängige Regulierungsbehörden, 2010, S. V.

12 166 EuR Heft Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte einen europäischen Verwaltungsverbund zu formen, dessen Leistungen dem Einheitspostulat des Unionsrechts entsprechen. 91 Dass diese Versuche auf natürliche Grenzen stoßen, hat das Erfordernis eines Einheitlichen Ansprechpartners im Rahmen der Dienstleistungsrichtlinie gezeigt. Ziel dieser Einrichtung ist es, für ausländische Dienstleistungsanbieter gleichsam als Lotse durch die Untiefen der nationalen Melde- und Zulassungsverfahren zu fungieren. 92 In Deutschland verteilt sich, der föderalen Struktur entsprechend, die Funktion des einheitlichen Ansprechpartners auf die Bundesländer mit einer entsprechend unterschiedlichen Organisation. 93 Sicherlich wird der Zugang durch die Internetpräsenz erleichtert. Jedoch suggeriert der Einheitliche Ansprechpartner mehr Einheit als in Deutschland letztlich eingelöst werden kann. Schließlich zeigen sich bei den Versuchen, ein allgemeines Europäisches Verwaltungsrecht zu entwickeln, zwischen den Rechtskulturen erhebliche Unterschiede bei der systematischen Herangehensweise. Geradezu klassische Beispiele sind das 1988 erschienene Europäische Verwaltungsrecht von Jürgen Schwarze 94 einerseits und das 2006 erstmalig publizierte EU Administrative Law von Paul Craig 95 andererseits. Auch gute 20 Jahre später zeigen sich immer noch deutliche Unterschiede in der dogmatischen Erfassung eines an sich identischen Gegenstandes. Allerdings finden sich auch innerhalb einer Rechtsordnung unterschiedliche Konzepte, wie das Werk Europäisches Verwaltungsrecht des Richters am EuGH Thomas von Danwitz 96 eindrucksvoll zeigt. III. Divergenz als Systemelement Bei diesen Befunden kann man allerdings nicht stehen bleiben. Sie erwecken den Eindruck des Unvollkommenen und Korrekturbedürftigen. Dabei sind die beschriebenen Auslegungs- und Anwendungsdivergenzen im System der Union angelegt. Letztlich gilt dies auch für die nationalen Unionsrechte. Sie sind das Ergebnis der föderalen, multilingualen und multikulturellen Struktur der Union. Die nationalen Rechtskulturen bestehen in Europa fort Föderale Struktur der Union Manchmal haben sogar politische Symbole einen Wahrheitskern. Der in Art. I-8 der (gescheiterten) Europäischen Verfassung proklamierte Leitspruch der Union In 91 Siehe etwa E. Schmidt-Aßmann/Schöndorf-Haubold (Hrsg.), Der europäische Verwaltungsverbund: Formen und Verfahren der Zusammenarbeit in der EU, 2005; G. Sydow, Verwaltungskooperation in der EU, Ausführlich A. Neidert, Verwaltungsverfahren über einen einheitlichen Ansprechpartner: Änderungsbedarf im deutschen Verwaltungsverfahrensrecht aufgrund der EG-Dienstleistungsrichtlinie, 2011, S. 40 ff. 93 Siehe A. Neidert (Fn. 92), S. 78 ff. 94 J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, 2 Bände, 1988 (2. überarbeitete Aufl. 2005); übersetzt ins Englische: J. Schwarze, European Administrative Law, P. Craig, EU Administrative Law, 2006 (mittlerweile 2. Aufl. 2012). 96 Th. von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, B. Dauner-Lieb/T. M. Rusche/A. Umansky (Fn. 1), 636 f.

13 Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte EuR Heft Vielfalt geeint sollte nicht nur die Sorge vor der Entwicklung zu einem europäischen Einheitsstaat zerstreuen. Er verdichtet auch das föderale Bauprinzip der EU. 98 Die Struktur der Union als ein verflochtenes Mehrebenensystem ist weit mehr als nur ein Zwischenstadium auf dem Weg zu größerer Einheit. Wie immer sich die EU weiter entwickeln mag, sie strebt jedenfalls nicht an, die Unterschiede zwischen ihren Mitgliedern komplett einzuebnen. 99 Im Gegenteil, in der Vielfalt der Kulturen, auch der rechtlichen Kulturen, liegt eine Stärke dieses supranationalen Verbundes. Im Vertrag von Lissabon wurde dieses Element Gleichheit der Staaten und nationale Identität in Art. 4 Abs. 2 EUV gegenüber dem Vertrag von Nizza noch stärker hervorgehoben. 100 Es wird zum einen durch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung abgesichert, das in der Reformulierung von Lissabon um den Zusatz ergänzt wurde, dass alle nicht übertragenen Kompetenzen den Mitgliedstaaten verbleiben (Art. 5 Abs. 2 S. 2 EUV). Außerdem begrenzen das Subsidiaritätsund das Verhältnismäßigkeitsprinzip die Einheit der Rechtsverhältnisse innerhalb der Union. Sie verweisen auf das demokratische Eigenleben der Mitgliedstaaten, welches in unterschiedlichen Ansätzen der Sozialgestaltung zum Ausdruck kommt. 2. Gleichberechtigung der Sprachen und Funktionsfähigkeit der EU Aber selbst im Bereich des harmonisierten Rechts hat die Unionsrechtsordnung einen diversifizierenden Faktor eingebaut: die Gleichberechtigung der Sprachen. Sie korrespondiert dem Schutzgut der nationalen Identität des Art. 4 Abs. 2 EUV und ist primärrechtlich in Art. 55 EUV verankert. Die Gleichberechtigung der Sprachen ist kein Defekt der Union, auch wenn beträchtliche Einheitskosten anfallen. 101 Vielmehr gehört die Möglichkeit, sich in der eigenen Sprache gegenüber den Organen der Union zu äußern, sogar zu den grundrechtsgleichen Garantien der Unionsbürgerschaft (Art. 24 UAbs. 4 AEUV). Umgekehrt müssen sich die Organe gegenüber dem Unionsbürger in der von ihm gewählten Amtssprache artikulieren. 102 Unabhängig davon, welche Integrationsdichte die Union noch erreichen wird, ihre Sprachenvielfalt steht nicht zur Debatte. Aber selbst wenn sich alle Beteiligten des Diskurses in einer Sprache verständigen (vor allem in Englisch), steht dahinter für die Nicht-Muttersprachler immer eine Übersetzungsleistung aus ihrem jeweiligen System, die nicht ohne Einfluss auf die vertretenen Inhalte bleibt. Damit bleibt ein wesentlicher Grund für potentielle Unterschiede bei der Auslegung und Anwendung harmonisierten Rechts auf jeden Fall bestehen. 98 Siehe dazu nur S. Oeter, Föderalismus und Demokratie, in: von Bogdandy/Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, S Siehe dazu auch EuGH Rs. C-376/98, Tabakwerberichtlinie I, Slg. 2000, I-8498 Rn. 83/ Vgl. A. Hatje, in: Schwarze/Becker/Hatje/Schoo (Hrsg.), EU-Kommentar, 3. Aufl. 2012, Art. 4 Rn. 9 ff. 101 Zu den Problemen H.-J. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 55 EUV, Rn Art. 24 AEUV, dazu W. Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 24 AEUV, Rn. 3.

14 168 EuR Heft Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte 3. Verschiedenheit der Rechtskulturen und Rechtswissenschaften als Folge und Voraussetzung eines funktionierenden Unionsrechts Dies gilt auch für die verschiedenen nationalen Unionsrechtsrechtswissenschaften. Allein ihre Verankerung in ihrem jeweiligen kulturellen und sprachlichen Umfeld verhindert die totale Verschmelzung zu einer wirklich europäischen Wissenschaft vom Unionsrecht. Damit wäre im Übrigen aus zwei Gründen auch nicht viel gewonnen. Zum einen sind die Mitgliedstaaten für die legislative Transformation von Richtlinien, die administrative und gerichtliche Durchsetzung des Unionsrechts verantwortlich. Mehr noch: Ohne funktionierende nationale Rechts- und Gerichtssysteme müsste das Unionsrecht scheitern. 103 Deshalb besteht die heutige Aufgabe der Rechtsdogmatik darin, zwischen den Rechtsordnungen die für eine (möglichst) einheitliche Anwendung der Vorschriften notwendigen Brücken zu bauen. Rechtswissenschaft wird daher auch künftig zu einem guten Teil Wissenschaft vom nationalen Recht und seinen Funktionsbedingungen bleiben, freilich ergänzt um die Aufgabe, die Einbindung des staatlichen Rechtssystems in die EU dogmatisch angemessen zu bewältigen. Integration meint konkrete Ausgestaltung des Unionsrechts und nationale Rechtskultur. 104 Die europäische Einigung lässt ihrem Anspruch nach die Gemeinsamkeiten zwischen den nationalen Rechtsordnungen wachsen, 105 umso stärker, ein je größerer Teil der nationalen Rechtsordnungen auf Unionsrecht basiert. Umgekehrt würde eine Europarechtswissenschaft ihren Gegenstand verfehlen, die das Unionsrecht als eine isolierte Rechtsordnung begreifen würde. Dabei geht es nicht um die Relativierung der Autonomie des Unionsrechts, sondern im Gegenteil um die Bewältigung der Folgen seiner Eigenständigkeit im Verhältnis zum nationalen Recht. Unionsrecht baut auf den gemeinsamen Elementen in den nationalen Rechtskulturen auf. 106 Die neue Formulierung des Art. 4 Abs. 2 EUV, wonach die nationale Identität unter verschiedenen Aspekten zu wahren ist, erteilt den insoweit maßgebenden Arbeitsauftrag. Das Unionsrecht soll sicherlich Widerstände bezwingen, nicht aber die nationalen Rechtsordnungen gleichsam entkernen. Diese Aufgabe kann nur im Geiste loyaler Kooperation gelöst werden, deren Ausdruck Art. 4 Abs. 2 EUV letztlich ist. 107 Zum anderen wäre ein reines Unionsrecht ohne nationale Unterfütterung ein reichlich blutleeres Unterfangen. Niemand bestreitet das im Übrigen. Die Entwicklung des Europarechts in den letzten 60 Jahren (beginnend mit der Montanunion) ist ohne Inspirationen aus den Mitgliedstaaten nicht denkbar. Genannt seien nur die Grundrechte, das Prozessrecht und viele Elemente des materiellen Rechts (z.b. Umweltrecht, Datenzugang und Datenschutz, Zivilrecht). Ziel kann daher nicht eine perfekte Vereinheitlichung des europäischen 103 Dazu eingehend G. Sydow, Verwaltungskooperation in der Europäischen Union, B. Dauner-Lieb/T. M. Rusche/A. Umansky (Fn. 1), B. Dauner-Lieb/T. M. Rusche/A. Umansky (Fn. 1), B. Dauner-Lieb/T. M. Rusche/A. Umansky (Fn. 1), Vgl. A. Hatje, Loyalität als Rechtsprinzip in der Europäischen Union, 2001, insb. S. 50, 54.

15 Hatje/Mankowski Nationale Unionsrechte EuR Heft Rechtsraums sein, den es im Übrigen nicht einmal innerhalb eines nationalen Rechtssystems gibt, sondern die Herstellung einer föderalen Balance zwischen Einheit und Vielfalt. Es geht mithin um eine realistische Einheitserwartung. IV. Schluss Das Unionsrecht hat im Grundsatz den Anspruch, ein in allen Mitgliedstaaten einheitliches Recht zu sein. Die Wirklichkeit sieht anders aus. Sprachgrenzen, Traditionsgrenzen, Systemgrenzen und Denkgrenzen haben nationale Unionsrechte entstehen lassen. Die Rechtsanwender können nicht aus ihrer national geprägten Haut. Gedanklich beziehen sie sich auf ihr gewohntes nationales Recht, dessen Strukturen, dessen Institute und dessen Arbeitsweisen zurück. Unionsrecht ist deshalb nicht einheitlich. Diese Divergenz ist aber kein Schaden, sondern ihrerseits systemimmanent. Das Unionsrecht besteht neben den nationalen Rechtsordnungen und steht im Wechsel mit diesen. Es maßt sich nicht an, die nationalen Rechtskulturen, ihre Traditionen und ihre Herangehensweisen aufzuheben. Im Gegenteil sind Verschiedenheit der Rechtskulturen und Rechtswissenschaften Folge und Voraussetzung eines funktionierenden Unionsrechts.