Rechtliche Fragen beim Einsatz von E-Klausuren

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1 Rechtliche Fragen beim Einsatz von E-Klausuren A. Einleitung Die folgenden Ausführungen sollen aufzeigen, welche Aspekte aus rechtlicher Sicht für E- Klausuren von Bedeutung sind und dabei insbesondere auf die Frage eingehen, welche Art von Regelungen in der jeweiligen Prüfungsordnung erforderlich sind, um E-Klausuren zulässigerweise einsetzen zu können und nicht an Formerfordernissen zu scheitern. B. Fazit Den Hochschulen steht es frei, E-Klausuren als Prüfungsform in der Prüfungsordnung aufzunehmen. Es muss jedoch zwingend sichergestellt werden, dass den Prüflingen hierdurch keine Nachteile gegenüber der analogen Prüfungsableistung entstehen können. Findet sich in der Prüfungsordnung einer Hochschule die Angabe, dass die Prüfungen schriftlich abzuleisten sind, ist der Einsatz von E-Klausuren als unzulässig zu werten. Fehlt dagegen eine derartige Anordnung der schriftlichen Form, ist von einer elektronischen Prüfungsdurchführung eher abzuraten, da die Prüfungsleistung eine für den Studierenden bedeutsame Angelegenheit darstellt, die in der Prüfungsordnung zu regeln ist. Möchte eine Hochschule den Einsatz von E-Klausuren ermöglichen, sind hierbei einige spezifische, regelungsbedürftige Punkte in der Prüfungsordnung zu bestimmen. Dies betrifft insbesondere die Gewährleistung erhöhter Anforderungen an die Systemsicherheit sowie die Regelung des Verfahrens im Falle eines Systemzusammenbruchs. Zudem sollte den Studierenden die Möglichkeit angeboten werden, sich vor der Prüfung mit den Gegebenheiten vertraut zu machen. Eine gesetzliche Vorschrift, derzufolge Klausuren von den Studierenden unterschrieben werden müssen, besteht im Regelfall nicht und ist auch aufgrund der zum Teil verlangten Anonymität im Rahmen der Klausurkorrektur nicht sinnvoll. Sollte dennoch die Prüfungsordnung eine Unterzeichnung durch die Studierenden einfordern, wäre dies für den Einsatz von E-Klausuren entsprechend anzupassen. Aus datenschutzrechtlicher Sicht sollte bei der Bewertung der E-Klausuren immer zumindest zum Teil ein Mensch beteiligt sein, um zu verhindern, dass es sich bei der Prüfungsentscheidung um eine verbotene automatisierte Einzelentscheidung handelt. 1

2 C. Rechtliche Würdigung I. Einsatz von E-Klausuren im Allgemeinen Aufgrund der technischen Entwicklung der vergangenen Jahre gehen die Hochschulen zunehmend dazu über, in der Lehre auf technische Hilfsmittel zurückzugreifen. Dies geschieht sogar im Prüfungsbereich durch sogenannte E-Klausuren. Eine E-Klausur ist eine Prüfung, deren Erstellung und Durchführung sowie teilweise auch deren Auswertung computergestützt erfolgt. Dabei werden in erster Linie Multiple-Choice Fragen gestellt oder die Studierenden müssen gewisse Aussagen als wahr bzw. falsch kennzeichnen. Damit sind die Grenzen der Technologie jedoch noch nicht erreicht. Es ist möglich, Klausuren mit Freitextaufgaben elektronisch zu stellen (E-Klausuren, Informationsblatt der Universität Gießen, online: Dies hat den offensichtlichen Vorteil der besseren Leserlichkeit der Ausarbeitungen der Studierenden. Außerdem nimmt die Korrektur von E-Klausuren in der Regel weniger Zeit in Anspruch als die handgeschriebener Klausuren (Schneider/Slotosch, IDA-Projekt: erste elektronische Pilotklausuren an der Uni Freiburg geschrieben, online: Unter Umständen ist es sogar möglich, dass die Ergebnisse sofort mit Abschluss der Klausur feststehen. II. Stellen von E-Klausuren 1. Regelungsrahmen Für die rechtliche Beurteilung der Zulässigkeit des Einsatzes von E-Klausuren ist zunächst auf die jeweiligen Hochschulgesetze der Länder abzustellen. Aufgrund der Freiheit von Forschung und Lehre gem. Art. 5 Abs. 3 Grundgesetz (GG) enthalten diese jedoch kaum Vorschriften, die die Einzelheiten der Prüfungen oder Studieninhalte regeln. Regelmäßig bestimmen sie lediglich, dass die Universitäten bzw. deren Fachbereiche Prüfungsordnungen erlassen müssen, vgl. z.b. 63, 64 Landeshochschulgesetz NRW oder 34, 35 Sächsisches Hochschulgesetz. Es gibt also im Grundsatz keine Vorgaben darüber, ob Prüfungen handschriftlich oder elektronisch absolviert werden müssen. Stattdessen sind die Prüfungsmodalitäten in den Prüfungsordnungen der Hochschulen festzulegen. Bisher sind Regelungen zu E-Klausuren in den Prüfungsordnungen noch selten anzutreffen. Prinzipiell spricht nichts dagegen, E-Klausuren an den Hochschulen einzuführen, solange gewisse Verfahrens- und Formstandards eingehalten werden, die eine sichere, gerechte und nachvollziehbare Prüfung gewährleisten und die Chancengleichheit der Prüflinge sicherstellen. Dies ist erforderlich, 2

3 weil Hochschulprüfungen und die diese betreffenden Prüfungsordnungen an der Berufs(wahl)freiheit des Art. 12 Abs. 1 GG zu messen sind und das Bestehen von Prüfungen zumeist Zugangsvoraussetzung für bestimmte Berufe ist. Insofern muss eine Prüfungsordnung gewährleisten, dass alle Prüfungsteilnehmer in möglichst ungehindertem Wettbewerb die gleichen Möglichkeiten haben, die ihren Fähigkeiten entsprechenden Leistungen zu erbringen, und dass eine unterschiedliche Beeinflussung der Prüfungsleistung und des Prüfungsergebnisses durch außerhalb ihrer Person liegende Umstände möglichst verhindert wird (BVerwG Urt. v , Az. 6 C 38.92, NVwZ 1993, 686, 688). Dass für vergleichbare Prüflinge soweit wie möglich vergleichbare Prüfungsbedingungen und Bewertungskriterien gelten, lässt sich aber nachträglich effektiv nur überprüfen, wenn die äußeren Prüfungsumstände und - bedingungen vor der Prüfung in der Prüfungsordnung verbindlich festgelegt worden sind (VG Hannover, Beschl. v , Az. 6 B 5583/08, BeckRS 2009, 30465). 2. Formerfordernisse in Prüfungsordnungen Lässt die Prüfungsordnung E-Klausuren nicht ausdrücklich zu, ist davon auszugehen, dass eine Prüfung am Bildschirm jedenfalls dann unzulässig ist, wenn in der Prüfungsordnung explizit schriftliche Prüfungen vorgesehen sind (vgl. VG Hannover, Beschl. v , Az. 6 B 5583/08, Rn. 35, BeckRS 2009, 30465), weil E-Klausuren gerade nicht schriftlich angefertigt werden. Für Prüfungen von Behörden bzw. für die Tätigkeit der Hochschulen gelten gemäß den meisten Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder die Regelungen der jeweiligen Verwaltungsverfahrensgesetze zumindest eingeschränkt. Dabei finden sich regelmäßig in 3a VwVfG Regelungen zur Möglichkeit der Ersetzung der Schriftform durch die elektronische Form für den Fall, dass sich grundsätzlich ein Schriftformerfordernis aus der Anordnung einer bestimmten Rechtsvorschrift ergibt. Problematisch ist insofern jedoch, dass die elektronische Form i. S. d. 3a VwVfG die Verwendung einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz erfordert, die sich in der Praxis bislang kaum durchsetzen konnte. Können die Anforderungen der elektronischen Form also nicht erfüllt werden, bleibt es sofern vorhanden bei der Geltung des klassischen Schriftformerfordernisses. Diese Systematik entspricht der der Formerfordernisse des Bürgerlichen Gesetzbuchs ( a BGB). An die Schriftform von Prüfungen sind daher ähnliche Anforderungen wie an die Schriftform im BGB zu stellen. Man wird zwar bei einer Klausur auf eine Unterschrift verzichten können, insbesondere wenn das Prüfungsverfahren zur Wahrung der Fairness bei der Bewertung eine anonymisierte Durchführung erfordert. Es kommt aber darauf an, dass das Prüfungsergebnis von dem 3

4 Prüfling in Schriftform verfasst wird und als in dieser Form verkörperte Sprache auf einem Dokument (Schriftstück) für jedermann lesbar bleibt (VG Hannover, Beschl. v , Az. 6 B 5583/08, Rn. 35, BeckRS 2009, 30465). Insofern wird von der Rechtsprechung eine strengere Form der Textform ( 126b BGB) verlangt, bei der die Schriftzeichen in einer Urkunde erkennbar gemacht werden müssen, wofür elektronische Speichermedien nicht ausreichen, sodass reine E- Klausuren dieses Erfordernis nicht erfüllen können. Da der Einsatz von E-Klausuren ein wesentlicher Punkt bei der Gestaltung des Prüfungsverfahrens ist, welches grundsätzlich in der Prüfungsordnung zu regeln ist, ist darauf hinzuweisen, dass E-Klausuren nicht schon dann eingesetzt werden sollten, wenn es an einem ausdrücklichen Schriftformerfordernis fehlt, sondern nur wenn sie explizit zugelassen sind. Sind E-Klausuren nach der Prüfungsordnung zulässig und verlangt diese noch zusätzlich, dass die Klausuren vom Prüfling zu unterschreiben sind, dürfte es ausreichend sein, dass diese handschriftlich auf einer Schreibfläche unterschrieben werden, die bloß eine Speicherung der Unterschrift in elektronischer Form ermöglicht, ohne dass eine unmittelbare körperliche Fixierung erfolgt, wie dies bei Unterschriften auf Papier der Fall ist. Zu beachten ist zunächst, dass bei Klausuren von Gesetzes wegen soweit ersichtlich kein generelles Erfordernis einer handschriftlichen Unterschrift besteht. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass Klausuren zum Teil anonym korrigiert werden. Eine Unterschrift würde dies unmöglich machen. Im Einzelnen kommt es daher auf die Regelungen der Prüfungsordnung an. Hierin kann festgelegt werden, ob eine Unterschrift überhaupt erforderlich ist und ob diese allein handschriftlich möglich ist oder auch dadurch erfolgen kann, dass mittels eines speziellen Stifts der Schriftzug auf das elektronische Schreibgerät gesetzt und dort als Bilddatei gespeichert wird. Ist die Regelung in der Prüfungsordnung nicht eindeutig, sondern ordnet ohne nähere Spezifikation eine Unterschriftspflicht an, stellt dies noch kein gesetzliches Schriftformerfordernis dar. Denn nur wenn ausdrücklich durch Gesetz die schriftliche Form vorgeschrieben ist muss das Dokument/die Urkunde gem. 126 BGB eigenhändig durch Namensunterschrift (oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens) unterzeichnet werden. Bei E-Klausuren sprechen gute Gründe dafür, eine Unterschrift auf einem elektronischen Schreibgerät genügen zu lassen. Sinn und Zweck der Formerfordernisse im BGB erfordern nämlich nicht die Übertragung der strengen Voraussetzungen auf die E-Klausuren. Die Schriftform hat in erster Linie Warn- und Beweisfunktion. Die Warnfunktion entfällt bei Klausuren, da niemand auf einen Vertragsschluss o.ä. hingewiesen werden muss und jeder Prüfling sich ohnehin bewusst sein sollte, 4

5 welche Bedeutung eine Klausur für ihn hat. Ferner kommt der Beweisfunktion bei rein elektronisch erstellten Klausuren nur eine eingeschränkte Bedeutung zu, weil unabhängig von einer Unterschrift durch geeignete Maßnahmen sichergestellt werden muss, dass die behauptete Identität des Prüflings mit seiner wahren Identität übereinstimmt. Mithin kann eine Unterschrift auch elektronisch geleistet werden, wenn die Prüfungsordnung eine Unterschrift vorsieht, ohne deren Form genau zu bestimmen. 3. Spezifisch zu regelnde Aspekte beim Einsatz von E-Klausuren Im Übrigen muss das Prüfungsverfahren auch bei E-Klausuren in vielfältiger Weise abgesichert werden und gewissen Prüfungsstandards genügen. Die Prüfung hat daher unter Einsatz einer ausreichenden Anzahl von Aufsichtspersonen zu erfolgen, um Täuschungsversuchen vorzubeugen und die Identität der Prüflinge ist zu überprüfen. Außerdem muss der Computer, auf dem die Prüfung absolviert werden soll, gegen Absturz und unberechtigte äußere Eingriffe abgesichert sein. Hier sind daher hohe Anforderungen an die Systemsicherheit zu stellen. Falls es doch einmal zu einem Ausfall des Systems kommen sollte, muss gewährleistet sein, dass die Umstände sorgfältig dokumentiert werden. Zudem sollte im Vorhinein geregelt werden, welche Auswirkungen solche Vorfälle auf den Ablauf der Prüfung haben bzw. wie dann im Weiteren verfahren wird. Im Vorhinein sollte den Prüflingen ausreichend Gelegenheit gegeben werden, sich mit den Einzelheiten des Ablaufs und der Software des E-Klausur-Systems vertraut zu machen, weshalb es sinnvoll sein kann, im Vorfeld Übungsklausuren anzubieten oder gar verpflichtend einzuführen. Im Nachgang der Absolvierung der Prüfung muss sichergestellt werden, dass die Überprüfung der Prüfungsleistungen hinreichend transparent möglich ist und es Möglichkeiten zur Einsichtnahme gibt. Die Dokumentation der Leistungen muss somit nachvollziehbar sein und archiviert werden, wobei hier zu gewährleisten ist, dass die elektronischen Dokumente gegen nachträgliche Änderungen geschützt sind. 4. Urheberrechtliche Probleme Je nach Art der Klausur kann es dazu kommen, dass ein Klausurtext des Prüflings ausnahmsweise eine Schöpfungshöhe erreicht, die dazu führt, dass seiner Ausarbeitung Werkcharakter und damit urheberrechtlicher Schutz zukommt. Insofern wären etwaige Vervielfältigungshandlungen in Bezug auf die abgegebene E-Klausur rechtfertigungsbedürftig. Dies betrifft zum Beispiel die Übertragung der Datei auf eine andere Festplatte oder das Speichern zu Archivierungszwecken. 5

6 Für eine Rechtfertigung dieser urheberrechtlich relevanten Vervielfältigungshandlungen gibt es mehrere Lösungsansätze. Zunächst gilt es, an eine konkludente Einwilligung bzw. Nutzungsrechteeinräumung des Studierenden zu denken, dem gerade bei E-Klausuren bewusst ist, dass gewisse Speicherungen oder Übertragungen, mit denen Vervielfältigungen einhergehen, der Verwendung dieser Klausurart immanent sind. Insofern kann sich eine Rechtfertigung ggf. schon mittelbar aus dem Zusammenhang ergeben. Um auf Seiten der Universität ein gesteigertes Maß an Rechtssicherheit zu erlangen, empfiehlt es sich jedoch, einen Passus zur Erteilung der (konkludenten) Einwilligung in die jeweilige Prüfungsordnung vorzunehmen. Im Übrigen kommen noch zwei gesetzliche Schranken des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) in Betracht, die zwar auf die vorliegende Konstellation nicht zugeschnitten sind, die angesichts ihres Wortlauts aber möglicherweise einschlägig sein könnten. Dies ist zum einen die Schranke des 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UrhG, welche die Herstellung einzelner Vervielfältigungsstücke zur Aufnahme in ein eigenes Archiv zulässt, wenn und soweit die Vervielfältigung zu diesem Zweck geboten ist und als Vorlage für die Vervielfältigung ein eigenes Werkstück benutzt wird. Bei digitalen Vervielfältigungen ist zusätzlich 53 Abs. 2 S. 2 UrhG zu beachten, der einschränkend fordert, dass das entsprechende Archiv im öffentlichen Interesse tätig ist und keinen unmittelbar oder mittelbar wirtschaftlichen oder Erwerbszweck verfolgt. Sofern die Klausuren also digital abgespeichert werden, um Aufbewahrungspflichten zu erfüllen und auch eine spätere Beweisführung zu ermöglichen, sind die erforderlichen Archivierungszwecke gegeben. Zudem fehlt es dabei auch an einem wirtschaftlichen oder Erwerbszweck. Zum anderen erlaubt 45 Abs. 1 UrhG die Herstellung einzelner Vervielfältigungsstücke von Werken zur Verwendung in Verfahren vor einer Behörde. Auch Hochschulen als Körperschaften des öffentlichen Rechts können Behörden in diesem Sinne sein, wenn sie öffentliche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen. Unter einem Verfahren versteht man dabei den Vorgang vor der Behörde, der einer Entscheidungsfindung für einen nicht rein behördeninternen Vorgang zur Regelung eines Einzelfalls vorangeht. Dies kann im Einzelfall bei einem Prüfungsverfahren, dessen Bestandteil eine Klausur ist, der Fall sein. 5. Datenschutzrecht und Verbot der automatisierten Einzelentscheidung Datenschutzrechtliche Belange spielen selbstverständlich auch bei E-Klausuren eine Rolle, allerdings gelten hier grundsätzlich dieselben Anforderungen wie bei herkömmlichen Klausuren. Insbesondere ist die Datensicherheit zu gewährleisten, sodass Dritte keinen unbefugten Zugriff auf die Daten erhalten können, was wegen der Anfälligkeit der elektronischen Datenverarbeitung für Cy- 6

7 berangriffe ggf. verschärfte Sicherheitsmaßnahmen im Vergleich zu den herkömmlichen Prüfungsarbeiten erforderlich macht. Besonders zu beachten ist in diesem Zusammenhang das datenschutzrechtliche Verbot der automatisierten Einzelentscheidung, welches sich jeweils aus den für die Hochschulen geltenden Landesdatenschutzgesetzen ergibt, z.b. aus 4 Abs. 4 Datenschutzgesetz Nordrhein-Westfalen (DSG NRW). Danach dürfen Entscheidungen, die für eine betroffene Person rechtliche Folgen nach sich ziehen oder sie erheblich beeinträchtigen können, nicht ausschließlich auf eine automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zweck der Bewertung einzelner Persönlichkeitsmerkmale gestützt werden, ohne dem Betroffenen die Möglichkeit zu geben, seine Interessen geltend zu machen. Soweit in E-Klausuren gestellte Aufgaben vollständig automatisiert überprüft werden, ohne dass ein Mensch Einfluss auf die Bewertung nimmt, könnte es sich dabei um eine solche automatisierte Einzelentscheidung handeln. Diese kann rechtliche Folgen in Form eines Verwaltungsaktes haben, wenn sich beispielsweise das Nichtbestehen auf den Verlauf des Studiums auswirkt, und durchaus eine erhebliche Beeinträchtigung des Prüflings mit sich bringen, wenn dieser den Mehraufwand für eine erneute Prüfung auf sich nehmen muss. Da durch die Benotung einer Klausur auch eine Entscheidung über die Leistungsfähigkeit des Prüflings getroffen wird, findet eine Bewertung einzelner Persönlichkeitsmerkmale statt. Damit es sich nicht um eine automatisierte Einzelentscheidung handelt, ist daher erforderlich, dass an der Entscheidung zumindest in Teilen auch ein Mensch beteiligt ist. Ist dies nicht der Fall, könnte dies aber (zumindest dann, wenn eine solche Ausnahme wie im DSG NRW ausdrücklich geregelt ist) dennoch zulässig sein, wenn die Prüflinge gegen das Ergebnis remonstrieren können und eine solche Remonstration durch einen Menschen geprüft wird, weil die Betroffenen dadurch die Möglichkeit haben, ihre Interessen geltend zu machen. Für eine ausführliche Darstellung der datenschutzrechtlichen Fragestellungen und auch darüber hinaus ist ergänzend noch auf den Aufsatz von Kalberg zum Thema "Rechtsfragen computergestützter Präsenzprüfungen im Antwort-Wahl-Verfahren", DVBl 2009, 21 hinzuweisen. Stand Juni 2015 Forschungsstelle Recht im DFN Die Forschungsstelle Recht ist ein Projekt an der WESTFÄLISCHEN WILHELMS- UNIVERSITÄT, Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (ITM), Zivilrechtliche Abteilung unter Leitung von Prof. Dr. Thomas Hoeren Leonardo-Campus 9, D Münster, 7

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