COMPUTERSOFTWARE UND PATENTRECHT

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1 Dr. Thomas Winischhofer COMPUTERSOFTWARE UND PATENTRECHT Copyright (C) 2000 Dr. Thomas Winischhofer Kein Teil dieses Werkes darf ohne eine schriftliche Zustimmung des Autors verarbeitet oder verändert werden.

2 I N H A L T S V E R Z E I C H N I S Abkürzungsverzeichnis VI Kapitel I. - Einleitung 1 1. Problemstellung 1 2. Historischer Überblick 4 3. Die bisherige Berücksichtigung von Computersoftware 6 4. Das Grünbuch im Überblick 6 5. Technische Grundbegriffe Software Algorithmus Betriebssystem = Systemsoftware vs. Anwenderprogramme Quellenoffene Software (Open-Source-Software) Linux Internetspezifische Begriffe World Wide Web (WWW) Hypertext Markup Language (HTML) Das World Wide Web Consortium (W3C) 13 Kapitel II. Internationale und europarechtliche Grundlagen Internationale Rechtsgrundlagen Die "World Intellectual Property Organisation" (WIPO) Vertrag über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens (Patent Cooperation Treaty, PCT) 1.3 "Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights" (TRIPS) Europäische Rechtsgrundlagen Das Münchner Patentübereinkommen (EPÜ) Allgemeines Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht II

3 2.1.2 EPÜ und Computerprogramme Das Gemeinschaftspatentübereinkommen (GPÜ) und die Vereinbarung über Gemeinschaftspatente (VüG) Allgemeines Das Verfahren zur Streitbeilegung Gerichte Gemeinschaftspatentgerichte erster und zweiter Instanz Gemeinsames Berufungsgericht Örtliche Zuständigkeit Sachliche Zuständigkeit und Entscheidung der ersten Instanz Zuständigkeit und Entscheidung der zweiten Instanz Dritte Instanz Vorabentscheidungsverfahren Nichtigerklärung durch das EPA Die Spruchpraxis des EPA zu softwarebezogenen Erfindungen "Computerprogrammprodukt/IBM" und "Computerprogrammprodukt II/IBM" Verhältnis EPÜ - TRIPS Das Patentierungsverbot gemäß Art 52 Abs 2 und 3 EPÜ Der "technische Charakter" von Computerprogrammen Rechtsprechung zum "weiteren technischen Effekt" "KOCH & STERZEL" Zusammenfassung Das Grünbuch und die Mitteilung der Kommission Das Grünbuch Die Mitteilung Kapitel III. - Aktuelle Rechtslage und Tendenzen Die Rechtslage zum Softwareschutz Urheberrecht Patentrecht 56 Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht III

4 1.3 Gebrauchsmusterrecht Die Handhabung der patentgesetzlichen Grundlagen durch die Rechtsprechung in bezug auf Computerprogramme 2.1 Die "Technizität" von Computerprogrammen als Abgrenzungskriterium Der Bereich der "Technik" "Technische Programme" Nicht-technische Programme Nicht-technische Programme mit technischem Charakter Nicht-technische Programme ohne technischen Charakter Die Differenzbetrachtung ("Kerntheorie") Zusammenfassung der Ergebnisse Technische Programme - patentfähig Nicht-technische Programme Technischer Charakter - patentfähig Kein technischer Charakter - nicht patentfähig Rechtslage und Tendenzen in den USA und Japan USA Japan Kapitel IV. - Ist Patentschutz für Software sinnvoll? Rechtsschutzdefizit in Europa? "Der urheberrechtliche Schutz reicht nicht aus" Geschützte Werkelemente und Ausdrucksformen Inhalt des Urheberrechts Zusammenfassung Eigener Ansatz Positive wirtschaftliche Auswirkungen? Regelungstechnische Verbesserung? Hauptproblem: Sind Computerprogramme "Erfindungen"? Zur Spruchpraxis des EPA "Computerbezogene Erfindung/VICOM" 85 Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht IV

5 5.1.2 "Universelles Verwaltungssystem/SOHEI" "Computerprogrammprodukt/IBM"; "Computerprogrammprodukt II/IBM" 5.2 Zur Spruchpraxis des BGH "ABS" und "Tauchcomputer" "Seitenpuffer" und "Chinesische Schriftzeichen" Eigener Ansatz Zur Auslegung der Formulierung "als solche" Schlußfolgerungen zum Erfindungscharakter von Computerprogrammen 6. Technisch-praktische Unmöglichkeit der Administration Schutzunwürdigkeit infolge Kurzlebigkeit der Entwicklung Weitere rechtspolitische Überlegungen Kapitel V. - Ergebnisse und Regelungsvorschlag Zusammenfassung der Ergebnisse Schutz des Algorithmus nicht wünschenswert Kein Rechtsschutzdefizit in Europa Urheberrecht reicht aus Wirtschaftliche Auswirkungen nicht belegt Patentschutz für Software ist nicht administrierbar Verfahrens- und Schutzdauer im Verhältnis zur Kurzlebigkeit der Entwicklung zu lang 1.7 Computerprogramme sind keine "Erfindung" Regelungsvorschlag ANHANG Literaturverzeichnis Quellen aus dem Internet Homepages Wichtige Einzeldokumente 120 Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht V

6 A B K Ü R Z U N G S V E R Z E I C H N I S AA Anmeldeabteilung des Österreichischen Patenteamtes aa andere Ansicht AB Ausschußbericht ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch ABl Amtsblatt Abs Absatz ee am Ende Anm Anmerkung AusfO EPÜ Ausführungsordnung zum Europäischen Patentübereinkommen Art Artikel BA Beschwerdekammer des Österreichischen Patentamtes BG Bundesgesetz BGBl Bundesgesetzblatt BGH (deutscher) Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des (deutschen) Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bl f PMZ Blätter für Patent-, Muster und Zeichenwesen Blg Beilage, -n BPatG (deutsches) Bundespatentgericht BPatGE Entscheidungen des (deutschen) Bundespatentgerichtes bzw beziehungsweise d.h. das heißt dbgh deutscher Bundesgerichtshof DM Deutsche Mark DPA Deutsches Patentamt dpatg deutsches Patentgesetz durhg deutsches Urheberrechtsgesetz ECU European Currency Unit E(W)G Europäische (Wirtschafts)Gemeinschaft EPA Europäisches Patentamt EPO Europäische Patentorganisation EPÜ Europäisches Patentübereinkommen etc et cetera f und der, die folgende ff und die folgenden FN Fußnote gem gemäß GMG Gebrauchsmustergesetz GPÜ Gemeinschaftspatentabkommen GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GRUR Int. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil Hrsg Herausgeber HTML Hypertext Markup Language idf in der Fassung idr in der Regel Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht VI

7 IPR Internationales Privatrecht is im Sinne ivm in Verbindung mit JBl Juristische Blätter JPA Japanisches Patentamt lit litera (Buchstabe) mwn mit weiteren Nachweisen NA Nichtigkeitsabteilung des Österreichischen Patentamtes Nr Nummer ÖBl Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht OGH Oberster Gerichtshof ögmg österreichisches Gebrauchsmustergesetz ÖPA Österreichisches Patentamt öpatg österreichisches Patentgesetz öurhg österreichisches Urheberrechtsgesetz PatG Patentgesetz PatV-EG Patentverträge-Einführungsgesetz BGBl 1979/52 PCT Patent Cooperation Treaty (Vertrag über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens) Pkt Punkt PrüfAbt Prüfungsabteilung des Europäischen Patentamts PTO (amerikanisches) Patent and Trademark Office s siehe S Seite SPI (amerikanisches) Software Patent Institute TRIPS Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights ua unterem anderem udgl und dergleichen UNDP United Nations Development Programme USA United States of America (Vereinigte Staaten von Amerika) uu unter Umständen VüG Vereinbarung über das Gemeinschaftspatent vs versus W3C World Wide Web Consortium WIPO World Intellectual Property Organization WWW World Wide Web Z Zahl, Ziffer zb zum Beispiel zt zum Teil Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht VII

8 Kapitel I. - Einleitung Kapitel I. Einleitung Das Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes, zu welchem das Patentrecht gehört, stellt sich in den westlichen Rechtsordnungen in der Regel als ein Bündel verschiedenartiger Rechte und daran geknüpfter Verfahren und Schutzmechanismen dar. Dem gewerblichen Rechtsschutz werden etwa in Österreich neben Patenten im allgemeinen auch Marken, Geschmacksmuster (Produktdesign), Halbleitertopographien, Sortenschutzrechte für Pflanzenzüchtungen und Gebrauchsmuster zugerechnet. Im Unterschied zum Urheberrecht, welches zwar Bestandteil des "Geistigen Eigentums" im weitesten Sinne, nicht jedoch des gewerblichen Rechtsschutzes ist, erfordert die Inanspruchnahme des jeweiligen Rechtes eine vorangegangene Registrierung, welche ihrerseits ein mehr oder weniger aufwendiges Verfahren voraussetzt. Das prominenteste, aber auch schwierigste und aufwendigste Schutzrecht ist nach wie vor das Patent 1. Einmal erteilt, stellt es für seinen Inhaber einen erheblichen Wirtschaftsfaktor dar: Er alleine ist berechtigt, aus dem registrierten Verfahren für die Dauer des Schutzes wirtschaftlichen Nutzen zu ziehen. Das System des Patentrechts ist die beste indirekte Wirtschaftsförderung, die ohne direkte planende und dirigistische Eingriffe des Staates möglich ist 2. Im Zuge der anhaltenden Internationalisierung der Wirtschaft und der zunehmenden Öffnung der Grenzen hat das Patentrecht auch an Wichtigkeit aus staatlicher Sicht gewonnen. Zahlreiche internationale Abkommen und Verträge ermöglichen ausländischen Anmeldern, relativ kostengünstig und unbürokratisch Patente zu erhalten, welche die inländische Wirtschaft unter Umständen nachhaltig behindern können und damit naturgemäß indirekt auch das Steueraufkommen beeinflussen. 1. Problemstellung In jüngerer Vergangenheit ist eine Frage aktuell geworden, die in interessierten Kreisen zwar seit 30 Jahren 3 diskutiert wird, die Politik und deren Entscheidungsträger jedoch bislang nicht weiter beschäftigt hat 4 : Die Frage nach der Patentierbarkeit von Software und softwarebezogenen Erfindungen. 1 Holzer, "Aktuelle Situation und Entwicklung des gewerblichen Rechtsschutzes in Österreich", in Rafeiner (Hrsg.), "Patente, Marken, Muster, Märkte", S 80 2 Smith in "Wohlstand der Nationen", zitiert von Weidinger, "Der gewerbliche Rechtsschutz in Österreich - eine historische Betrachtung", in Rafeiner (Hrsg.), "Patente, Marken, Muster, Märkte", S Betten, "Rechtsschutz für Computerprogramme", Neue Zürcher Zeitung, ; 4 Ersichtlich v.a. daran, daß die entsprechende Regelung des Europäischen Patentübereinkommens (EPÜ) inzwischen 26 Jahre alt ist. Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht 1

9 Kapitel I. - Einleitung Nach einem Blick in das - an dieser Stelle exemplarisch genannte - österreichische Patentgesetz (PatG) könnte man die Ansicht vertreten, dazu gebe es nicht viel zu sagen. 1 öpatg lautet wie folgt: "(1) Für Erfindungen, die neu sind ( 3), sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben und gewerblich anwendbar sind, werden auf Antrag Patente erteilt. (2) Als Erfindungen werden insbesondere nicht angesehen: 1. Entdeckungen sowie wissenschaftliche Theorien und mathematische Methoden; [ ] 3. [ ] Programme für Datenverarbeitungsanlagen; [ ] (3) Abs. 2 steht der Patentierung der dort genannten Gegenstände oder Tätigkeiten nur entgegen, soweit für sie als solche Schutz begehrt wird." Für den unbefangenen Leser dieser Gesetzesstelle stellt sich die Situation also dar, als ob Software "als solche", also den alleinigen Anmeldungsgegenstand bildend, von der Patentierbarkeit schlicht ausgeschlossen ist. Tatsächlich werden durch die Formulierung "als solche" allerdings mehr Fragen aufgeworfen als beantwortet. Zu Beginn der Entwicklung der modernen Datenverarbeitungsanlagen wurden die Funktionen derselben durch fest verdrahtete Schaltkreise realisiert, welche nur einen Funktionsbereich zu lösen imstande und zu anderen Zwecken nicht verwendbar waren. Computer dieser Zeit hatten die Dimension ganzer Häuser und waren dennoch nur mit einem geringen Funktionsumfang ausgestattet. Die fortschreitende Entwicklung auf dem Gebiet der Halbleitertechnik ermöglichte die Entwicklung von Mikroprozessoren, die - mit einem immer größer werdenden Befehlsumfang ausgestattet und ohne feste Drahtverbindungen - zur Lösung verschiedener Aufgaben verwendbar sind. Ein moderner Mikroprozessor verfügt je nach Bauart über mehrere hundert Befehle, und ein einziger solcher Prozessor ersetzt die früher üblichen riesigen Draht- und Röhrenanlagen 6. Diese Entwicklung führt dazu, daß ein entsprechend programmierter Mikroprozessor Aufgaben in einer Datenverarbeitungsanlage wahrnimmt, die früher durch physikalische Drahtverbindungen erledigt wurden: Software ersetzt zunehmend Hardware und nimmt deren Aufgaben wahr. 5 BGBl Nr. 259/1970, zuletzt geändert durch BGBl Nr. 234/ vgl. die "Richtlinien für die Prüfung im europäischen Patentamt", Teil C, Kapitel IV, zu finden unter Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht 2

10 Kapitel I. - Einleitung Der Aufbau von Hardware (Schaltkreisen) und Software (Programmen) auf identischen, schaltungtechnischen Grundlagen hat eine Folge: Man kann jeden Vorgang entweder als Schaltkreis oder als Programm realisieren 7. Damit könnte man die Formulierung "als solche" auch als gegenstandslos betrachten, könnten Verfahren und Programme - theoretisch - als Schaltkreise zur Patentierung angemeldet werden. Ferner könnte man sich auf den Standpunkt stellen, daß Software als solche ja gar nicht Anmeldungsgegenstand sein kann, weil Software einen Computer - also Hardware - benötigt, um zu funktionieren. Die Fragestellung hat daher in bezug auf die gegenwärtige Rechtslage wie folgt zu lauten: Wie ist ein Anmeldungsgegenstand zu beurteilen, der zum Teil eine keineswegs neue und in ihrem Aufbau hinlänglich bekannte Datenverarbeitungsanlage, zum Teil neue und "erfinderische" Software beinhaltet? Computerprogramme sind - in allen relevanten Rechtskreisen - bereits durch das Urheberrecht geschützt. Von Seiten der Befürworter eines patentrechtlichen Schutzes für Software wird jedoch eingewandt, der urheberrechtliche Schutz gehe nicht weit genug. Bei einer Ausweitung des Patentschutzes auf Computerprogramme schlechthin, also ohne die Einschränkung "als solche" entstünde das Phänomen, daß Computerprogramme doppelt, nämlich sowohl durch das Urheber- als auch durch das Patentrecht geschützt würden. Die Fragestellung ist daher wie folgt zu ergänzen: Ist eine solche Doppelgleisigkeit wirklich notwendig? Ist sie sinnvoll? Reicht der urheberrechtliche Schutz aus, um den Softwareentwicklern ihren Aufwand hinreichend zu belohnen? Wo liegen die Unterschiede im jeweiligen Schutzumfang? Ist ein Schutz des Algorithmus wünschenswert und notwendig? Gegenstand der vorliegenden Arbeit soll nun einerseits eine umfassende Darstellung der aktuellen Situation und anhaltender Tendenzen auf dem Gebiet der softwarebezogenen Erfindungen aus patentrechtlicher Sicht, andererseits ein Ausblick auf mögliche Lösungen dieser, wie zu zeigen sein wird, höchst kontroversiellen Materie sein. Im Interesse der Verständlichkeit der Arbeit ist es jedoch vor Bearbeitung der genannten Themenbereiche eingangs erforderlich, dem Leser wesentliche Grundbegriffe aus dem Gebiet der Informatik und des Internets näherzubringen. Der unbestreitbare Bezug des Patentrechts zur Technik ist dabei die Hürde, die es zu überwinden gilt. Eine solcherart eingehende Befassung mit dem Patentrecht setzt u.a. voraus, die Leitentscheidungen der Gerichte näher darzustellen und hiezu ist ein zumindest umrißweise vorhandenes Wissen um die darin enthaltenen Fachausdrücke unumgänglich. Dementsprechend widmet sich 7 Zemanek, "Das Mailüfterl - ein österreichischer Aufbruch ins Computerzeitalter", in Rafeiner (Hrsg.), "Patente, Marken, Muster, Märkte", S 153f. Heinz Zemanek war der Erfinder und Konstrukteur des ersten und einzigen in Österreich entwickelten elektronischen Computers, des "Mailüfterls". Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht 3

11 Kapitel I. - Einleitung der letzte Teil des Kapitel I. eingehend der Erklärung der Begriffe "Software" und "Algorithmus" sowie auch dem Internet. In Kapitel II. werden eine Reihe internationaler Abkommen vorgestellt, die einerseits Grundlage der nationalen Gesetzgebung geworden sind, andererseits Gegenstand aktueller Diskussionen über das Patentrecht und seine künftige Ausgestaltung sind. Einen Schwerpunkt nicht zuletzt aus österreichischer Sicht stellen hiebei die Abkommen im Rahmen Europas und der Europäischen Union sowie die aktuelle Spruchpraxis des Europäischen Patentamtes (EPA) dar. Gerade die Europäische Union, im speziellen die Europäische Kommission, hat durch ein später im Detail zu behandelndes Grünbuch in jüngerer Vergangenheit zu teilweise sehr hitzigen Debatten Anlaß gegeben. Eine nähere Darstellung zur Frage des Softwareschutzes in Österreich, Deutschland und überblicksweise auch der USA und Japan folgt sodann in Kapitel III. Im besonderen die deutsche Rechtsprechung hat zur Frage der Patentierbarkeit softwarebezogener Erfindungen eine aufwendige und auf den ersten Blick schwer verständliche Systematik entwickelt, welche den Schwerpunkt des Kapitels bildet. Andere Wege auf dem gegenständlichen Gebiet gehen seit einiger Zeit die USA und Japan. Diese beiden Staaten haben in jüngerer Vergangenheit die in Europa bestehenden Schranken der Patentierfähigkeit von Software erheblich gelockert. Eine Darstellung zum Stand der Dinge hiezu wird im letzten Abschnitt des Kapitels gegeben. In Kapitel IV. wird der Versuch unternommen, die in den vorangegangenen Kapitel dargestellten Schutzsysteme, seien sie nun durch Gesetz vorgegeben oder durch die Rechtsprechung (weiter)entwickelt, einer Kritik zu unterziehen sowie die Argumente der Befürworter des Patentschutzes für Software näher zu betrachten. In Kapitel V. werden schließlich die Ergebnisse der Arbeit zusammengefaßt dargestellt. 2. Historischer Überblick Während etwa die zivilrechtlichen Grundsätze vieler Staaten bereits vielfach Jahrtausende alt sind, stellt das Patentrecht ein vergleichsweise sehr junges Rechtsgebiet dar. Im Mittelalter beschränkte sich der Vertrieb von Industriegütern im wesentlichen auf örtliche Verfügungen, welche die Verteilung besonderer Privilegien, Marktfreiheiten, Zunft- und anderer Rechte zum Gegenstand hatten. Geschützt wurde durch diese Instrumente eher der Monopolgeist einiger weniger als die wirklichen Interessen der Industrie. Ein Erfinderschutz im engeren Sinn war dieser Zeit weitestgehend fremd, die ersten Ansätze hiezu wurden erst durch fallweise Erteilung von "Privilegien" in der Neuzeit 8 verwirklicht. 8 Als erstes gewerbliches Monopolrecht gilt in Österreich ein Privilegium aus dem Jahr 1560, welches Kaiser Ferdinand I. für die Auswertung einer Erfindung betreffend die Erzielung von Brennstoffersparnissen durch die Beimengung billiger Zusatzstoffe zu Holz und Kohle verliehen hat. Aus: Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht 4

12 Kapitel I. - Einleitung Von "Patentrecht" konnte hiebei allerdings noch keine Rede sein. Dieser Begriff taucht vielmehr erst Anfang des 19. Jahrhunderts auf, als die ersten echten Patentgesetze erlassen wurden. Grundlage hiefür waren die naturrechtlichen Lehren vom "Geistigen Eigentum", die auch die Entwicklung des Urheberrechts in die Wege geleitet und maßgeblich beeinflußt haben. In Österreich wurde erstmals 1810 eine gesetzliche Regelung zum Erfinderschutz getroffen 9, welche im Unterschied zu den vorangegangenen Privilegiensystemen erstmals eine Prüfung der Neuheit und der Erfindungseigenschaft kannte. Heutige Rechtsgrundlage ist das PatG , welches zum Teil jedoch ursprünglich schon aus dem Jahr 1897 bzw stammt 11. Das Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes, zu welchem das Patentrecht gehört, wurde schon früh entscheidend durch zwischenstaatliche Übereinkommen geprägt. Allen jenen voran steht die "Pariser Verbandsübereinkunft" (PVÜ) aus dem Jahr , welche mehrfach geändert und dem technischen Fortschritt angepaßt wurde 13. Die wichtigsten Regelungen dieses Abkommens umfassen die Errichtung eines aus allen Vertragsstaaten bestehenden "Verband[es] zum Schutze des gewerblichen Eigentums", die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einhaltung des Prinzips der "Inländerbehandlung 14 " sowie der Gewährung des wechselseitigen Prioritätsrechtes 15. Weitere wesentliche internationale Abkommen und Verträge stellen u.a. der "Vertrag über internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens" 16 (PCT) vom August 1970, das Europäische Patentabkommen (EPÜ) 1973 sowie das Gemeinschaftspatentübereinkommen (GPÜ) 1975 dar, auf welche zu einem späteren Zeitpunkt genauer eingegangen wird. Weidinger, "Der gewerbliche Rechtsschutz in Österreich - eine historische Betrachtung", in Rafeiner (Hrsg.), "Patente, Marken, Muster, Märkte", S Patentgesetz vom BGBl Nr. 259/ (Österreichisches) Patentgesetz vom Gründerstaaten waren Belgien, Brasilien, Frankreich, Guatemala, Italien, Niederlande, Portugal, San Salvador, Serbien, Spanien und die Schweiz. Österreich ist der PVÜ 1909 beigetreten Brüssel, 1911 Washington, 1925 Den Haag, 1934 London, 1958 Lissabon, 1967 Stockholm 14 Angehörige eines Verbandslandes genießen in anderen Verbandsländern den gleichen Schutz, den die betreffenden Gesetze den eigenen Staatsangehörigen gegenwärtig gewähren oder in Zukunft gewähren werden (Art. 2 PVÜ). 15 Wer Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates ist oder in einem solchen seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Niederlassung hat und in einem der Verbandsländer eine formgerechte Anmeldung (eines Patents, einer Marke oder eines Musters) vorgenommen hat, erlangt damit die Priorität für spätere Anmeldungen des gleichen Rechts auch für jedes andere Verbandsland, in welchem er innerhalb der Prioritätsfrist eine Anmeldung vornimmt (Art 4 PVÜ). 16 Der Vertrag wurde in Österreich am ratifiziert und durch das PatentverträgeeinführungsG 1979, BGBl Nr. 52/79, transformiert. Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht 5

13 Kapitel I. - Einleitung 3. Die bisherige Berücksichtigung von Computersoftware Allen bisher genannten Rechtsgrundlagen, sei es gesetzlicher oder vertraglicher Art, ist gemein, daß sie Computersoftware nicht unter den Schutz des Patentrechtes stellen. Dieser Umstand hat unterschiedliche Ursachen. Zum Teil gründet er sich auf den Entstehungszeitpunkt der entsprechenden Regelung: Ein Vertrag aus der Zeit des beginnenden 20. Jahrhunderts konnte auf Computer naturgemäß nicht eingehen. Zu berücksichtigen ist auch, daß internationale Abkommen auf dem Gebiet des Patentwesens zum Teil 17 nur formalrechtliche Bestimmungen enthalten, nicht jedoch Vereinheitlichungen auf materiellrechtlicher Seite. Ferner ist bis heute herrschende Meinung in Europa, daß es Computerprogrammen an der für eine Einordnung als Erfindung notwendigen Technizität fehle 18. Dem unbeschadet diskutieren interessierte Kreise 19 seit über 30 Jahren 20 über die Ausweitung des Patentschutzes auf Computerprogramme. Besondere Aktualität erfährt dieses Thema jedoch durch jüngere Gesetzesänderungen in den USA und Japan sowie das Grünbuch der EU-Kommission über das Gemeinschaftspatent und das Patentschutzsystem in Europa vom und die darauf erfolgte "Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuß" über die "Förderung der Innovation durch Patente" vom Februar Mit diesen beiden Dokumenten wird auch seitens der Europäischen Kommission letztlich für die Ausweitung des Patentschutzes auf Computerprogramme Partei ergriffen. 4. Das Grünbuch im Überblick Inhaltlich des Vorwortes des Grünbuches nennt die EU-Kommission als Ziele desselben, in Anbetracht des Ersten Aktionsplanes für Innovation in Europa 23 einen möglichst umfassenden Überblick über das bestehende Patentschutzsystem zu erstellen um 17 zb das PCT, siehe hiezu Kapitel II., Punkt 1.2, Seite 15f 18 siehe hiezu Kapitel III., Seite 53ff 19 Im Rahmen statistischer Erhebungen in bezug auf die aufgefundene Literatur zu diesem Thema konnte seitens des Autors festgestellt werden, daß - neben den Patentämtern - vor allem Patentanwälte für die Erweiterung des Patentschutzes auf Software Partei ergreifen. 20 Betten, "Rechtsschutz für Computerprogramme", Neue Zürcher Zeitung, ; 21 KOM (97) 314 endg., ; siehe ABl des EPA 9/1997, S 443; im nachstehenden "Grünbuch" genannt; 22 KOM (99) 42; ABl des EPA 4/1999, S 197ff; im nachstehenden "Mitteilung" genannt; 23 Grünbuch zur Innovation, KOM(95) 688 endg., vom Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht 6

14 Kapitel I. - Einleitung beurteilen zu können, ob es den Anforderungen der Benutzer entspricht, ob neue Gemeinschaftsaktionen erforderlich sind und in welcher Form und mit welchem Inhalt diese gegebenenfalls ergehen sollen. Zum größten Teil besteht das 28-seitige 24 Grünbuch aus einer Darstellung des bestehenden Systems und einer Auflistung der Vor- und Nachteile daran. Erst in Kapitel 4 widmet sich die Kommission dem Thema der weiteren Harmonisierung des Patentrechts auf Gemeinschaftsebene. In Punkt 4.2 wird im speziellen auf die Patentfähigkeit von Computerprogrammen und softwarebezogenen Erfindungen, in Punkt 4.3 auf Arbeitnehmererfindungen eingegangen. Einigen Raum nehmen auch die Ausführungen der Kommission zu Fragen der Patentanwaltschaft ein. Das Grünbuch stieß, wie die Kommission in ihrer Mitteilung an den Rat, das Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuß im Februar 1999 äußert, auf großes Interesse. Die an die Kommission herangetragene "Botschaft" 25, die in allen Debatten durchgeklungen sein soll, sei "die Notwendigkeit, die praxisbezogenen Aspekte des Patentsystems stärker zu betonen und die Bedürfnisse der Benutzer dabei in vollem Umfang zu berücksichtigen." Inhaltlich der Einführung der Mitteilung äußert die Kommission 26, daß Computerprogramme für die Entwicklung zahlreicher Wirtschaftstätigkeiten eine wichtige Rolle spielen würden und daß die Patentschutzvoraussetzungen für Software auf Gemeinschaftsebene präziser bestimmt und angeglichen werden müssen. Vor allem gestützt auf den Umstand, das Europäische Parlament hätte sich für die Patentierbarkeit von Computerprogrammen ausgesprochen, schlägt die Kommission in der Mitteilung sodann vor, Art 52 EPÜ abzuändern und Computerprogramme aus der Liste der nicht patentfähigen Erfindungen zu streichen sowie ferner eine Richtlinie zu erlassen, inhaltlich derer eine stärkere Harmonisierung der nationalen Gesetzgebung auf dem Gebiet des Patentwesens angestrebt werden soll. 24 in der deutschen Fassung 25 Mitteilung, S 6 26 Mitteilung, S 5 Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht 7

15 Kapitel I. - Einleitung 5. Technische Grundbegriffe Im Interesse der Verständlichkeit dieser Arbeit ist es zunächst erforderlich, entscheidende Begriffe der Technik auf dem Gebiet der EDV näher zu definieren und zu erläutern. 5.1 Software Der aus dem Englischen stammende Ausdruck "Software" ist seit langem sowohl unter den Entwicklern als auch den Anwendern von Computern ein Standardvokabel. Doch was genau ist mit Software gemeint? Das Wort "Software" ist ein englisches Kunstwort, welches erfunden wurde, um eine Abgrenzung zu dem Wort "Hardware" herzustellen. Unter "Hardware" werden alle Komponenten eines Computers verstanden, die physikalisch vorhanden sind: So etwa der Hauptprozessor 27 und der Speicher, im weiteren auch etwa der Bildschirm, die Maus und die Tastatur. Der Duden führt zum Begriff der "Hardware" aus, es handle sich dabei um die "physikalisch-materiellen Teile eines Computersystems, die man [ ] nicht verändern oder kopieren kann" 28. "Software" hingegen ist etwas Abstraktes, ein Immaterialgut. Es wird darunter die "Gesamtheit aller Programme, die auf einer Rechenanlage eingesetzt werden können" 29 verstanden. In Deutschland wurde dem Begriff "Software" anläßlich der Novellierung des durhg 1993 folgende Definition zugrunde gelegt 30 : "Software ist jede von Datenverarbeitungsmaschinen interpretierbare Anordnung von Information, die dazu dient, die Daten- oder Kontrollstruktur von Computerprogrammen zumindest teilweise zu definieren." "Ein Computerprogramm ist eine Folge von Anweisungen und Vereinbarungen, die, gemäß den Regeln einer Programmiersprache gebildet, als vollständig und ausführbar anzusehen sind, um die Lösung einer bestimmten Aufgabe auf einem Rechner zu steuern." Eine weitere Definition für Software gibt etwa das japanische UrhG in seinem 2: 2 japurhg: CPU, engl. "Central Processing Unit" 28 DUDEN "Informatik", Ausgabe 1988, Seite DUDEN "Informatik", Ausgabe 1988, Seite Broy, Informatik-Spektrum 1992, Diskussionspapier des (deutschen) GI-Arbeitskreises für Softwareschutz, S 89ff. 31 vgl. Sommer, "Die Schutzfähigkeit von Computerprogrammen nach japanischem Recht", GRUR Int. 1994, 383ff. Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht 8

16 Kapitel I. - Einleitung (1) [ ] "Programm" bedeutet kombinierte Befehle an Computer, um diese funktionieren zu lassen und ein Ergebnis zu erhalten. 5.2 Algorithmus Ganz allgemein wird mit "Algorithmus" eine endliche Anzahl von Vorschriften zur Lösung eines Problems bezeichnet 32. Ein Algorithmus ist also eine rein technische Vorschrift. Hier interessiert hauptsächlich seine Bedeutung in bezug auf Software. In weiterem Verständnis könnte Algorithmus als eine Art Formel zur Problemlösung verstanden werden; eine Methode der Kombination von Rechenoperationen zur Berechnung eines Wertes welcher Art auch immer. Die Formulierung "Rechenoperationen" bedeutet in der Anwendung des Algorithmusbegriffes auf Computerprogramme keine unzulässige Einschränkung. Ein Computer kann naturgemäß nur Rechenoperationen durchführen. Sein ureigener Befehlssatz, die sog. Maschinensprache, umfaßt ausschließlich elementare (mathematische und logische) Funktionen. Daß diese in der Summe ihrer möglichen Anwendungen von einfachen Additionen bis hin zur Bildbearbeitung oder Klangerzeugung reichen, ändert nichts an ihrem Charakter als bloße Rechenoperationen. Der Duden 33 definiert Algorithmus als "Verarbeitungsvorschrift, die so präzise formuliert ist, daß sie von einem mechanisch oder elektronisch arbeitenden Gerät durchgeführt werden kann." Eine Definition des Begriffes "Algorithmus" fehlt jedoch regelmäßig in Gesetzen. Einzig das japanische UrhG führt in seinem 10 Z.3 aus 34 : "Algorithmus bedeutet eine Methode der Kombination von Anweisungen in einem Programm gegenüber einem Computer." Das deutsche BPatG definiert Algorithmus in seiner Entscheidung "Temperatursteuerung" 35 als Regel, durch deren schematische Befolgung gleichgelagerte Aufgaben lösbar sind. Die Informatik versteht unter Algorithmus eine Prozedur zur Problemlösung, die den nachstehenden Voraussetzungen genügt 36 : Die Prozedur terminiert nach einer endlichen Anzahl von Schritten; die einzelnen Schritte sind so präzise beschrieben, daß bei ihrer Ausführung keine Zweifelsfragen auftauchen; die Prozedur verarbeitet Eingaben; die Prozedur gibt ein Ergebnis aus; 32 zb Vock, "Software als literarische Werke des Urheberrechts?", ÖBl 1996, 72ff. 33 DUDEN "Informatik", Ausgabe 1988, S Aus: Sommer, GRUR Int. 1994, BPatG Bl. f. PMZ 1991, "Temperatursteuerung" 36 Herberger, "algorismi dicit", JurPC 3/91, S 979f Dr. Thomas Winischhofer - Computersoftware und Patentrecht 9

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