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1 Elektronische Signaturen DISSERTATION der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich zur Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft vorgelegt von Simon Schlauri von Oberbüren SG genehmigt auf Antrag von Prof. Dr. Rolf H. Weber Schulthess Juristische Medien AG, Zürich

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3 Dank Besonderen Dank schulde ich meinem Doktorvater Prof. Dr. Rolf H. Weber für die wertvolle Unterstützung und die Freiheit, die er mir bei der Bearbeitung des Themas gewährte. Sodann danke ich Herrn dipl.sc.nat. Reto Kohlas für die wertvollen Anregungen, die er mir im Rahmen zahlreicher Gespräche vermittelte, sowie Herrn Dr. iur. Oliver Frei, Herrn Rechtsanwalt Dr. iur. Franz J. Kessler und Herrn cand. iur. Christian Tannò für die sorgfältige und kritische Durchsicht des Manuskripts. Zu Dank verpflichtet bin ich im Weiteren der Janggen-Pöhn-Stiftung, St.Gallen, deren Unterstützung es mir erlaubte, mich während eines halben Jahres ganz auf die vorliegende Arbeit zu konzentrieren. Meinen Eltern, die mich stets liebevoll unterstützten, widme ich dieses Buch in grosser Dankbarkeit. Zürich, im April 2002 Simon Schlauri

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5 Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis III Abkürzungsverzeichnis XVIII Literaturverzeichnis XXIII Materialien- und Rechtsquellenverzeichnis XXXVII 1. Teil: Grundlagen Einleitung Sicherheitsfragen im Internet Kryptographie Beweiseignung der digitalen Signatur Ökonomische Aspekte Teil: Regelungsbereiche und internationaler Überblick Regelungsbereiche und -modelle Einige wichtige ausländische Regelungen im Überblick Teil: Regelung im schweizerischen Recht Einleitung Sicherungsinfrastruktur Beweisrecht und Haftungsfragen Prozessuale Anerkennung Materiellrechtliche Anerkennung Zusammenfassung der Ergebnisse Stichwortverzeichnis I

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7 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis XVIII Literaturverzeichnis XXIII Materialien- und Rechtsquellenverzeichnis XXXVII 1. Teil: Grundlagen Einleitung I. Allgemeines II. Thematik und Abgrenzung III. Überblick über die Darstellung Sicherheitsfragen im Internet I. Fragestellung II. Abriss über die Funktionsweise des Internet III. Vertraulichkeit IV. Authentizität V. Datenintegrität VI. Nichtabstreitbarkeit VII. Weitere Sicherheitsprobleme Kryptographie I. Gang der Darstellung II. Begriffe A. Kryptographie B. Digitale und elektronische Signatur C. Digitalisierte Unterschrift III. Digitale Signatur A. Schlüsselpaar B. Erzeugen der Signatur Grundlagen Signatur und Verschlüsselung Hashwert Kryptographische Sicherheit Präsentationsproblem a) Allgemeines b) Vertrauenswürdige Hardware als Lösung C. Aufbewahrung und Schutz des Signierschlüssels Grundlagen Soft- und Hardwareschutz PIN oder Passwort III

8 Inhaltsverzeichnis 4. Biometrie Anforderungen an Anwender und Software D. Schlüsselzertifizierung Grundlagen Web of Trust Zertifizierung Veröffentlichung von Zertifikaten Ablauf von Zertifikaten Sperrung von Zertifikaten Wurzelzertifikat und Zertifizierungshierarchie Kreuzzertifizierung ITU-T Empfehlung X a) Allgemeines b) Inhalt eines Zertifikats c) Profile und Interoperabilitätsspezifikationen Attributzertifikate und Zertifikatsmodifikation E. Prüfen der Signatur Grundlagen Vergleich der Hashwerte Überprüfung der Zertifikate insbesondere Angriff durch Täuschung des Empfängers F. Standards und Anwendungsbeispiele Offene und geschlossene Benutzergruppen Unterzeichnen von Dokumenten a) b) Electronic Data Interchange c) Form Signing d) Code Signing Digitale Signatur als digitaler Ausweis a) Allgemeines b) Einsatz als lokales Authentifizierungsmittel c) Virtual Private Networks d) Server-Authentifizierung e) Client-Authentifizierung f) E-Banking insbesondere Digitale Signatur im M-Commerce Identrus Swisscert a) Allgemeines b) Dezentrale Registrierung aa) Überblick über die Funktionsweise bb) Identifikation des Signierschlüsselhalters cc) Datenintegrität und Nichtabstreitbarkeit IV

9 Inhaltsverzeichnis c) Flexible Zertifikate IV. Verschlüsselung A. Vorbemerkung B. Symmetrische Verschlüsselung C. Asymmetrische Verschlüsselung D. Hybride Verfahren V. Zeitstempel A. Grundlagen B. Überblick über die Funktionsweise Erste Lösung: Vertrauen a) Vertrauenswürdige dritte Partei b) Hashwerte als Vereinfachung Zweite Lösung: Zeugnis der Öffentlichkeit a) Problemstellung b) Publikation eines Wurzel-Hashwertes Signierte Zeitstempel-Tokens als Hybridlösung Praktische Anwendung C. Zeitstempel als wichtiger Teil der Sicherungsinfrastruktur Rückdatierungsproblem Verlängerung der kryptographischen Sicherheit D. Unmittelbare Bedeutung für den Rechtsverkehr E. Gesetzliche Regelung von Zeitstempeldiensten Beweiseignung der digitalen Signatur I. Fragestellung II. Beziehungen beim Erzeugen der digitalen Signatur A. Signierschlüssel Prüfschlüssel B. Prüfschlüssel Name C. Name Schlüsselhalter D. Schlüsselhalter Unterzeichner E. Unterzeichner Dokument F. Signiertes Dokument Signatur G. Abschliessender Überblick III. Ablauf und Sperrung des Zertifikats IV. Signaturprüfung V. Folgerungen A. Hohe Komplexität des Beweises B. Niedrige Beweiskraft C. Neue Fragestellung Ökonomische Aspekte I. Fragestellung II. Gründe für die langsame Verbreitung der digitalen Signatur A. Pinguin-Effekt V

10 Inhaltsverzeichnis B. Infrastruktur-Inseln C. Kosten-Nutzen-Analyse für den Anwender D. Fehlende Rentabilität von Zertifizierungsdiensten E. Rechtliche Grundlagen Rechtssicherheit Überregulierung F. Angst vor Überwachung G. Fehlende Sensibilisierung für Sicherheitsprobleme H. Zusammenfassung III. Vorteile einer offenen Sicherungsinfrastruktur A. Fragestellung B. Vorteile für kleine und mittlere Unternehmen C. Vorteile für den Behördenverkehr IV. Lösungsmöglichkeiten A. Private Initiativen B. Staatliche Beteiligung an Zertifizierungsdiensten Teil: Regelungsbereiche und internationaler Überblick Regelungsbereiche und -modelle I. Fragestellung II. Anerkennung der elektronischen Signatur A. Begriff B. Materiellrechtliche Anerkennung Regelungsbedarf Regelungsmodelle Gewillkürte Form insbesondere C. Prozessuale Anerkennung Regelungsbedarf Regelungsmodelle III. Beweisregeln A. Regelungsbedarf B. Regelungsmodelle IV. Sicherungsinfrastruktur A. Regelungsbedarf B. Regelungsmodelle Sicherungsinfrastruktur und Anerkennung der Signaturen a) Ex-ante- und ex-post-ansatz aa) Allgemeines bb) Anerkennung der Zertifizierungsdiensteanbieter cc) Anerkennung von Verfahren und Komponenten dd) Zuständigkeit zur Prüfung ee) Bindung der Gerichte an die ex-ante-prüfung VI

11 Inhaltsverzeichnis ff) Kombination von ex-post- und ex-ante-ansatz b) Funktionaler und technikrechtlicher Ansatz aa) Begriffe bb) Abstraktionsgrad c) Wirtschaftliche Sichtweise aa) Marktwirtschaftlicher und technikrechtlicher Ansatz.82 bb) Technologieneutralität insbesondere d) Zusammenfassung Beweisregeln Internationale Aspekte V. Risikoverteilung und Haftungsordnung VI. Öffentliches Recht und Strafrecht Einige wichtige ausländische Regelungen im Überblick I. Gang der Darstellung II. UNCITRAL A. Einführung B. Model Law on Electronic Commerce C. Model Law on Electronic Signatures Entstehung Überblick über die Regelung a) Allgemeines b) Anwendungsbereich c) Definitionen d) Technologieneutralität e) Auslegung f) Parteiautonomie g) Anerkennung und Echtheitsvermutung h) Pflichten der Beteiligten i) Internationale materiellrechtliche Anerkennung III. EU-Richtlinienrecht A. Überblick und Gang der Darstellung B. Fernabsatzrichtlinie Überblick Ausnahmen vom Anwendungsbereich C. Richtlinienentwurf zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen D. E-Commerce-Richtlinie Allgemeines Dienste der Informationsgesellschaft Elektronischer Vertragsabschluss a) Enabling principle b) Ausnahmen E. Signaturrichtlinie VII

12 Inhaltsverzeichnis 1. Allgemeines Anwendungsbereich Zertifizierungsdiensteanbieter a) Keine Bewilligungspflicht b) Freiwillige Akkreditierung Anerkennung der elektronischen Signatur a) Überblick b) (Einfache) elektronische Signatur aa) Definition bb) Rechtswirkung c) Fortgeschrittene elektronische Signatur aa) Definition bb) Rechtswirkung d) Qualifizierte elektronische Signatur aa) Definition bb) Rechtswirkung e) Qualifizierte Signatur mit Anbieterakkreditierung Haftung der Zertifizierungsdiensteanbieter Gemeinschaftsweite Anerkennung Internationale Anerkennung Datenschutz IV. Deutschland A. Signaturgesetz Allgemeines Regelungsbereich und -modell Vorgezogener Anscheinsbeweis Praxis B. Signaturgesetz Regelungsbereich Neue Definitionen Sicherungsinfrastruktur a) Zertifizierungsdiensteanbieter aa) Begriff bb) Überwachungssystem und Meldepflicht cc) Freiwillige Akkreditierung dd) Internationale Aspekte ee) Anerkennung von Prüf- und Bestätigungsstellen b) Qualifizierte Zertifikate aa) Allgemeines bb) Dokumentation der Ausstellung cc) Sperrung dd) Attribute c) Unterrichtungspflichten gegenüber dem Antragsteller VIII

13 Inhaltsverzeichnis d) Zeitstempel Beweisrecht Haftungsregelung C. Formanpassungsgesetz Regelungsbereich Materiellrechtliche Aspekte a) Regelungsmodell b) Elektronische Form c) Textform d) Einheit der Vertragsurkunde e) Teilnahme an der elektronischen Kommunikation f) Gewillkürte Schriftform g) Gewillkürte elektronische Form Prozessuale Aspekte a) Besonderheiten des deutschen Urkundenbeweises b) Beweiserleichterung aa) Begründung und Regelungsmodell bb) Tatbestandsmerkmale des 292a ZPO cc) Bedeutung der Anbieterakkreditierung c) Prozessuale Anerkennung? d) Aktenverkehr mit Gerichten Teil: Regelung im schweizerischen Recht Einleitung I. Gang der Darstellung des dritten Teils II. Gesetzgebung zur elektronischen Signatur A. Anfänge B. Zertifizierungsdiensteverordnung C. ZertES Entwicklung Ziele und Mittel III. Gesetzgebung in benachbarten Rechtsgebieten A. Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr Überblick Fernabsatzverträge insbesondere a) Allgemeines b) Geltungsbereich der Art. 40b ff. VE-OR c) Begriff des Fernabsatzvertrages d) Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge B. Totalrevision der Bundesrechtspflege Überblick Elektronischer Rechtsverkehr insbesondere IX

14 Inhaltsverzeichnis 9 Sicherungsinfrastruktur I. Regelungsmodell II. Überblick über die Regelung A. Arten elektronischer Signaturen B. Signatur- und Signaturprüfschlüssel C. Zertifizierungsdiensteanbieter Begriffe Akkreditierung, Anerkennung und Zertifizierung Anerkennung ausländischer Anbieter Aufsicht Pflichten der Anbieter qualifizierter Zertifikate Beteiligung des Bundes D. Qualifizierte Zertifikate Definition und Inhalt Keine Attributzertifikate E. Erzeugen und Prüfen von Signaturen Signaturerstellungseinheit Signaturprüfeinheit Ausführungsbestimmungen F. Haftung Zertifizierungsdiensteanbieter a) Allgemeines b) Kreis der Haftpflichtigen c) Milde Kausalhaftung mit Beweislastumkehr d) Haftungsbeschränkungen Anerkennungsstellen Verjährung G. Sanktionen Beweisrecht und Haftungsfragen I. Fragestellung und Vorgehen II. Beweisrechtliche Grundlagen A. Ziel und Gegenstand des Beweises B. Beweislast C. Beweismass Allgemeines Gesetzliche Reduktion des Beweismasses Zulässigkeit einer vertraglichen Beweismassreduktion D. Mittelbarer und unmittelbarer Beweis Begriffe Erfahrungssätze und Induktionsschlüsse Vermutungen a) Tatsächliche Vermutung X

15 Inhaltsverzeichnis aa) Definition bb) Beweiswürdigung und Beweisführungslast cc) Beweismass dd) Widerlegung der tatsächlichen Vermutung b) Gesetzliche Vermutung aa) Begriff bb) Ohne Vermutungsbasis cc) Glaubhaft zu machende Vermutungsbasis dd) Voll zu beweisende Vermutungsbasis ee) Widerlegung Anscheinsbeweis a) Ausgangslage b) Kasuistik aa) Schiffskollisions-Fall bb) Auffahrunfall-Fall cc) Arzthaftpflicht-Fall dd) Unfallversicherung ee) Einschreibebrief-Fall ff) EFTPOS-Fall c) Dogmatische Einordnung des Anscheinsbeweises aa) Fragestellung bb) Beweislasttheorie cc) «Rechtsbeweis» dd) Beweiswürdigung oder Beweismass ee) Materiellrechtliche Theorie ff) Zusammenfassung d) Voraussetzungen des Anscheinsbeweises aa) Fragestellung bb) Mangel an Beweismitteln bei beiden Parteien cc) Vereitelung des Vertrags- bzw. Gesetzeszwecks dd) Zumutbare Massnahmen des Beweisführers ee) Beweismass: Überwiegende Wahrscheinlichkeit ff) Zusammenfassung E. Urkundenbeweis Begriff der Urkunde a) Urkundenbeweis im System der Beweismittel b) Weiter und enger Urkundenbegriff c) Öffentliche und private Urkunden d) Zivil- und strafrechtlicher Urkundenbegriff e) Elektronisch gespeicherte Dokumente insbesondere Beweiskraft unterschriebener Papierurkunden a) Beweis der Abgabe einer Unterschrift aa) Unterschriftenfälschung XI

16 Inhaltsverzeichnis bb) Urkundenverfälschungen cc) Schriftverstellung dd) Urkundenbeweis als Anscheinsbeweis b) Beweis der Rekognition Beweiskraft nicht unterzeichneter Urkunden a) Nicht unterzeichnete Papierdokumente b) Kopien und Scans c) Telefax d) Elektronisch gespeicherte Dokumente e) Aufzeichnungen von Geschäftsbüchern f) Zusammenfassung Privilegierung der Urkunde als Beweismittel a) Allgemeines b) Provisorische Rechtsöffnung insbesondere III. Beweisrecht und Haftungsfragen elektronisch signierter Dokumente A. Echtheit Allgemeines a) Problemstellung b) Fallgruppen c) Darzulegende Indizienkette Anscheinsbeweis für elektronische Signaturen a) Voraussetzungen des Anscheinsbeweises b) Symptomatischer Mangel an Beweismitteln c) Vereitelung des Gesetzes- bzw. Vertragszwecks d) Massnahmen zur Beweissicherung e) Zusammenfassung Bedeutung der ex-ante-prüfung für das Gericht a) Regelungsmodelle b) Regelungvorschlag des Entwurfs c) Interpretationsvorschlag aa) Zweck der ex-ante-prüfung bb) Tatsächliche Vermutung der Echtheit? cc) Beweismassreduktion Signaturen ohne ex-ante-prüfung und Rahmenvertrag a) Anwendungsfälle b) Beweisführung c) Haftung des Signierschlüsselhalters aa) Fragestellung bb) Vertragliche Haftung zugunsten Dritter cc) Haftung aus Stellvertretungsrecht dd) Vertrauenshaftung ee) Haftungserklärung des Schlüsselhalters ff) Haftung aus Art. 59a E-OR? XII

17 Inhaltsverzeichnis d) Zusammenfassung Signaturen ohne ex-ante-prüfung mit Rahmenvertrag a) Anwendungsfälle b) Exkurs: Legitimationsmittel im Bankgeschäft aa) Vorbemerkung bb) Girovertrag cc) Rechtliche Natur des Überweisungsauftrages dd) Dispositive Legitimationsordnung ee) Parteiautonome Legitimationsordnung ff) Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten c) Beweisführung mittels elektronischer Signatur aa) Parteiautonome Legitimationsordnung bb) Elektronische Signatur zur Legitimation cc) Signatur für einzelne Transaktionsbefehle dd) Reduzierte Sicherheitsanforderungen d) Haftungsfragen aa) Haftung des Anbieters für Aufklärung bb) Haftung des Anbieters bei der Systemauswahl cc) Haftung des Signierschlüsselhalters Signaturen mit ex-ante-prüfung ohne Rahmenvertrag a) Anwendungsfälle b) Beweisführung aa) Basis des Anscheinsbeweises bb) Zumutbare Massnahmen des Beweisführers cc) Zusammenfassung: Darzulegende Indizien dd) Widerlegung des Anscheinsbeweises c) Haftung des Signierschlüsselhalters aa) Art. 59a E-OR bb) Überprüfung der Gültigkeit des Zertifikats cc) Überprüfung des Inhalts des Zertifikats Signaturen mit ex-ante-prüfung und Rahmenvertrag a) Anwendungsfälle b) Beweisführung c) Haftungsfragen aa) Haftung des Systembetreibers bb) Haftung des Schlüsselhalters B. Rekognition Prozessuale Anerkennung I. Fragestellung II. Beweis mittels digitaler Signatur de lege lata A. Fragestellung B. Elektronische Einreichung XIII

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